Excelentíssimo
Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo
Protocolado
n. 156.456/16
Ementa: Constitucional. Administrativo.
Previdenciário. Art. 67, alínea “d” e art. 68, inciso IV, da Lei Complementar
nº 138, de 12 de março de 2010, na redação dada pela Lei Complementar nº 291,
de 10 de dezembro de 2015, ambas do Município de Embu das Artes. Aposentadoria
especial de servidores públicos no regime próprio de previdência social.
Incompetência normativa municipal. Reserva Legal. Inadmissibilidade de
delegação a decreto.
1. A concessão de aposentadoria especial, com lastro no art.
40, § 4º, CF/88, depende da edição de lei complementar federal estabelecendo
norma geral de caráter nacional (art. 24, XII, CF/88).
2. A ausência de lei complementar federal (nacional) regulando
a aposentadoria especial do servidor público (art. 40, § 4º, CF/88) não autoriza o exercício da competência legislativa plena pelos
entes subnacionais nessa matéria, balizando o assunto as regras do RGPS para os
fins da aposentadoria especial (Súmula Vinculante 33, STF).
3. Município que, por legislação própria, disciplina a
aposentadoria especial de servidores públicos usurpa a competência normativa
federal, violando o art. 144, CE/89 que alberga o princípio federativo e a
repartição constitucional de competências, e viola o art. 126, § 4º, CE/89.
4. Violação do princípio da reserva legal. É inconstitucional a
delegação da regulamentação do regime previdenciário a decreto, pois se
trata de matéria inserida na reserva de iniciativa legislativa do Chefe do
Poder Executivo. (arts. 5º; 24, § 2º, 2, e 126, § 4º da
Constituição do Estado).
O
Procurador-Geral
de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição
prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de
novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em
conformidade com o disposto no art.125, § 2º, e art. 129, IV, da Constituição
Federal, e ainda art. 74, VI, e art. 90, III, da Constituição do Estado de São
Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem,
respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da alínea
“d” do art. 67 e do inciso IV do art. 68 da Lei Complementar nº 138, de 12 de
março de 2010, na redação dada pela Lei Complementar nº 291, de 10 de dezembro
de 2015, e, por arrastamento, do Decreto Municipal nº 953, de 02 de
junho de 2015, do Município de Embu das
Artes, pelos fundamentos a seguir
expostos:
I - OS PRECEITOS NORMATIVOS IMPUGNADOS
A Lei Complementar nº 138, de
12 de março de 2010, do Município de Embu das Artes, que “Dispõe sobre a
reestruturação do Regime Próprio de Previdência Social – RPPS, dos servidores
públicos do Município de Embu e dá outras providências”, no que interessa,
assim dispõe (fls. 219/238):
“(...)
Art. 67 - Os benefícios de natureza
previdenciária compreendem:
I - quanto aos segurados:
a) aposentadoria por invalidez
permanente;
b) aposentadoria compulsória;
c) aposentadoria voluntária;
d)
aposentadoria especial;
e) salário família;
f) salário maternidade;
g) auxílio-doença. (Redação dada
pela Lei Complementar nº 291/2015)
(...)
Art. 68 - O servidor público titular
de cargo efetivo terá direito à aposentadoria:
IV
- especial que será devida ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições
especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 25 (vinte e
cinco) anos de trabalho permanente, não ocasional e nem intermitente, cujas
regras serão regulamentadas por decreto. (Redação acrescida pela
Lei Complementar nº 291/2015)
(...)” (grifo nosso)
Dessa forma, foi editado o Decreto nº 953, de 02 de junho de 2015, regulamentando a aposentadoria especial dos servidores públicos municipais, in verbis:
“DAS DISPOSIÇÕES PRELIMINARES
Art. 1º Este decreto objetiva disciplinar, para efeito da concessão de Aposentadoria Especial no âmbito do Município de Embu das Artes, o cumprimento das decisões judiciais proferidas em ações de Mandado de Injunção que determinam a aplicação dos requisitos e critérios fixados para o Regime Geral de Previdência Social, na análise de pedidos relativos a aposentadoria especial, prevista no artigo 40, § 4º, III, da Constituição Federal, bem assim a aplicação da Súmula Vinculante nº 33, aprovada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.
Art. 2º Farão jus à aposentadoria especial prevista no artigo 40, § 4º, III, da Constituição Federal, todos os servidores públicos municipais, submetidos ao Regime Próprio de Previdência Social do Município de Embu das Artes, que comprovarem exercer atividades sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física, bem como todos aqueles beneficiados por decisões proferidas em Mandados de Injunção, desde que reúnam os requisitos necessários para a obtenção do benefício na forma da lei aplicável e das disposições previstas neste decreto.
