Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Protocolado nº 169.825/16

Constitucional. Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Incisos III, VI, VII, do art. 2º, expressão “e entrevista” do § 4º do art. 3º, expressão “exceção feita somente ao item VII, cujo limite se estenderá ao tempo de duração do convênio, não podendo, entretanto, ultrapassar à 24 meses” do art. 4º, expressão “ou, não existindo a semelhança, às condições do mercado de trabalho” do art. 5º, e art. 6º, da Lei n. 2.063, de 07 de junho de 2002, Lei n. 2.134, de 25 de julho de 2003, § 5º do art. 3º Lei n. 2.063, de 07 de junho de 2002, na redação da Lei n. 2.260, de 30 de maio de 2005, arts. 3º e 4º da Lei n. 2.762, de 05 de maio de 2011, do Município de Guararapes. Servidores Públicos. Contratação por tempo determinado para atendimento de necessária temporária de excepcional interesse público. Contratação para campanhas de saúde pública, epidemias e surtos, necessidade de pessoal para reavaliação e recadastramento imobiliário e fiscal, e necessidade de pessoal em decorrência de convênios celebrados com órgãos Estadual ou Federal. Inexistência de atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público. Processo de contratação. Entrevista. Caráter subjetivo. Discrepância com o princípio de impessoalidade. Prazo. Extensão vinculada à duração de convênio. Remuneração. Mercado de trabalho. Violação à reserva de lei e ao princípio da separação de poderes. Regime jurídico. Consolidação das Leis do Trabalho. Inadmissibilidade. Regime jurídico administrativo. Redução da limitação temporal à recontratação. Permissão de contratação temporária durante o prazo de vigência de concurso público. Burla à regra do concurso público e ofensa aos princípios de razoabilidade, moralidade e impessoalidade. Inexistência de atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público.

1. Lei n. 2.063, de 07 de junho de 2002, do Município de Guararapes, que arrola como hipóteses de contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público campanhas de saúde pública, epidemias e surtos, reavaliação e recadastramento imobiliário e fiscal, convênios com órgãos estaduais ou federais (art. 2º, III, VI e VII), não atende ao art. 115, X, CE/89, por não haver demonstração de efetiva excepcionalidade determinada e específica.

2. Lei n. 2.063, de 07 de junho de 2002, do Município de Guararapes, cuja expressão “e entrevista” do § 4º do art. 3º (inclusive na redação dada pela Lei n. 2.134, de 25 de julho de 2003) é permeável à introdução de elementos subjetivos no processo de contratação, distanciando-se do princípio da impessoalidade (art. 111, CE/89).

3. Lei n. 2.063, de 07 de junho de 2002, do Município de Guararapes, cujo caput do art. 4º, in fine, é excessivo ao admitir a duração, na contratação de pessoal temporário em decorrência de convênios com órgãos públicos, a extensão temporal do ajuste, limitada a 24 (vinte e quatro) meses, e não se conforma com a transitoriedade reclamada (art. 115, X, CE/89).

4. Lei n. 2.063, de 07 de junho de 2002, do Município de Guararapes, cuja expressão “ou, não existindo a semelhança, às condições do trabalho” do art. 5º possibilita a fixação de remuneração de servidores temporários à margem da reserva de lei, violando a separação de poderes (arts. 5º e 24, § 2º, 1, CE/89).

5. Lei n. 2.063, de 07 de junho de 2002, do Município de Guararapes, adotando regime celetista na contratação de pessoal temporário (art. 6º) é incompatível com o regime administrativo especial resultante do art. 115, X, CE/89.

6. Lei n. 2.134, de 25 de julho de 2003, que altera o § 2º do art. 4º da Lei n. 2.063, de 07 de junho de 2002, do Município de Guararapes, reduzindo o interstício proibitivo de recontratação de 18 (dezoito) meses para 180 (cento e oitenta) dias, discrepa dos princípios de razoabilidade, moralidade e impessoalidade e da regra do concurso público (arts. 111 e 115, II, CE/89).

7. Lei n. 2.260, de 30 de maio de 2005, que acrescenta o § 5º ao art. 3º da Lei n. 2.063, de 07 de junho de 2002, do Município de Guararapes, violando o princípio da razoabilidade (art. 111, CE/89), a regra do concurso público (art. 115, II, CE/89) e a excepcionalidade da contratação de pessoal temporário (art. 115, X, CE/89) ao prever que “existindo concurso público em vigência para a função a ser contratada nos termos desta lei, poderá ser utilizado os candidatos nele habilitados, sem prejuízo de seus direitos quando do preenchimento da vaga do emprego permanente do respectivo concurso”.

