EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado nº 176.963/16
Ementa:
1) Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 4.243, de 1º de setembro de 2015, do Município de Guaruja, que “Institui a meia-entrada para servidores públicos municipais em locais que menciona e dá outras providências”.
2) O Município não detém competência para legislar sobre educação, cultura, ensino e desporto, uma vez que esta é atribuída pela Constituição Federal à União, Estados e ao Distrito Federal (art. 24, IX, Constituição Federal).
3) Existência de normas gerais editadas pelo legislador estadual, com fundamento na competência concorrente prevista no art. 24, IX, da CF, disciplinando a meia-entrada no Estado de São Paulo. Produção normativa local não autorizada pela competência suplementar do Município, prevista no art. 30, II da CR.
4) Instituição de benefício direcionado a servidores públicos que não encontra respaldo nos princípios da razoabilidade e da moralidade administrativa.
5) Inconstitucionalidade. Violação ao princípio federativo, à razoabilidade e à moralidade (arts. 111 e 144 da Constituição Paulista).
O
Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição
prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734 de 26 de
novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art.
129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no
art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas
informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 176.963/16), que segue como
anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em
face Lei nº 4.243, de 1º de setembro de 2.015, do Município de Guarujá, pelos seguintes fundamentos:
1)
DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO
A Lei Municipal nº 4.243, de 1º de setembro de 2015, do Guarujá, que instituiu no Município o sistema de meia-entrada em prol de servidores públicos, com a seguinte redação:
“Art. 1º Fica assegurado aos servidores
públicos municipais o desconto de cinquenta por cento no pagamento do valor
integral cobrado para o ingresso em estabelecimentos e/ou casas de diversão, de
espetáculos teatrais, musicais e circenses, em praças esportivas e similares,
de propriedade ou administradas pelo Município, que promova espetáculos de
lazer, entretenimento e difusão cultural e esportiva no Município de Guarujá.
Art. 2º Para os efeitos desta lei, são
consideradas casas de diversão ou estabelecimentos e/ou locais onde se realizem
ou se exibam espetáculos musicais, circenses, teatrais, cinematográficos, de
artes plásticas e artísticos em geral, e esportivas.
Art. 3º Serão beneficiados por esta Lei os
servidores públicos municipais da ativa, bem como os aposentados e
pensionistas.
§ 1º Para usufruir o benefício a que se refere o artigo 1º desta Lei, o
servidor público municipal deverá provar a condição referida no caput, mediante
a apresentação de qualquer documento expedido pela Prefeitura ou pela Câmara
Municipal de Guarujá que comprove sua condição de servidor.
Art. 4º A Chefe do Executivo Municipal terá o
prazo de sessenta dias para expedir decreto regulamentando esta Lei, inclusive
prevendo a forma e órgãos responsáveis para a fiscalização de seu cumprimento.
Art. 5º Esta Lei entra em vigor na data de sua
publicação.”
A lei, entretanto, é verticalmente incompatível com nosso ordenamento constitucional, como será demonstrado a seguir.
2) DA FUNDAMENTAÇÃO
O ato normativo ora impugnado viola o princípio federativo que se manifesta na repartição constitucional de competências, bem como a razoabilidade e a moralidade administrativa (arts. 111 e 144 da Constituição Paulista).
2.1) – OFENSA AO
PRINCÍPIO FEDERATIVO
A Lei Municipal nº 4.243/2015 assegura aos servidores públicos municipais o desconto de cinquenta por cento para ingresso em estabelecimentos e/ou casas de diversão, teatros, musicais e circenses, praças esportivas e similares, de propriedade ou administradas pelo Município.
A Lei disciplina matéria relacionada à promoção do acesso a cultura, conferindo desconto em eventos culturais ou esportivos que sejam realizados em estabelecimentos de propriedade ou administrados pelo Município.
O art. 215 da Constituição Federal prevê que “o Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais”.
Nos termos do art. 24, IX, da Constituição Federal compete a União, aos Estados, e ao Distrito
Federal legislar concorrentemente sobre educação, cultura, ensino e desporto.
No âmbito estadual a meia-entrada está disciplinada pela Lei 7844, de 13 de maio de 1992, que estabelece como beneficiários apenas os estudantes.
Ocorre que o ato normativo impugnado estende o benefício a servidores públicos do Município de Guarujá.