Capítulo II
DAS CONDIÇÕES ESPECIAIS E DO PERIODO MÍNIMO DE TRABALHO PARA A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL
Art. 3º São consideradas condições especiais que prejudicam a saúde ou a integridade física, conforme definido no Anexo IV do Decreto Federal nº 3.048, de 06 de maio de 1999, a exposição a agentes nocivos, químicos, físicos, biológicos ou à associação de agentes, em concentração ou intensidade e tempo de exposição, que ultrapasse os limites de tolerância ou que, dependendo do agente, torne a simples exposição em condição especial prejudicial à saúde.
§ 1º Os agentes nocivos não arrolados no Anexo IV de que trata o caput deste artigo não serão considerados para fins de concessão da aposentadoria especial.
§ 2º O enquadramento em relação aos agentes nocivos físicos, químicos, biológicos ou associação de agentes deverá observar os parâmetros estabelecidos na Instrução Normativa nº 77 do INSS, de 21 de janeiro de 2015, ou outra que vier a sucedê-la.
Art. 4º A aposentadoria especial será concedida ao servidor público deste Município que exerceu atividades em condições especiais, submetido a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período de 25 anos de trabalho permanente, não ocasional e nem intermitente.
Parágrafo Único - Para efeito das disposições do caput deste artigo, considera-se trabalho permanente aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do servidor ao agente nocivo seja indissociável da prestação do serviço público.
Capítulo III
DA COMPROVAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS
Art. 5º O procedimento de reconhecimento de tempo de atividade especial deverá ser instruído com os seguintes documentos:
I - formulário de informações sobre atividades exercidas em condições especiais, previsto no artigo 6º deste decreto;
II - Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT, a ser emitido de acordo com o disposto no artigo 7º deste decreto, ou os documentos aceitos em substituição àquele, consoante o artigo 8º deste decreto;
III - parecer da perícia médica, em relação ao enquadramento por exposição a agentes nocivos, na forma do artigo 9º deste decreto.
Art. 6º O formulário de informações sobre atividades exercidas em condições especiais de que trata o inciso I do artigo 5º deste decreto, é o modelo de documento instituído para o Regime Geral de Previdência Social, a ser emitido na seguinte conformidade:
I - Até 31 de dezembro de 2003, de acordo com o período de vigência: SB-40, DISESBE 5235, DSS-8030 ou DIRBEN 8030;
II - A partir de 1º de janeiro de 2004: Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP.
Parágrafo Único - O PPP será emitido em formulário padronizado pela Secretaria de Gestão de Pessoas e Modernização Administrativa e será mantido atualizado anualmente.
Art. 7º O LTCAT será expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, integrante do quadro de pessoal efetivo do Executivo, ou por empresa especializada, contratada pela Administração Pública, mediante procedimento licitatório.
§ 1º O laudo técnico pericial será obrigatório para os períodos laborados a partir de 14 de outubro de 1996, data da edição da Medida Provisória nº 1523, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997.
§ 2º O enquadramento de atividade especial por exposição ao agente físico ruído, em qualquer época da prestação do trabalho, exige laudo técnico pericial.
§ 3º Será aceito o laudo técnico emitido em data anterior ou posterior ao exercício da atividade do servidor, se não houve alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização, desde que haja ratificação, nesse sentido, pelo responsável técnico a que se refere o caput deste artigo.
§ 4º Não serão aceitos:
I - laudo relativo a atividade diversa do servidor, salvo quando efetuada no mesmo órgão público;
II - laudo relativo a órgão público ou equipamentos diversos, ainda que as funções sejam similares;
III - laudo realizado em localidade diversa daquela em que houve o exercício da atividade.
Art. 8º Poderão ser aceitos em substituição ao LTCAT, ou ainda de forma complementar a este, os seguintes documentos:
I - laudos técnico-periciais emitidos por determinação da Justiça competente em ações judiciais;
II - laudos emitidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho (Fundacentro);
III - laudos emitidos pelo Ministério do Trabalho e Emprego - MTE, ou, ainda, pelas Delegacias Regionais do Trabalho - DRT;
IV - laudos individuais acompanhados de:
a) autorização escrita do órgão administrativo competente, se o levantamento ambiental ficar a cargo de responsável técnico não integrante do quadro funcional da respectiva Administração;
b) cópia do documento de habilitação profissional do engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho, indicando sua especialidade;
c) nome e identificação do servidor da Administração responsável pelo acompanhamento do levantamento ambiental, quando a emissão do laudo ficar a cargo de profissional não pertencente ao quadro efetivo dos funcionários;
d) data e local da realização da perícia.
V - demonstrações ambientais constantes dos seguintes documentos:
a) Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA;
b) Programa de Gerenciamento de Riscos - PGR;
c) Programa de Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção - PCMAT;
d) Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional - PCMSO.
Art. 9º Para fins de concessão da aposentadoria especial, a análise objetivando a caracterização e o enquadramento do exercício de atribuições com efetiva exposição a agentes nocivos prejudiciais à saúde ou à integridade física, será feita pelo médico perito designado ou contratado pelo Embuprev - Fundo Especial de Previdência Social, observados os seguintes procedimentos:
I - análise do formulário e laudo técnico ou demais demonstrações ambientais referidas no inciso V do artigo 8º deste Decreto;
II - a seu critério, inspeção de ambientes de trabalho com vistas à rerratificação das informações contidas nas demonstrações ambientais;
III - emissão de parecer médico-pericial conclusivo, descrevendo o enquadramento por agente nocivo, indicando a codificação contida na legislação específica e o correspondente período de atividade.