8. Lei n. 2.762, de 05 de maio de 2011, que alterando o § 2º do art. 4º da Lei n. 2.063, de 07 de junho de 2002, na redação dada pela Lei n. 2.134, de 25 de julho de 2003, do Município de Guararapes, mantém a redução da limitação temporal à recontratação (art. 3º) e ao acrescentar parágrafo único ao art. 6º da Lei n. 2.063, de 07 de junho de 2002, preserva o regime celetista (art. 4º), é acoimada de incompatibilidade com os arts. 111 e 115, II e X, CE/89.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício de suas atribuições (artigo 116, VI, da Lei Complementar Estadual nº 734/93; artigos 125, §2º, e 129, IV, da Constituição Federal; artigos 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo), com amparo nas informações colhidas no incluso Protocolado n. 169.825/16, vem perante esse egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face dos incisos III, VI, VII, do art. 2º, da expressão “e entrevista” do § 4º do art. 3º, da expressão “exceção feita somente ao item VII, cujo limite se estenderá ao tempo de duração do convênio, não podendo, entretanto, ultrapassar à 24 meses” do art. 4º, da expressão “ou, não existindo a semelhança, às condições do mercado de trabalho” do art. 5º, e do art. 6º, da Lei n. 2.063, de 07 de junho de 2002, da Lei n. 2.134, de 25 de julho de 2003, do § 5º do art. 3º Lei n. 2.063, de 07 de junho de 2002, na redação da Lei n. 2.260, de 30 de maio de 2005, e dos arts. 3º e 4º da Lei n. 2.762, de 05 de maio de 2011, do Município de Guararapes, pelos fundamentos a seguir expostos:

I - OS atoS normativoS impugnadoS

1. A Lei n. 2.063, de 07 de junho de 2002

A Lei n. 2.063, de 07 de junho de 2002, do Município de Guararapes, foi editada para disciplinar as contratações por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público.

De particular interesse para esta ação os seguintes preceitos dessa lei:

Art. 2º As contratações nos termos desta lei somente poderão ocorrer em casos de:

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III – campanhas de saúde pública, epidemias e surtos;

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VI – necessidade de pessoal para reavaliação e recadastramento imobiliário e fiscal;

VII – necessidade de pessoal em decorrência de convênios celebrados com órgãos Estadual ou Federal.

Art. 3º .................................................................................

§ 4º A contratação de pessoal, nos casos dos inciso II, IV, V e VI, poderá ser efetivada mediante análise do “curriculum vitae” e entrevista.

Art. 4º As contratações serão feitas pelo tempo estritamente necessário para atender às hipóteses elencadas no artigo anterior, observado o prazo máximo de 180 dias para os itens I a VI, exceção feita somente ao inciso VII, cujo limite se estenderá ao tempo de duração do convênio, não podendo, entretanto, ultrapassar à 24 meses.

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§ 2º É vedada a contratação da mesma pessoa, ainda que em serviços diferentes, pelo prazo de 18 (dezoito) meses a contar do término do contrato.

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Art. 5º A remuneração do pessoal contratado nos termos desta Lei será feita em importância não superior ao valor da remuneração constante do quadro de cargos e salários do serviço público Municipal, para servidores que desempenhem função semelhante, ou, não existindo a semelhança, às condições do mercado de trabalho.

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Art. 6º As contratações serão efetuadas pelo regime jurídico da Consolidação das Leis do Trabalho. (sic)

2. A Lei n. 2.134, de 25 de julho de 2003

A Lei n. 2.134, de 25 de julho de 2003, alterou em parte a Lei n. 2.063, de 07 de junho de 2002, corrigindo imprecisão no § 4º do art. 3º com a inclusão da expressão “do artigo 2º”, e modificou o § 2º do art. 4º reduzindo a proibição de recontratação de 18 (dezoito) meses para 180 (cento e oitenta) dias. Eis sua redação:

Art. 1º O § 4º do artigo 3º e o § 2º do artigo 4º da Lei nº 2.063, de 07 de junho de 2002, que regulamenta a contratação temporária de servidores, nos termos do artigo 37, inciso IX da Constituição Federal, passam a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 3º (...)

§ 4º A contratação de pessoal, nos casos dos incisos II, IV, V e VI, do artigo 2º poderão ser efetivadas mediante análise do “curriculum vitae” e “entrevista”.

Art. 4º (...)