Sabe-se que a competência legislativa do município é suplementar à da União e dos Estados, consoante dispõe o art. 30, I e II, da Carta Federal.
Sobre o tema, Alexandre de Moraes afirma que “a Constituição Federal prevê a chamada competência suplementar dos municípios consistente na autorização de regulamentar as normas legislativas federais ou estaduais, para ajustar sua execução a peculiaridades locais, sempre em concordância com aquelas e desde que presente o requisito primordial de fixação de competência desse ente federativo: interesse local”. (Constituição do Brasil Interpretada, São Paulo, Atlas, 2002, p. 743)
Em parecer da lavra do Dr. Geraldo Brindeiro, à época Procurador-Geral da República, ao enfrentar tema semelhante na Ação Direta de Inconstitucionalidade em curso perante o Excelso Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de eliminar a Lei 7.844/92, do Estado de São Paulo, assim se posicionou:
“Com efeito, vislumbra-se que a finalidade maior da norma em exame enquadra-se na competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal em legislar sobre “educação, cultura, ensino e desporto”, disposta no inciso IX do art. 24 da Carta Magna, e não sobre direito econômico (art. 24, inciso I, CF), como pretende a impetrante, na medida em que o Estado de São Paulo não visa estabelecer qualquer mecanismo de tabelamento de preços uma vez que a sua fixação é absolutamente livre.
Além do mais, o que a norma impugnada faz, na verdade, atendendo plenamente à sua função social, é viabilizar o acesso de estudantes a eventos culturais, por meio de um desconto obrigatório, impondo-se, assim, um tratamento diferenciado ao estudante. Nesse contexto, o desconto a que se refere a lei paulista está voltado para a inclusão social do educando, o acesso às fontes de cultura, às manifestações desportivas e ao lazer, essenciais para o processo de formação do cidadão e desenvolvimento da cidadania.
Tem-se, assim, que inerente a esse direito à cultura reconhecido pela Constituição da República encontra-se o acesso às suas fontes, como observa o Ilustre Professor JOSÉ AFONSO DA SILVA (in “Curso de Direito Constitucional Positivo”, Malheiros Editores, 19ª edição, pág. 316).”
Pela técnica de repartição de
competências adotada na Lei Maior, aos Municípios somente cumpre regular tais
matérias de modo específico, atendendo às suas particularidades locais
(competência suplementar).
Assim, quando definiu as
competências dos entes municipais, o constituinte houve por deferir-lhes de
modo suplementar relativamente à legislação federal e estadual, sempre para a
disciplina de assuntos de interesse meramente local, ou seja, que se
circunscrevam aos limites do território da Comuna.
O Estado, exercendo sua competência concorrente para legislar sobre educação, cultura, ensino e desporto (CF, art. 24, IX) estabeleceu os beneficiários no âmbito Estadual do direito a meia-entrada, consolidando em lei prática da tradição de nossa sociedade.
Não incluídas na lei estadual as
pessoas que o ato normativo impugnado quis beneficiar, não haveria espaço para
o legislador municipal, com fundamento em sua competência suplementar (art. 30,
II da CR), ampliar os beneficiários da meia-entrada, sob pena de converter a
competência suplementar do Município em competência concorrente, da qual a
comuna não dispõe.
A competência suplementar do Município aplica-se, nas matérias de competência legislativa da União ou dos Estados, àquilo que seja secundário ou subsidiário relativamente à temática essencial tratada na norma superior, sem perder de vista a necessidade de ser questão de interesse predominantemente local.
Assim, na hipótese em análise, seria admissível, por se tratar de assunto de interesse local, que o Município legislasse de modo suplementar a respeito do horário de funcionamento dos eventos culturais, edificações ou construções de locais destinados a tais eventos, assim como sobre assuntos relacionados à exigência de equipamentos de segurança em imóveis destinados ao recebimento do público.
A ampliação de beneficiários da meia-entrada não é aspecto secundário ou acessório da norma Estadual
Não pode o legislador municipal, contudo, a pretexto de legislar sobre assuntos de interesse local ou suplementar a legislação Federal ou Estadual de ordem geral, invadir a competência legislativa destes entes federativos superiores (RE 313.060, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 29-11-2005, Segunda Turma, DJ de 24-2-2006).
A autonomia das entidades federativas pressupõe repartição de competências legislativas, administrativas e tributárias. Trata-se de um dos pontos caracterizadores e asseguradores da existência e de harmonia do Estado Federal.