Capítulo IV
DO RECONHECIMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO PÚBLICO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS
Art. 10 O reconhecimento do tempo de serviço público exercido sob condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física dependerá de comprovação do exercício de atribuições do cargo público de modo permanente, não ocasional nem intermitente, nessas condições, na seguinte conformidade:
I - Até 28 de abril de 1995, data anterior à vigência da Lei nº 9.032, o enquadramento de atividade especial admitirá os seguintes critérios:
a) por cargo público cujas atribuições sejam análogas às atividades profissionais das categorias presumidamente sujeitas a condições especiais, consoante às ocupações/grupos profissionais agrupados sob o código 2.0.0 do Quadro anexo ao Decreto Federal nº 53.831, de 25 de março de 1964, e sob o código 2.0.0 do Anexo II do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto Federal nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979; ou
b) por exposição a agentes nocivos no exercício de atribuições do cargo público, em condições análogas às que permitem enquadrar as atividades profissionais como perigosas, insalubres ou penosas, conforme a classificação em função da exposição aos referidos agentes, agrupados sob o código 1.0.0 do Quadro anexo ao Decreto Federal nº 53.831, de 1964 e sob o código 1.0.0 do Anexo I do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto Federal nº 83.080, de 1979;
II - De 29 de abril de 1995 até 5 de março de 1997, o enquadramento de atividade especial somente admitirá o critério inscrito na alínea b do inciso I deste artigo;
III - De 6 de março de 1997 até 6 de maio de 1999, o enquadramento de atividade especial observará a relação dos agentes nocivos prejudiciais à saúde ou à integridade física que consta do Anexo IV do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto Federal nº 2.172, de 5 de março de 1997;
IV - A partir de 7 de maio de 1999, o enquadramento de atividade especial observará a relação dos agentes nocivos prejudiciais à saúde ou à integridade física que consta do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto Federal nº 3.048, de 1999.
Art. 11 Considera-se como período de exercício de atividade especial o efetivamente realizado, bem como os afastamentos ocorridos nesse período, por motivo de:
I - faltas abonadas ou justificadas, licenças gala, nojo, férias e licença-prêmio, na forma das disposições contidas no estatuto do servidor;
II - licença/afastamento por motivo de acidente, doença profissional ou doença do trabalho;
III - aposentadoria por invalidez acidentária;
IV - licença gestante, adotante e paternidade;
V - ausência por motivo de doação de sangue, alistamento como eleitor, participação em júri.
§ 1º Os demais afastamentos a que faz jus o servidor não serão considerados para os fins de aposentadoria especial, ainda que considerados como de efetivo exercício pela lei estatutária.
§ 2º Compete à Secretaria de Gestão de Pessoas e Modernização Administrativa certificar o efetivo exercício do servidor no serviço público, sua lotação, seus eventuais afastamentos e seu efetivo exercício em atividade especial.
§ 3º As licenças/afastamentos para tratamento da saúde não serão enquadradas no inciso II do caput deste artigo, exceto se estabelecido nexo causal entre o evento e o afastamento, devidamente comprovado.
Art. 12 Não será admitido como meio de prova o recebimento de adicional de insalubridade, periculosidade ou equivalente; tampouco a percepção destes adicionais é imprescindível ao reconhecimento da atividade como especial.
CAPITULO V
DAS ATRIBUIÇÕES DO EMBUPREV - FUNDO ESPECIAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL E DOS DOCUMENTOS A SEREM ANEXADOS AO PEDIDO DE APOSENTADORIA
Art. 13 Compete ao Embuprev - Fundo Especial de Previdência Social, a análise dos pedidos formulados pelos servidores municipais, bem como a concessão, ou não, da aposentadoria especial.
Parágrafo Único - Sob nenhuma hipótese será concedida aposentadoria especial sem o parecer médico-pericial de que trata o artigo 9º deste decreto.
Art. 14 Para a elaboração do ato concessório de aposentadoria, o fundamento a ser utilizado é o de "Aposentadoria Especial amparada pelo § 4º, III, do artigo 40 da Constituição Federal e pela Súmula Vinculante nº 33".
Parágrafo Único - O efeito financeiro decorrente do benefício terá início na data de publicação do decreto concessório de aposentadoria, vedados quaisquer pagamentos retroativos a título de proventos.