§ 2º É vedada a contratação da mesma pessoa, ainda que em serviços diferentes, pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar do término do contrato.” (sic)

3. A Lei n. 2.260, de 30 de maio de 2005

A Lei n. 2.260, de 30 de maio de 2005, incluiu o § 5º ao art. 3º da Lei n. 2.063, de 07 de junho de 2002, in verbis:

Art. 1º Fica incluído ao artigo 3º da Lei nº 2.063, de 07 de junho de 2002, que regulamenta a contratação temporária de servidores, nos termos do artigo 37, Inciso IX, da Constituição Federal, um § 5º, com a seguinte redação:

“Art. 3º (...)

§ 5º Existindo concurso público em vigência para a função a ser contratada nos termos desta lei, poderá ser utilizado os candidatos nele habilitados, sem prejuízo de seus direitos quando do preenchimento da vaga do emprego permanente do respectivo concurso.” (sic)

4. A Lei n. 2.762, de 05 de maio de 2011

A Lei n. 2.762, de 05 de maio de 2011, a par de incluir inciso VIII e parágrafo único ao art. 2º e § 6º ao art. 6º da Lei n. 2.063, de 07 de junho de 2002, alterou o § 2º do art. 4º dessa lei e deu nova redação ao art. 6º dessa lei em seus arts. 3º e 4º, in verbis:

Art. 3º O § 2º do artigo 4º da Lei 2.063, de 07 de junho de 2002, a qual regulamenta a contratação temporária de servidores, nos termos do artigo 37, inciso IX da Constituição Federal, com a redação introduzida pela Lei 2.134, de 25 de julho de 2003, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 4º (...)

§ 2º É vedada a contratação da mesma pessoa, ainda que em serviços diferentes, antes de decorrido o prazo de 180 (cento e oitenta) dias, a contar do término do contrato, exceção às contratações de profissionais da área da educação – docentes, as quais poderão ser repetidas dentro do ano letivo, para as contratações inferiores a 30 (trinta) dias, desde que a somatória dos dias trabalhados no ano letivo não ultrapasse a 180 (cento e oitenta) dias.”

Art. 4º O Artigo 6º da Lei 2.063, de 07 de junho de 2002, a qual regulamenta a contratação temporária de servidores, nos termos do artigo 37, inciso IX da Constituição Federal, passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 6º As contratações nos termos desta Lei, serão efetuadas pelo regime jurídico da Consolidação das Leis do Trabalho.

Parágrafo Único – Excetua-se do disposto neste artigo, as contratações efetuadas com base no inciso VIII do artigo 2º, quando inferiores a 30 (trinta) dias, hipótese em que serão de natureza administrativa, ficando assegurado aos contratados os seguintes direitos:

I – jornada de trabalho igual ao do docente substituído;

II – Vencimento igual ao do padrão básico do docente substituído; e

III – Inscrição no Regime Geral da Previdência Social.” (sic)

II – O PARÂMETRO DA FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE

A Constituição Federal assegura aos Municípios autonomia, mas, determina-lhes respeito aos princípios da própria Constituição Federal e da Constituição Estadual (art. 29). A Constituição do Estado de São Paulo em atenção ao art. 29 da Constituição da República assim dispõe:

Art. 144. Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

Destarte, as Constituições Federal e Estadual preordenam o exercício da autonomia municipal.

Os preceitos e diplomas legais acima destacados contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal, porque são incompatíveis com o disposto nos arts. 5º, 24, § 2º, 1, 111 e 115, X, da Constituição do Estado de São Paulo que assim preceituam:

Artigo 5º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

§ 1º - É vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições.

§ 2º - O cidadão, investido na função de um dos Poderes, não poderá exercer a de outro, salvo as exceções previstas nesta Constituição.

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Artigo 24 - A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou comissão da Assembléia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao Procurador-Geral de Justiça e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

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§ 2º - Compete, exclusivamente, ao Governador do Estado a iniciativa das leis que disponham sobre:

1 - criação e extinção de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica, bem como a fixação da respectiva remuneração;

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Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

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Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

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II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

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X - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

1. As hipóteses de contratação temporária de pessoal

Os incisos III, VI, VII, do art. 2º da Lei n. 2.063, de 07 de junho de 2002, arrolam hipóteses de contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, que contrariam o inciso X do art. 115 da Constituição Federal.

Campanhas de saúde pública, epidemias e surtos, reavaliação e recadastramento imobiliário e fiscal, convênios com órgãos estaduais ou federais, não têm ontologicamente os requisitos de transitoriedade e excepcionalidade e constituem expressões amplas, genéricas e indeterminadas que não demonstram efetiva excepcionalidade determinada e específica, como exige o parâmetro constitucional.

A contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público se destina ao suprimento de necessidade administrativa em face de “circunstâncias que compelem a Administração Pública a adotar medidas de caráter emergencial para atender a necessidades urgentes e temporárias e que desobrigam, por permissivo constitucional, o administrador público de realizar um concurso público para a contratação temporária” (STF, ADI 3.649-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, 28-05-2014, m.v., DJe 30-10-2014), sendo, portanto, exigível, para além de outros requisitos, que a contratação tenha como meta o atendimento de necessidade temporária e que esta se qualifique por excepcional interesse público.

Tampouco é possível afirmar aprioristicamente que as contratações por tempo determinado para campanhas de saúde pública, epidemias e surtos sejam hábeis para atendimento de necessidade de excepcional interesse público. Campanhas de saúde pública, como as de vacinação em prol de grupos vulneráveis (sarampo, gripe etc.) são episódicas, porém não são excepcionais, incomuns ou extraordinárias. Surtos e epidemias podem ocorrer, porém, não são suficientes por si próprios para indicar a excepcionalidade da medida se não for agregada à insuficiência de recursos humanos no quadro de pessoal da entidade ou do órgão da Administração Pública.

A amplitude, a indeterminação, e a vagueza das expressões permitem aninhar em seu pressuposto qualquer campanha de saúde pública, surto e epidemia sem indicação de seu caráter transitório e extraordinário e da impossibilidade de sua consecução pelo emprego dos recursos humanos ordinários dos quadros da Administração. Tem-se que é “inconstitucional a lei que, de forma vaga, admite a contratação temporária para as atividades de educação pública, saúde pública, sistema penitenciário e assistência à infância e à adolescência, sem que haja demonstração da necessidade temporária subjacente” (STF, ADI 3.649-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, 28-05-2014, m.v., DJe 30-10-2014).

Idêntica premissa se estende à reavaliação e recadastramento imobiliário e fiscal, e aos convênios com órgãos estaduais ou federais. A revisão de dados para efeito do lançamento de tributos é atividade periódica, porém, ordinária da Administração Pública, a ser desempenhada pela mão-de-obra investida em cargos ou empregos públicos de seu quadro de pessoal. A execução de convênios celebrados com outras esferas públicas não introduz excepcionalidade ou transitoriedade porque a cooperação governamental é comum e a sua celebração implica apoio para desempenho de atividades públicas próprias e permanentes do Município ou que a ele foram delegadas. Acórdão deste colendo Órgão Especial afirma que não anima a contratação temporária o genérico atendimento a objetivos resultantes de quaisquer convênios ou consórcios porque não se presta ao serviço de atividades administrativas permanentes:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PERMITIDA GENERICAMENTE, PARA CONVÊNIOS CELEBRADOS ENTRE O MUNICÍPIO E A UNIÃO OU MUNICÍPIO E ESTADO. MEDIDA EXCEPCIONAL INAPLICÁVEL A FUNÇÕES DE NATUREZA PERMANENTE. MOLÉSTIA AO PRECEITO DO INCISO X DO ARTIGO 115 DA CONSTITUIÇÃO PAULISTA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. AÇÃO PROCEDENTE” (TJSP, ADI 990.10.196095-8, Órgão Especial, Rel. Des. Renato Nalini, v.u., 17-11-2010).

Regra constitucional é a admissão de pessoal nos órgãos e entidades da Administração Pública mediante prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, como estampa o art. 115, II, da Constituição Estadual, que reproduz o art. 37, II, da Constituição Federal. Ressalvada a investidura em cargos de provimento em comissão, a admissão de pessoal é sempre orientada por essa regra.

A Constituição Estadual no art. 115, X, reproduz o quanto disposto no art. 37, IX, da Constituição da República, possibilitando limitada, residual e excepcionalmente a admissão de pessoal por tempo determinado em razão de necessidade administrativa transitória de excepcional interesse público. Não é qualquer interesse público que autoriza a contratação temporária – que constitui outra exceção à regra do concurso público – somente aquele que veicula uma necessidade do aparelho administrativo na prestação de seus serviços, devendo, ademais, concorrer a excepcionalidade desse interesse público, a temporariedade da contratação e a submissão à previsão legal, notadamente pela imprevisibilidade e extraordinariedade da situação e a impossibilidade de a Administração Pública acorrê-lo com meios próprios e ordinários de seu quadro de recursos humanos.

A admissão de pessoal a termo, portanto, deve objetivar situações anormais, urgentes, incomuns e extraordinárias que molestem as necessidades administrativas, não se admitindo dissimulação na investidura em cargos ou empregos públicos à margem do concurso público e para além das ressalvas constitucionais, pois, segundo José dos Santos Carvalho Filho há três elementos que configuram pressupostos na contratação temporária: a determinabilidade temporal, a temporariedade da função e a excepcionalidade do interesse público (Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, 9. ed., pp. 478-479).