A base do conceito do Estado Federal reside exatamente na repartição de poderes autônomos, que, na concepção tridimensional do Estado Federal Brasileiro, se dá entre União, Estado e Município. É através desta distribuição de competências que a Constituição Federal garante o princípio federativo. O respeito à autonomia dos entes federativos é imprescindível para a manutenção do Estado Federal.
Por essa linha de raciocínio, pode-se afirmar que a Lei Municipal que trate de matéria cuja competência é do legislador federal ou estadual está, ao desrespeitar a repartição constitucional de competências, a violar o princípio federativo.
A
prescrição de que os Municípios devem observar os princípios constitucionais
estabelecidos não se encontra apenas no art. 144 da Constituição Paulista. O
art. 29, caput, da CR/88, prevê que
os Municípios, ao editarem suas leis orgânicas deverão respeitar os “princípios estabelecidos nesta Constituição,
na Constituição do respectivo Estado”.
A delimitação da meia-entrada a eventos ocorridos em estabelecimentos de propriedade ou administrados pelo Município não interfere na conclusão acima exposta, pois o desconto atingirá eventos realizados por particulares, conforme se extrai da exposição de motivos (fls. 25/26).
Dessa forma, no conflito normativo aqui analisado, conclui-se que a Lei nº 4.243, de 1º de setembro de 2015, do Município de Guarujá, violou a repartição constitucional de competências, que é a manifestação mais contundente do princípio federativo, operando, por consequência, desrespeito a princípio constitucional estabelecido.
Essa é a razão pela qual restou configurada, no caso, a ofensa ao disposto no art. 144, ambos da Constituição do Estado de São Paulo.
Este Col. Órgão Especial já reconheceu, em mais de uma oportunidade, a inconstitucionalidade de leis municipais similares à que é objeto desta ação direta. Confira-se:
“(...)
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da Lei Municipal n° 7.281/92 de Campinas que assegura pagamento de meia-entrada a estudantes de 1°, 2o e 3º graus, nos espetáculos realizados em prédios municipais. - Preliminar de carência de ação por ilegitimidade ativa. Incabível. Reconhecimento pelo STF na ADIn 1950 de legitimidade de outra instituição análoga, impondo-se o mesmo tratamento nesses autos. Mérito. Existência de vício formal, pois o Município não detém competência para legislar sobre educação, cultura, ensino e desporto, uma vez que esta é atribuída pela Constituição Federal à União, Estados e ao Distrito Federal (art. 24, IX, Constituição Federal) - Afronta aos artigos 5º, 47, III, 111 e 144 da Constituição do Estado de São Paulo - Ação procedente. (ADIN n° 9023981-32.2005.8.26.0000 – Rel. Des. Canellas de Godoy– j.17.10.2007).
ADIN — Instituição de cobrança de meia-entrada para professores da rede publica municipal de ensino em estabelecimentos que proporcionarem lazer e entretenimento e, ainda, para estudantes - Afronta ao art. 144 da Constituição Estadual – Pedido procedente. (ADIN n° 9037800-65.2007.8.26.0000 – Rel. Des. Munhoz Soares – j. 16.07.2008).
(...)
2.2) VIOLAÇÃO AOS
PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E MORALIDADE
Não bastasse, necessário reconhecer que a lei municipal impugnada, ao conceder benefício exclusivamente a servidores municipais, sem qualquer critério justo de diferenciação, a um só tempo ofende a razoabilidade e o princípio da moralidade administrativa, previstos no artigo 111 da CE/89.
O art. 111 da Constituição Estadual exige dos atos normativos padrões como justiça, bom senso, racionalidade, logicidade, coerência, proporcionalidade, e isonomia, interditando medidas arbitrárias e destituídas de interesse público e pautando a igualdade na lei, consistente na proibição de normas discriminatórias desarrazoadas, como reflexo da cláusula do substantive due process of law.
A Constituição de 1988 consagra o devido processo legal nos aspectos substantivo e processual nos incisos LIV e LV do art. 5º, respectivamente. Em sua evolução histórica, o princípio do due process of law dilatou sua compreensão processual ou adjetiva (garantia de um procedimento judicial justo, com direito de defesa) para, a latere, uma conceituação substantiva ou material no direito norte-americano, como limitação do mérito das ações estatais, exigente da elaboração normativa com justiça, reasonableness (razoabilidade) e racionality (racionalidade), devendo ostentar real e substancial nexo com o objetivo que se quer atingir. No direito germânico, o princípio da proporcionalidade (proibição do excesso) impõe a avaliação da compatibilidade entre meios e fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas contra os direitos fundamentais. No fundo, entrosam-se tais conceitos com a dimensão da igualdade na lei (proibição de normas discriminatórias desarrazoadas) e perante a lei (vedação da execução da norma com tratamento discriminatório desarrazoado).