Art. 15 Para fins de obtenção da aposentadoria especial, o servidor deverá anexar ao seu pedido os seguintes documentos:
I - para períodos laborados até 28 de abril de 1995, véspera da publicação da Lei nº 9.032, de 1995, será exigido do servidor o formulário de reconhecimento de períodos laborados em condições especiais e a certidão expedida pela Secretaria de Gestão de Pessoas e Modernização Administrativa, bem como, para o agente físico ruído, LTCAT;
II - para períodos laborados entre 29 de abril de 1995, data da publicação da Lei nº 9.032, de 1995, a 13 de outubro de 1996, véspera da publicação da MP nº 1.523, de 1996, será exigido do servidor formulário de reconhecimento de períodos laborados em condições especiais e certidão expedida pela Secretaria de Gestão de Pessoas e Modernização Administrativa, bem como, para o agente físico ruído, LTCAT ou demais demonstrações ambientais;
III - para períodos laborados entre 14 de outubro de 1996, data da publicação da MP nº 1.523, de 1996, a 31 de dezembro de 2003, data estabelecida pelo INSS em conformidade com o determinado pelo § 2º do art. 68 do Decreto Federal nº 3.048, de 1999, será exigido do servidor formulário de reconhecimento de períodos laborados em condições especiais e certidão expedida pela Secretaria de Gestão de Pessoas e Modernização Administrativa, bem como LTCAT, qualquer que seja o agente nocivo ou demais demonstrações ambientais; e
IV - para períodos laborados a partir de 1º de janeiro de 2004, o documento será o PPP, certidão expedida pela Secretaria de Gestão de Pessoas e Modernização Administrativa e o LTCAT ou demonstrações ambientais.
Parágrafo Único - Sob nenhuma hipótese será concedida aposentadoria especial ao servidor que não anexar ao seu pedido os documentos relacionados neste artigo.
Capítulo VI
DAS ATRIBUIÇÕES DA SECRETARIA DE GESTÃO DE PESSOAS E MODERNIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
Art. 16 Compete à Secretaria de Gestão de Pessoas e Modernização Administrativa as seguintes atribuições:
I - discriminar as áreas da Municipalidade (inclusive Legislativo e Autarquias) onde reste caracterizada a presença dos agentes nocivos à saúde ou integridade física;
II - emitir o LTCAT de acordo com as exigências das instruções normativas do INSS;
III - implementar e coordenar outros programas ambientais e de proteção à saúde do servidor;
IV - elaborar o PPP de cada servidor municipal que trabalhe exposto a agentes nocivos que prejudiquem a saúde ou a integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, ainda que não presentes os requisitos para a concessão do benefício;
V - emitir a CAT (Comunicação de Acidente do Trabalho) e as comunicações de doenças profissionais, na forma das instruções normativas do INSS e as editadas pelo Executivo;
VI - processar o reconhecimento do tempo de serviço especial do servidor, no âmbito do Município, na forma das disposições contidas neste Decreto.
Capítulo VII
DA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL
Art. 17 Será concedida aposentadoria especial de que trata este Decreto ao servidor que implemente os seguintes requisitos:
I - comprovação de exercício de atividades especiais, pelo período de 25 (vinte e cinco) anos permanente, não ocasional nem intermitente, na forma do disposto neste Decreto;
II - 10 (dez) anos de efetivo exercício no serviço público; e
III - cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria.
Capítulo VIII
DO CÁLCULO E REAJUSTE DOS PROVENTOS
Art. 18 Os proventos decorrentes da aposentadoria especial serão calculados conforme estabelece a Lei Federal nº 10.887, de 2004, ou seja, pela média aritmética simples das maiores remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, atualizadas pelo INPC, correspondentes a 80% de todo o período contributivo, desde a competência de julho de 1994 ou desde o início da contribuição, se posterior àquela, até o mês da concessão da aposentadoria.
Parágrafo Único - Os proventos decorrentes da aposentadoria especial não poderão ser superiores à remuneração do cargo efetivo em que se deu a inativação.
Art. 19 O servidor aposentado com fundamento na aposentadoria especial de que trata este Decreto permanecerá vinculado ao Regime Próprio de Previdência Social do Município e não fará jus à paridade.
Parágrafo Único - O reajuste dos proventos de aposentadoria de que trata este artigo será feito nos termos do artigo 145 da Lei Complementar nº 137/2010 e artigo 71 da Lei Complementar nº 138/2010.
CAPITULO IX
DA CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM
Art. 20 Com base no disposto no artigo 40, § 10, da Constituição Federal e à vista do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, exceto para os períodos anteriores ao regime estatutário, em que o servidor estava submetido à CLT, na Administração Municipal.
§ 1º Na hipótese da exceção prevista no caput deste artigo, a conversão deverá ser providenciada junto ao INSS, cabendo ao Município a averbação dessa conversão, mediante apresentação de certidão própria.
§ 2º Enquanto não editada lei complementar sobre a matéria, fica vedada a conversão do tempo especial em comum para os períodos de tempo exercidos pelo servidor na condição de estatutário.
§ 3º Sob nenhuma hipótese, a Administração Municipal poderá reconhecer e proceder à conversão de tempo especial em comum, relativo ao Regime Geral de Previdência Social ou a outro regime próprio.