A lei específica não poderá utilizar de cláusulas amplas, genéricas e indeterminadas. Deve empregar conceitos que consubstanciem aquilo que seja possível conceber na excepcionalidade. Neste sentido, já foi decidido:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. C.F., art. 37, IX. Lei 9.198/90 e Lei 10.827/94, do Estado do Paraná. (...) III. - A lei referida no inciso IX do art. 37, C.F., deverá estabelecer os casos de contratação temporária. No caso, as leis impugnadas instituem hipóteses abrangentes e genéricas de contratação temporária, não especificando a contingência fática que evidenciaria a situação de emergência, atribuindo ao chefe do Poder interessado na contratação estabelecer os casos de contratação: inconstitucionalidade. IV. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente” (RTJ 192/884).

“CONSTITUCIONAL. LEI ESTADUAL CAPIXABA QUE DISCIPLINOU A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PÚBLICOS DA ÁREA DE SAÚDE. POSSÍVEL EXCEÇÃO PREVISTA NO INCISO IX DO ART. 37 DA LEI MAIOR. INCONSTITUCIONALIDADE. ADI JULGADA PROCEDENTE. (...) III - O serviço público de saúde é essencial, jamais pode-se caracterizar como temporário, razão pela qual não assiste razão à Administração estadual capixaba ao contratar temporariamente servidores para exercer tais funções. IV - Prazo de contratação prorrogado por nova lei complementar: inconstitucionalidade. V - É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de não permitir contratação temporária de servidores para a execução de serviços meramente burocráticos. Ausência de relevância e interesse social nesses casos. VI - Ação que se julga procedente” (STF, ADI 3.430-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12-08-2009, v.u., DJe 23-10-2009).

“É inconstitucional a lei que, de forma vaga, admite a contratação temporária para as atividades de educação pública, saúde pública, sistema penitenciário e assistência à infância e à adolescência, sem que haja demonstração da necessidade temporária subjacente” (STF, ADI 3.469-RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, 28-05-2014, m.v., DJe 30-10-2014).

Em outras palavras, “empregando o termo excepcional para caracterizar o interesse público do Estado, a Constituição deixou claro que situações administrativas comuns não podem ensejar o chamamento desses servidores” (José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, 9. ed., pp. 478-479).

A admissibilidade da contratação por tempo determinado visa ao “suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em situações incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos) (...) situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, ‘necessidade temporária’), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar” (Celso Antonio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2009, 20. ed., pp. 281-282).

Em síntese, como deliberou o Supremo Tribunal Federal:

“3. À luz do conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição da República e da jurisprudência firmada por esta Suprema Corte em sede de Repercussão Geral (RE 658.026, Relator Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 31.10.2014), a contratação temporária reclama os seguintes requisitos para sua validade: (i) os casos excepcionais devem estar previstos em lei; (ii) o prazo de contratação precisa ser predeterminado; (iii) a necessidade deve ser temporária; (iv) o interesse público deve ser excepcional; (iv) a necessidade de contratação há de ser indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração, mormente na ausência de uma necessidade temporária” (STF, ADI 5.163-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux. 08-04-2015, v.u., DJe 18-05-2015).

2. Entrevista no processo de contratação

A expressão “e entrevista” do § 4º do art. 3º da Lei n. 2.063, de 07 de junho de 2002 (inclusive na redação dada pela Lei n. 2.134, de 25 de julho de 2003), é permeável à introdução de elementos subjetivos no processo de contratação, distanciando-se do princípio da impessoalidade, constante do art. 111 da Constituição Estadual.

Embora no contexto da lei impugnada ela se refira à dispensa do processo seletivo previsto no § 3º do art. 3º, a entrevista introduz na seleção ingrediente de alta dose de subjetividade, permissivo de escolhas arbitrárias, abusivas e desigualitárias pela Administração Pública, movidas por interesses pessoais, partidários, filosóficos, religiosos etc. de seus agentes.

3. Duração da contratação em decorrência de convênios

Se a primeira parte do caput do art. 4º da Lei n. 2.063, de 07 de junho de 2002, estabelece como regra a duração da contratação de pessoal temporário por 180 (cento e oitenta) dias, a segunda parte institui exceção relativamente a convênios com órgãos públicos estadual e federal de maneira a estender sua vigência à duração do ajuste, embora limitada a 24 (vinte e quatro) meses.

A norma do caput do art. 4º, in fine, é excessiva e não se conforma com a transitoriedade elementar à contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público e, portanto, contrasta com o inciso X do art. 115 da Constituição do Estado de São Paulo.