Por força desse princípio é necessário que a norma passe
pelo denominado “teste de razoabilidade”, de maneira que preencha os seguintes
elementos: adequação (
Neste contexto, não há na lei enfocada qualquer elemento razoável para se arquitetar a obrigação nela contida e na forma concebida. O benefício instituído em benefício exclusivo dos servidores acaba por malferir o princípio da isonomia.
Aliás, este tratamento desigual aos servidores públicos municipais demanda a existência de relação entre o fator ou elemento discriminante, o discrímen e a finalidade da discriminação, ou seja, “impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferençado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo” (Celso Antonio Bandeira de Mello. O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978, p. 49).
A
diferenciação feita pelo legislador só será possível quando, objetivamente,
constatar-se um fator de discrímen que dê razoabilidade à diferenciação de tratamento
contida na lei, pois a igualdade pressupõe um juízo de valor e um critério
justo de valoração, proibindo o arbítrio, que ocorrerá “quando a disciplina
legal não se basear num: (i) fundamento sério; (ii) não tiver um sentido
legítimo; (iii) estabelecer diferenciação jurídica sem um fundamento razoável” (J.
J. Gomes Canotilho. Direito
constitucional e teoria da constituição, Coimbra: Almedina, 3ª ed., 1998, pp.
400-401).
Esse raciocínio tem sido acolhido pela doutrina como argumento suficiente para, por desconsideração a um dos três aspectos do “teste de razoabilidade”, afastar-se a legitimidade do ato normativo ou administrativo. Confira-se: Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de direito administrativo, 14. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 101; Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, 19. ed., São Paulo, Atlas, 2006, p.95; Gilmar Ferreira Mendes, “A proporcionalidade na jurisprudência do STF”, publicado em Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, São Paulo, Instituto Brasileiro de Direito Constitucional e Celso Bastos Editor, 1998, p.83.
Cuida-se de categoria, regra geral, em situação privilegiada em relação aos demais munícipes, não se justificando sejam beneficiados em detrimento de toda a população.
Portanto, o ato normativo impugnado, viola, ainda, os princípios da razoabilidade e moralidade (art. 111 da CE).
3) DO PEDIDO LIMINAR
A razoável fundamentação jurídica evidencia-se pelos motivos que lastreiam a propositura desta ação direta.
Quanto ao perigo da demora, evidencia-se pelo fato de que, a prevalecer, por ora, a presunção de constitucionalidade das normas glosadas nesta ação direta, atos materiais serão realizados no sentido de concretização de suas previsões normativas, gerando situações cuja reversão ao status quo ante, futuramente, será de considerável grau de dificuldade.
As situações consolidadas, muitas vezes, criam espaço para argumentação no sentido da improcedência da ação, ou mesmo afastamento de seus efeitos concretos, desprestigiando, em última análise, o próprio sistema de controle concentrado de constitucionalidade, bem como esvaziando a autoridade da Corte Constitucional, seja no plano federal, como no estadual.
De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.
Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos mais recentes do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).
Requer-se, destarte, a concessão da liminar,
determinando-se a suspensão da Lei Municipal n. 4.243,
de 1º de setembro de 2015.
4) DO PEDIDO FINAL
Diante
de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação
declaratória, para que ao final seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a
inconstitucionalidade da Lei nº 4.243,
de 1º de setembro de 2015.
Requer-se
ainda que sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito
Municipal de Guarujá, bem como que seja citado o Procurador-Geral do Estado
para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente,
aguarda-se vista para fins de manifestação final.
Termos
em que,
Aguarda-se
deferimento.
São Paulo, 30 de março de
2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
aaamj
Protocolado nº 176.963/16
1. Distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade em face da Lei nº 4.243, de 1º de setembro de 2015 de Guarujá, junto egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Comunique-se a propositura da ação ao interessado.
3. Cumpra-se.
São Paulo, 30 de março de
2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
aaamj