Capítulo X
DO EXERCÍCIO DE CARGOS EM REGIME DE ACUMÚLO LÍCITO
Art. 21 Em regime de acúmulo lícito, fica assegurado ao servidor o exercício de cargo, emprego ou função, sob condições especiais, ainda que obtenha a aposentadoria especial no outro cargo.
§ 1º Na hipótese do servidor, beneficiado com a aposentadoria especial, vier a exercer as atribuições de novo cargo, emprego ou função, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou sua integridade física, será cassada sua aposentadoria.
§ 2º Não se aplica o disposto no § 1º deste artigo se o aposentado vier a exercer outro cargo, emprego ou função, não sujeitos a condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou integridade física.
CAPITULO XI
DOS RECURSOS
Art. 22 Do indeferimento ao pedido de averbação de tempo ou de aposentadoria especial, cabe o pedido de reconsideração à autoridade que houver proferido a primeira decisão e recurso à autoridade imediatamente superior, nos prazos e condições previstos na Lei Complementar nº 137 de 12 de março de 2010.
Parágrafo Único - O recurso ao Prefeito, improvido, encerra a instância administrativa.
Capítulo XII
DAS DISPOSIÇÕES FINAIS
Art. 23 Não será concedido abono de permanência aos servidores que implementarem os requisitos para aposentadoria especial e permanecerem no desempenho de seus cargos.
Art. 24 Este decreto entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 25 Revogam-se as disposições em contrário.”
Os preceitos legais padecem de incompatibilidade vertical com a Constituição do Estado de São Paulo, como adiante será demonstrado.
II - O PARÂMETRO DA
FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE
A alínea “d” do art. 67 e o inciso IV do art. 68 da Lei Complementar nº 138, de 12 de março de 2010, na redação dada pela Lei Complementar nº 291, de 10 de dezembro de 2015, ambas do Município de Embu das Artes, contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31, da Constituição Federal.
Os preceitos da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144, que assim estabelece:
“Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.”
O art. 144 da Constituição Estadual, que determina a observância na esfera municipal, além das regras da Constituição Estadual, dos princípios da Constituição Federal, é denominado “norma estadual de caráter remissivo, na medida em que, para a disciplina dos limites da autonomia municipal, remete para as disposições constantes da Constituição Federal, como averbou o Supremo Tribunal Federal ao credenciar o controle concentrado de constitucionalidade de lei municipal por esse ângulo” (STF, Rcl 10.406-GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, 31-08-2010, DJe 06-09-2010; STF, Rcl 10.500-SP, Rel. Min. Celso de Mello, 18-10-2010, DJe 26-10-2010).
Daí decorre a possibilidade de contraste da lei local com o art. 144 da Constituição Estadual, por sua remissão à Constituição Federal e a seus arts. 24, XII, e 40, § 4º, não bastasse o art. 126, § 4º, da Constituição Estadual reproduzir o citado art. 40, § 4º, da Constituição Federal que é de observância obrigatória em todos os níveis federativos.
Com efeito, as regras da
Constituição Federal referentes ao regime previdenciário dos agentes públicos
serem de observância, absorção e reprodução obrigatória pelos Estados, Distrito
Federal e Municípios, como estima o Supremo Tribunal Federal:
“É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que as normas constitucionais federais que dispõem a respeito da aposentadoria dos servidores públicos são de absorção obrigatória pelas Constituições dos Estados” (STF, ADI-MC 4.696-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 01-12-2011, v.u., DJe 16-03-2012).
“4. A matéria
da disposição discutida é previdenciária e, por sua natureza, comporta norma
geral de âmbito nacional de validade, que à União se facultava editar, sem
prejuízo da legislação estadual suplementar ou plena, na falta de lei federal
(CF 88, arts. 24, XII, e 40, § 2º): se já o podia ter feito a lei federal, com
base nos preceitos recordados do texto constitucional originário, obviamente
não afeta ou, menos ainda, tende a abolir a autonomia dos Estados-membros que
assim agora tenha prescrito diretamente a norma constitucional sobrevinda” (STF, ADI 2.024-DF, Tribunal
Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 03-05-2007, v.u., DJe 22-06-2007).
A autonomia municipal é condicionada pelo art. 29 da Constituição da República. O preceito estabelece que a Lei Orgânica Municipal e sua legislação devem observância ao disposto na Constituição Federal e na respectiva Constituição Estadual, sendo reproduzido pelo art. 144 da Constituição do Estado.
Eventual ressalva à aplicabilidade das Constituições Federal e Estadual só teria, ad argumentandum tantum, espaço naquilo que a própria Constituição da República reservou como privativo do Município, não podendo alcançar matéria não inserida nessa reserva nem em assunto sujeito aos parâmetros limitadores da auto-organização municipal ou aqueles que contêm remissão expressa ao direito estadual.
Os dispositivos legais mencionados são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual, aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144:
“Artigo 5º - São Poderes do Estado,
independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
(...)