Com efeito, “para que se efetue a contratação temporária, é necessário que não apenas seja estipulado o prazo de contratação em lei, mas, principalmente, que o serviço a ser prestado revista-se do caráter da temporariedade” (STF, ADI 3.430-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12-08-2009, v.u., DJe 23-10-2009).

Ora, cuida-se de largo interstício e não é devida a vinculação do prazo do ajuste à duração do pessoal destinado à sua execução.

4. Remuneração à margem da reserva de lei

Se a primeira parte do art. 5º da Lei n. 2.063, de 07 de junho de 2002, estabelece a identidade da remuneração do servidor temporário com a do cargo ou emprego semelhantes na Administração Pública, a expressão in fine “ou, não existindo a semelhança, às condições do trabalho”, é incompatível com os princípios de separação dos poderes e da reserva absoluta de lei da remuneração dos servidores públicos latu sensu.

É da reserva absoluta de lei a fixação da remuneração devida aos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos - aí se incluindo os servidores contratados por tempo determinado porque investidos em função pública temporária - não podendo ser livre, flexível e variável às condições do mercado.

Além disso, ao se exigir a reserva de lei o parâmetro constitucional aponta como sede escorreita e exclusiva para tanto o Poder Legislativo – ainda que a respectiva iniciativa legislativa pertença ao Chefe do Poder Executivo. Ora, a fórmula legal municipal implica, na prática, a delegação para o Chefe do Poder Executivo fixar, à míngua de lei e por ato próprio, o valor da remuneração, o que tampouco se compatibiliza com a divisão funcional do poder.

Portanto, a expressão “ou, não existindo a semelhança, às condições do trabalho” do art. 5º da Lei n. 2.063, de 07 de junho de 2002, é incompatível com os arts. 5º e 24, § 2º, 1, da Constituição Estadual.

5. Adoção do regime celetista

O art. 6º da Lei n. 2.063, de 07 de junho de 2002, em sua redação original e na que foi incluída pelo art. 4º da Lei n. 2.762, de 05 de maio de 2011, adota regime celetista na contratação de pessoal temporário, o que é incompatível com o regime administrativo especial resultante do art. 115, X, da Constituição Estadual.

O regime de vínculo das funções temporárias é administrativo-especial como deliberado pelo Supremo Tribunal Federal (RTJ 207/611), pois, “os servidores temporários não estão vinculados a um cargo ou emprego público, como explica Maria Sylvia Zanella di Pietro, mas exercem determinada função, por prazo certo, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. O seu vínculo com o Estado reveste-se, pois, de nítido cunho administrativo, quando mais não seja porque, como observa Luís Roberto Barroso, ‘não seria de boa lógica que o constituinte de 1988, ao contemplar a relação de emprego no art. 37, I, tenha disciplinado a mesma hipótese no inciso IX, utilizando-se de terminologia distinta’” (STF, RE 573.202-AM, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 21-08-2008, m.v., DJe 04-12-2008). Neste sentido:

“CONSTITUCIONAL. RECLAMAÇÃO. MEDIDA LIMINAR NA ADI 3.357. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME TEMPORÁRIO. JUSTIÇA DO TRABALHO. INCOMPETÊNCIA. 1. No julgamento da ADI 3.395-MC, este Supremo Tribunal suspendeu toda e qualquer interpretação do inciso I do artigo 114 da CF (na redação da EC 45/2004) que inserisse, na competência da Justiça do Trabalho, a apreciação de causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. 2. Contratações temporárias que se deram com fundamento na Lei amazonense nº 2.607/00, que minudenciou o regime jurídico aplicável às partes figurantes do contrato. Caracterização de vínculo jurídico-administrativo entre contratante e contratados. 3. Procedência do pedido. 4. Agravo regimental prejudicado” (RTJ 209/1084).

“Conflito de competência. 2. Reclamação trabalhista contra Município. Procedência dos pedidos em 1a e 2a instâncias. 3. Recurso de Revista provido para declarar a incompetência da Justiça do Trabalho, sob fundamento no sentido de que, na hipótese, o contrato é de natureza eminentemente administrativa. Lei Municipal no 2378/89. Regime administrativo-especial. 4. Contrato por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Típica demanda trabalhista contra pessoa jurídica de direito público. Competência da Justiça do Trabalho. Art. 114 da Constituição. Precedentes. 5. Conflito de competência procedente” (RTJ 193/543).

No mesmo sentido discorre a doutrina:

“Ora, a Constituição de 1988 apesar de se referir à contratação como forma de vínculo não pretendeu que a função temporária fosse presidida pelo regime jurídico celetista (contratual e bilateral) que domina os empregos públicos.