Artigo 24 - A iniciativa das leis
complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Assembléia
Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao
Procurador-Geral de Justiça e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos
nesta Constituição.
(...)
§ 2º - Compete, exclusivamente, ao
Governador do Estado a iniciativa das leis que disponham sobre:
(...)
4 - servidores públicos do Estado,
seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;
(...)
Artigo 126 - Aos servidores titulares de cargos efetivos do Estado, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
.........................................................................................
§ 4º - É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:
1 - portadores de deficiência;
2 - que exerçam atividades de risco;
3 - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
........................................................................................
Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.
(...)”
A – INCOMPETÊNCIA
NORMATIVA MUNICIPAL
O esquema de repartição de competências entre os
entes federados – expressão do princípio federativo – conferiu à União e aos
Estados, sem espaço para os Municípios, a competência concorrente para legislar
sobre previdência social (art. 24, XII, Constituição Federal).
A Constituição Federal instituiu um regime próprio de previdência dos servidores públicos dos entes federativos, vedando a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime (art. 40, § 4º) - norma que é reproduzida no art. 126, § 4º, da Constituição Estadual – mas, ressalvou a possibilidade da lei complementar adotar requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos servidores: portadores de deficiência, ou que exerçam atividades de risco ou cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
Todavia,
é indispensável a edição de lei complementar pela União estabelecendo norma geral de caráter nacional, à luz da competência arrolada no art. 24, XII, da Constituição Federal, sequer se autorizando o exercício da competência legislativa plena pelos entes
subnacionais nessa matéria. Neste
sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral:
“Sobre o tema, esta Corte assentou que, apesar de a competência legislativa ser concorrente, a matéria deve ser regulamentada uniformemente, em norma de caráter nacional, de iniciativa do Presidente da República.
A propósito, cito os seguintes precedentes: MI-ED 4.366, Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 12.2.2014; MI-AgR 1.328, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno, DJe 2.12.2013; RE-AgR 745.628, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 4.11.2013; MI-AgR 1.545, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Pleno, DJe 08.06.2012; MI-AgR 1.832, Rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, DJe de 18.05.2011; e MI 1.898-AgR/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Pleno, DJe 1.6.2012, cuja ementa colaciono a seguir:
‘CONSTITUCIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS E MUNICIPAIS. DECISÃO QUE CONCEDE A ORDEM PARA DETERMINAR QUE A AUTORIDADE ADMINISTRATIVA COMPETENTE ANALISE A SITUAÇÃO FÁTICA DO IMPETRANTE À LUZ DO ART. 57 DA LEI 8.213/1991. AGRAVO REGIMENTAL DA UNIÃO. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA E DE INCOMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS E MUNICIPAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. A Corte firmou entendimento no sentido de que a competência concorrente para legislar sobre previdência dos servidores públicos não afasta a necessidade da edição de norma regulamentadora de caráter nacional, cuja competência é da União. Por esse motivo, a Corte assentou a legitimidade do Presidente da República para figurar no polo passivo de mandado de injunção sobre esse tema. Precedentes. Agravo regimental desprovido’.” (STF,
RE 797.905-SE, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Este
é o entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal como se constata dos
seguintes julgados:
“O Plenário da Corte, no exame do RE nº 797.905/SE-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, tema 727, reafirmou a jurisprudência no sentido de que a competência concorrente para legislar sobre previdência social dos servidores públicos não afasta a necessidade de edição de norma regulamentadora de caráter nacional, de competência da União, razão pela qual a legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de injunção que trata dessa questão é do Presidente da República e a competência para julgá-lo é do Supremo Tribunal Federal” (STF, AgR-RE 941.001-SP, 2ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, 05-04-2016, v.u., DJe 12-05-2016).
“O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 797.905-RG, sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes, reafirmou sua jurisprudência de que é o Presidente da República quem detém legitimidade passiva para mandado de injunção em que se discute a omissão relativa à edição da lei complementar a que se refere o art. 40, § 4º, da CF/88, ainda que nos âmbitos estadual, distrital e municipal” (STF, AgR-RE 758.338-SC, 1ª Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, 18-11-2014, v.u., DJe 17-12-2014).
“O Governador do Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de injunção sobre previdência dos servidores públicos, ante a necessidade da edição de norma regulamentadora de caráter nacional, cuja competência é da União. O Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou a legitimidade do Presidente da República para figurar no polo passivo de mandado de injunção sobre a matéria (RE 797.905-RG/SE, Rel. Min. Gilmar Mendes, unanime, DJe 29.5.2014)” (STF, AgR-ARE 685.002-SE, 1ª Turma, Rel. Min. Rosa Weber, 25-06-2014, v.u., DJe 19-08-2014).
Nem se alegue a
existência de competência complementar municipal, fundada na autonomia para
legislar sobre assunto de interesse local. A questão, como exposta, demonstra a
inocorrência dos motivos que justificariam a competência legislativa municipal,
haja vista que a disciplina de regras diferenciadas para
aposentadoria para servidores que exerçam atividade de risco têm relevância além dos limites do Município,
pois representa interesse nacional, não podendo se subordinar à uma prevalência
local. Além disto, a multiplicidade de normas e critérios
tornaria impossível a compensação entre os regimes.
Assim,
ao disciplinar matéria de competência da União, o legislador
municipal extrapolou sua competência limitada a disciplinar matéria de
interesse predominantemente local.
Neste sentido, como decidiu o Supremo Tribunal Federal:
“A competência constitucional dos Municípios de legislar sobre interesse local não tem o alcance de estabelecer normas que a própria Constituição, na repartição das competências, atribui à União ou aos Estados” (RT 851/128).
Ainda
que assim não fosse, o assunto, em termos acadêmicos, foi bem examinado por
A autonomia das entidades federativas pressupõe repartição de competências legislativas, administrativas e tributárias. Trata-se de um dos pontos caracterizadores e asseguradores da existência e de harmonia do Estado Federal.
A base do conceito do Estado Federal reside exatamente na repartição de poderes autônomos, que, na concepção tridimensional do Estado Federal Brasileiro, se dá entre a União, os Estado e os Municípios. É através desta distribuição de competências que a Constituição Federal garante o princípio federativo. O respeito à autonomia dos entes federativos é imprescindível para a manutenção do Estado Federal.
O princípio federativo está assentado nos arts. 1º e 18 da Constituição da República, bem como no art. 144 da Constituição Paulista.
Referindo-se
aos princípios fundamentais da Constituição, que revelam as opções políticas
essenciais do Estado, José Afonso da Silva aponta que entre eles podem ser
inseridos, entre outros, “os princípios relativos à existência, forma,
estrutura e tipo de Estado: República Federativa do Brasil, soberania, Estado
Democrático de Direito (art. 1º)” (Curso
de direito constitucional positivo, São Paulo: Malheiros, 1997, 13ª ed., p.
96).
Um
dos aspectos de maior relevo, que representa a dimensão e alcance do princípio
do pacto federativo adotado pelo Constituinte em 1988, é justamente o que se
assenta nos critérios adotados pela Constituição Federal para a repartição de
competências entre os entes federativos, bem como a fixação da autonomia e dos
respectivos limites, dos Estados, Distrito Federal e Municípios, em relação à
União.
Por essa linha de raciocínio, pode-se afirmar que a lei municipal que trate de matéria cuja competência é do legislador federal ou estadual está, ao desrespeitar a repartição constitucional de competências, a violar o princípio federativo.
A
prescrição de que os Municípios devem observar os princípios constitucionais
estabelecidos não se encontra apenas no art. 144 da Constituição Paulista. O
art. 29, caput, da Constituição
Federal, prevê que os Municípios, ao editarem suas leis orgânicas deverão
respeitar os “princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do
respectivo Estado”.
Destarte, os dispositivos impugnados são incompatíveis com o art. 144 da Constituição Estadual.
A legislação municipal ora impugnada também se incompatibiliza com o art. 126, § 4º, da Constituição Estadual, que, como visto, reproduz o art. 40, § 4º, da Constituição Federal, pois, na interpretação dada ao preceito que possibilita excepcionalmente a instituição de aposentadoria especial é exigível, pelas razões expostas, a edição de lei complementar federal.
No
ponto, convém observar que, interpretando os arts. 24, XII e 40, § 4º, da
Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal editou da Súmula Vinculante
33, in verbis:
“Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”.
Dessa forma, no conflito normativo aqui analisado, conclui-se que os dispositivos normativos impugnados invadiram espaço reservado à competência normativa federal, exorbitando a competência municipal e violando a repartição constitucional de competências, que é a manifestação mais contundente do princípio federativo, operando, por consequência, desrespeito a princípio constitucional estabelecido.
B – PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL
Por fim, mas não menos importante, o
inciso IV do art. 68 da LC nº 138/2010 (na redação dada pela LC nº 291/2015)
apresenta outro vício de constitucionalidade: violação ao princípio da reserva
legal.
A
Constituição Estadual estabelece a reserva de lei para disciplina do regime
previdenciário dos servidores públicos (CE, arts. 5º e 126, § 2°, 4).
Nem se alegue, por oportuno, que ao Chefe do Poder
Executivo remanesceria competência para regulamentação do regime previdenciário,
sob pena de convalidar a invasão de matéria sujeita exclusivamente à reserva
legal.
Extrai-se
dos arts. 5º; 24, § 2º, 4 e 126, § 4º da Constituição Estadual a
imprescindibilidade de lei em sentido formal para dispor sobre regime
previdenciário.
Inadmissível, portanto, a
delegação a decreto constante no final do inciso IV do art. 68 da LC nº
138/2010.
III - INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO DO DECRETO MUNICIPAL Nº 953, DE 02 DE JUNHO DE 2015.