O art. 37, IX, impõe um regime administrativo especial, próprio para a contratação temporária, e não que esta adote o regime celetista. A forma de vínculo (bilateral) não se confunde com sua natureza (administrativo-especial e que é unilateral legal), estando superada a polêmica que existia no passado sobre admissão de servidor temporário e contratação de prestação de serviços técnicos especializados.

Se ao agente público não se aplica o regime estatutário (dos servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo após aprovação em concurso público), isso não quer dizer que os servidores temporários se sujeitarão ao regime jurídico celetista, que é contido aos empregados públicos – aqueles investidos em empregos públicos regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho. Se assim fosse, não haveria necessidade de referência à lei específica.

É essa menção à lei específica que fundamenta a derrogação do direito laboral comum e do direito estatutário geral e aponta para a necessidade de um regime jurídico administrativo especial, porque deve ser peculiar para orientação das relações jurídicas daí decorrentes. A contratação é apenas forma prevista para o vínculo, e não a essência ou o conteúdo do regime jurídico. Além disso, como a adoção do regime celetista na Administração Pública é excepcional, mister a existência de expressa permissão constitucional, e cuja ausência implica interpretar-se interditada.

Como a União é detentora exclusiva da competência legislativa em direito trabalhista (art. 22, I, Constituição de 1988), Estados, Distrito Federal e Municípios estariam impedidos da edição de suas respectivas leis específicas para admissão de contratação temporária, o que implicaria perda de suas autonomias constitucionalmente asseguradas, inclusive pelo art. 37, IX, da Carta Magna. Esse preceito não lhes autorizou a apenas definir as hipóteses de contratação temporária, como pode parecer à primeira vista. A norma constitucional lhes franqueia a definição integral e completa da contratação temporária, o que abrange os contornos de seu regime jurídico. A menção à contratação é apenas a impressão de requisito de forma, não de conteúdo, pois, não significa a adoção do regime jurídico trabalhista (contratual ou celetista)” (Wallace Paiva Martins Junior. Contratação por prazo determinado: comentários à Lei nº 8.745/93, São Paulo: Atlas, 2015, p. 55).

6. Redução do limite temporal da proibição de recontratação

A Lei n. 2.063, de 07 de junho de 2002, previa no § 2º de seu art. 4º que:

É vedada a contratação da mesma pessoa, ainda que para serviços diferentes, pelo prazo de 18 (dezoito) meses a contar do término do contrato.

A Lei n. 2.134, de 25 de julho de 2003, alterou o § 2º do art. 4º da Lei n. 2.063, de 07 de junho de 2002, reduzindo o interstício proibitivo de recontratação de 18 (dezoito) meses para 180 (cento e oitenta) dias.

E o art. 3º da Lei n. 2.762, de 05 de maio de 2011, alterando a regra manteve o prazo.

A redução do prazo – que, por exemplo, nem encontra paralelo no inciso III do art. 9º da Lei n. 8.745/93, cujo prazo é de 24 (vinte e quatro) meses – contraria os princípios de razoabilidade, moralidade e impessoalidade e da regra do concurso público, inscritos nos arts. 111 e 115, II, da Constituição do Estado de São Paulo.

Ela permite a recontratação de pessoas recrutadas para serviços de prazo determinado vencido diminuto interstício, possibilitando que em 06 (seis) meses sejam contratados novamente sem critério objetivo e razoável algum, baseados na escolha amplamente discricionária dos dirigentes e gestores públicos, abrindo oportunidades a toda sorte de mazelas como o apadrinhamento, o filhotismo, o amiguismo etc. em detrimento da ética que deve presidir os negócios públicos, e por fim, facilita a permanência – ainda que descontínua – de pessoas no exercício de função pública investidas à margem do sistema de mérito albergado na regra do provimento de cargos ou empregos públicos permanentes mediante aprovação em concurso público.

Trata-se de medida que não apresenta adequação, necessidade e proporcionalidade ao interesse público, sendo salutar exatamente o contrário – a instituição de interstício de maior dimensão para evitar recontratações. A norma contém excesso e contraria cânones como bom senso, lógica e racionalidade, o que a torna incompatível com o princípio de razoabilidade previsto no art. 111 da Constituição Paulista.

7. Burla à regra do concurso público

O sistema de mérito orienta a investidura de pessoas físicas em cargos ou empregos públicos permanentes mediante aprovação em concurso público. Esta é a regra e as exceções correm por conta dos cargos de provimento em comissão e das contratações por tempo determinado.