O reconhecimento da inconstitucionalidade da alínea “d” do art. 67 e do inciso IV do
art. 68 da Lei Complementar nº 138, de 12 de março de 2010, na redação
dada pela Lei Complementar nº 291, de 10 de dezembro de 2015, do Município de
Embu das Artes, deve provocar a declaração da inconstitucionalidade, por
arrastamento, do ato regulamentar editado com base nos referidos dispositivos
legais, o Decreto Municipal nº 953, de 02 de junho de 2015, que dispõe sobre a
aposentadoria especial dos servidores públicos municipais.
Em outras palavras, não faz sentido
pensar na subsistência do decreto se os dispositivos de lei que fundamentaram
sua edição são declarados inconstitucionais.
A declaração de inconstitucionalidade
por arrastamento é possível sempre que: (a) o reconhecimento da
inconstitucionalidade de determinado dispositivo legal torna despidos de
eficácia e utilidade concreta outros preceitos, do mesmo diploma, que não
tenham sido impugnados; (b) haja atos regulamentares editados com fundamento na
lei declarada inconstitucional; e (c) nos casos em que o efeito repristinatório
restabelece dispositivos já revogados pela lei viciada que ostentem o mesmo
vício.
Essa solução tem sido reconhecida
pacificamente pelo E. STF (v.g.: ADI 1144/RS, rel. Min. EROS GRAU,
j.16/08/2006, T. Pleno; DJ 08-09-2006 PP-00033, EMENT VOL-02246-01 PP-00057,
LEXSTF v. 28, n. 334, 2006, p. 20-26; ADI 3255/PA, rel.Min. SEPÚLVEDA PERTENCE,
j.22/06/2006, T. Pleno, DJe-157 DIVULG
06-12-2007, DJ 07-12-2007 PP-00018,
EMENT VOL-02302-01, PP-00127; ADI
3645/PR, rel. Min. ELLEN GRACIE, j. 31/05/2006, T. Pleno, DJ
01-09-2006 PP-00016, EMENT VOL-02245-02 PP-00371, LEXSTF v. 28, n. 334, 2006,
p. 75-91).
Note-se que o Col. STF tem admitido inclusive a declaração
de inconstitucionalidade por arrastamento sem que tenha sido feito pedido
expresso por parte do autor. Essa solução decorre da natureza objetiva do
processo de controle abstrato de normas, em que não se identificam réus ou
partes contrárias, mas exclusivamente o interesse veiculado, pelo requerente,
no sentido da preservação da segurança jurídica (cf. ADI-ED 2982/CE, rel. Min.
GILMAR MENDES, j.02/08/2006, T. Pleno, DJ 22-09-2006 PP-00029, EMENT
VOL-02248-01 PP-00171, LEXSTF v. 28, n. 335, 2006, p. 53-59).
Iv – Pedido liminar
À
saciedade demonstrado o fumus boni iuris,
pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura da lei apontada como violadora
de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua
eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se atuação desconforme o
ordenamento jurídico, criadora de lesão irreparável ou de difícil reparação,
consistente na ilegitimidade de concessão de aposentadorias especiais com
repercussão negativa no erário.
À
luz desta contextura, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia,
até final e definitivo julgamento desta ação, da alínea “d” do art. 67 e do
inciso IV do art. 68 da Lei Complementar nº 138, de 12 de março de 2010, na
redação dada pela Lei Complementar nº 291, de 10 de dezembro de 2015, e, por
arrastamento, do Decreto Municipal nº 953, de 02 de junho
de 2015, do Município de Embu das Artes.
V – Pedido
Face
ao exposto, requerendo o recebimento e o processamento da presente ação para
que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da
alínea “d” do art. 67 e do inciso IV do art. 68 da Lei Complementar nº 138, de
12 de março de 2010, na redação dada pela Lei Complementar nº 291, de 10 de
dezembro de 2015, e, por arrastamento, do Decreto Municipal nº
953, de 02 de junho de 2015, do
Município de Embu das Artes.
Requer-se ainda
sejam requisitadas informações ao Prefeito e à Câmara Municipal de Embu das Artes,
bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado de São Paulo para
se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista,
posteriormente, para manifestação final.
Termos em que,
pede deferimento.
São
Paulo, 13 de março de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
ms/mam
Protocolado n. 156.456
Interessado: Prefeitura Municipal de Embu das Artes
Objeto: representação para controle de
constitucionalidade da alínea “d” do art. 67 e do inciso IV do art. 68 da Lei
Complementar nº 138, de 12 de março de 2010, na redação dada pela Lei
Complementar nº 291, de 10 de dezembro de 2015, ambas do Município de Embu das
Artes.
1. Distribua-se digitalmente a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade em face da alínea “d” do art. 67 e do inciso IV do art. 68 da Lei Complementar nº 138, de 12 de março de 2010, na redação dada pela Lei Complementar nº 291, de 10 de dezembro de 2015, e, por arrastamento, do Decreto Municipal nº 953, de 02 de junho de 2015, do Município de Embu das Artes, junto ao egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, instruída com o protocolado em epígrafe mencionado.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 23 de
março de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
ms/mam