A Lei n. 2.260, de 30 de maio de 2005, acrescenta o § 5º ao art. 3º da Lei n. 2.063, de 07 de junho de 2002, prevendo que “existindo concurso público em vigência para a função a ser contratada nos termos desta lei, poderá ser utilizado os candidatos nele habilitados, sem prejuízo de seus direitos quando do preenchimento da vaga do emprego permanente do respectivo concurso”.

O preceito viola a regra do concurso público, contida no art. 115, II, da Constituição Estadual, exatamente porque desprestigia a aprovação no concurso público para provimento de cargos ou empregos públicos ao permitir que, durante o prazo de validade do certame, os candidatos habilitados sejam aproveitados mediante contratação por tempo determinado.

Se a Administração Pública instaurou o concurso público e obteve seu resultado é porque tem necessidade do provimento de vagas, não sendo razoável que o postergue ad libitum et infinitum a investidura mantendo contratações por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, coarctando o provimento definitivo das vagas.

Não se pode obnubilar que a jurisprudência da Suprema Corte assenta, no ponto, a existência de direito subjetivo à nomeação e posse em cargo ou emprego público decorrente de aprovação em concurso público se a Administração Pública insiste na manutenção de contratação temporária de pessoal, como se verifica da ementa do julgado abaixo transcrita:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. 1. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS: DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 2. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO. BURLA AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no Edital de concurso público tem direito subjetivo à nomeação durante o prazo de validade do concurso. Tema cuja repercussão geral foi reconhecida. Precedente. 2. A contratação temporária de pessoal, no período de validade do concurso público, configura preterição do candidato aprovado e intolerável burla ao princípio do concurso público” (STF, AgR-ARE 816.455-RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, 05-08-2014, v.u., DJe 18-08-2014).

Verifica-se, ainda, a desconformidade com o princípio da razoabilidade, constante do art. 111 da Constituição Estadual. A medida não se apresenta adequada, necessária e proporcional ao interesse público, configurando excesso repugnante ao bom senso, à lógica, à racionalidade.

Além disso, a hipótese não se ajusta à excepcionalidade e à transitoriedade da contratação de pessoal temporário, vulnerando o inciso X do art. 115 da Constituição Paulista. Ora, como assentado na jurisprudência, “para que se efetue a contratação temporária, é necessário que não apenas seja estipulado o prazo de contratação em lei, mas, principalmente, que o serviço a ser prestado revista-se do caráter da temporariedade” (STF, ADI 3.430-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12-08-2009, v.u., DJe 23-10-2009), característica não vislumbrada na norma impugnada.

III – PEDIDO

Face ao exposto, requer-se o recebimento e processamento da presente ação, para que ao final seja julgada procedente, declarando a inconstitucionalidade dos incisos III, VI, VII, do art. 2º, da expressão “e entrevista” do § 4º do art. 3º, da expressão “exceção feita somente ao item VII, cujo limite se estenderá ao tempo de duração do convênio, não podendo, entretanto, ultrapassar à 24 meses” do art. 4º, da expressão “ou, não existindo a semelhança, às condições do mercado de trabalho” do art. 5º, e do art. 6º, da Lei n. 2.063, de 07 de junho de 2002, da Lei n. 2.134, de 25 de julho de 2003, do § 5º do art. 3º Lei n. 2.063, de 07 de junho de 2002, na redação da Lei n. 2.260, de 30 de maio de 2005, e dos arts. 3º e 4º da Lei n. 2.762, de 05 de maio de 2011, do Município de Guararapes.

Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e à Prefeitura Municipal de Guararapes, bem como, em seguida, citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado, e, posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 31 de março de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

wpmj

Protocolado nº 169.825/16

Interessado: 1º Promotor de Justiça de Guararapes

Objeto: representação para controle de constitucionalidade de leis do Município de Guararapes

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade impugnando os incisos III, VI, VII, do art. 2º, a expressão “e entrevista” do § 4º do art. 3º, a expressão “exceção feita somente ao item VII, cujo limite se estenderá ao tempo de duração do convênio, não podendo, entretanto, ultrapassar à 24 meses” do art. 4º, a expressão “ou, não existindo a semelhança, às condições do mercado de trabalho” do art. 5º, e o art. 6º, da Lei n. 2.063, de 07 de junho de 2002, a Lei n. 2.134, de 25 de julho de 2003, o § 5º do art. 3º Lei n. 2.063, de 07 de junho de 2002, na redação da Lei n. 2.260, de 30 de maio de 2005, e os arts. 3º e 4º da Lei n. 2.762, de 05 de maio de 2011, do Município de Guararapes, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 31 de março de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

wpmj