EXCELENTÍSSIMO SENHOR
DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado nº
66.105/16
1) Ação direta de inconstitucionalidade. Expressões “Procurador Geral do Município”, “Chefe de Gabinete”, “Assessor de Secretário”, “Chefe de Divisão”, “Agente de Segurança do Gabinete”, “Ouvidor Municipal”, “Assessor Particular do Prefeito”, “Comandante da Guarda Municipal” e “Presidente do COMDEC” constantes no Anexo I e arts. 9º, 10 e 11 da Lei nº 3.811, de 28 de dezembro de 2012; Lei nº 3.956, de 28 de abril de 2015, que cria o cargo de Sub-Comandante da Guarda Municipal e Lei nº 4.009, de 03 de dezembro de 2015, que cria o cargo de Vice-Diretor de Unidade Infantil, todas do Município de Aparecida.
2) Cargos
de provimento em comissão, sem
descrição das respectivas atribuições. O núcleo das competências, dos poderes,
dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício
das atividades do cargo público deve estar descritas na lei. Violação do
princípio da reserva legal (art. 111 e 115, II e V, CE/89).
3) Cargos de provimento em comissão que não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções burocráticas, operacionais e profissionais, a serem preenchidos por servidor público investido em cargo de provimento efetivo. Inexigibilidade de especial relação de confiança (arts. 111, 115, I, II e V, e art. 144 da CE/89).
4) As atividades de advocacia pública e suas respectivas chefias são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (arts. 98 a 100 CE/89).
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da
atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual n.
734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, §
2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74,
inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo,
com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem perante esse
Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face das expressões “Procurador Geral do Município”, “Chefe
de Gabinete”, “Assessor de Secretário”,
“Chefe de Divisão”, “Agente de Segurança do Gabinete”, “Ouvidor Municipal”, “Assessor Particular do Prefeito”, “Comandante da Guarda Municipal” e “Presidente do COMDEC”, insertas no art.
9º, 10 e 11 e Anexo I da Lei nº 3.811, de 28 de dezembro de 2012; da Lei nº
3.956, de 28 de abril de 2015, e da Lei nº 4.009, de 03 de dezembro de 2015, todas
do Município de Aparecida, pelos fundamentos expostos a seguir.
1.
DOS ATOS NORMATIVOS
IMPUGNADOS
O procedimento que instrui
esta petição inicial de ação direta de inconstitucionalidade e, a cujas folhas
esta petição se reportará, foi instaurado de ofício por esta Procuradoria-Geral
de Justiça.
A Lei nº 3.811, de 28 de dezembro de 2012, do Município de Aparecida,
“estabelece nova Estrutura Administrativa
da Prefeitura da Estância Turístico-Religiosa de Aparecida e dá outras
providências ao que específica” (fls. 04/35 e 181/215) e em sua Seção III,
assim dispõe:
“(...)
Seção III
DAS COMPETÊNCIAS DOS CARGOS DE
PROVIMENTO EM COMISSÃO
(...)
Art.
9º - Aos Secretários Municipais, Chefe de Gabinete, Procurador Geral Município
e Ouvidor Municipal, cabe dar o suporte necessário ao Prefeito e Vice-Prefeito,
para que sejam atingidos os objetivos e atribuições previstas no art. 3º desta
Lei.
Art.
10 – Aos Assessores de Secretário, Assessor Particular do Prefeito, Agente de
Segurança do Gabinete, Presidente do COMDEC e Comandante da Guarda Municipal,
profissionais que dão apoio aos Secretários Municipais, cabe dar apoio
organizacional no âmbito de suas respectivas secretarias, para que sejam
atingidos os objetivos e atribuições previstas no art. 3º desta Lei.
Art.
11 – Aos Chefes de Divisão, profissionais que dão apoio aos Assessores de
Secretário, cabe dar apoio organizacional no âmbito de suas respectivas
secretarias, para que sejam atingidos os objetivos e atribuições previstas no
art. 3º desta Lei.
(...)”
O Anexo I, por sua vez,
dispõe sobre o quadro de cargos de provimento em comissão, com a seguinte
redação:
“(...)
Anexo I
CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO
|
DENOMINAÇÃO |
Nº DE CARGOS |
SUBSÍDIOS OU
REFERÊNCIAS |
REQUISITOS DE
PROVIMENTO |
|
Secretário Municipal |
13 |
S1 |
Conhecimento na área respectiva |
|
Procurador Geral do Município |
01 |
S1 |
Advogado inscrito na OAB |
|
Chefe de Gabinete |
01 |
S1 |
Conhecimento na área respectiva |
|
Assessor de Secretário |
35 |
R1 |
Conhecimento na área respectiva |
|
Chefe de Divisão |
70 |
R3 |
Conhecimento na área respectiva |
|
Agente de Segurança do Gabinete |
01 |
R1 |
Conhecimento na área respectiva |
|
Ouvidor Municipal |
01 |
R6 |
Conhecimento na área respectiva |
|
Assessor Particular do Prefeito |
01 |
R1 |
Conhecimento na área respectiva |
|
Comandante da Guarda Municipal |
01 |
R1 |
Conhecimento na área respectiva |
|
Presidente do COMDEC |
01 |
R1 |
Conhecimento na área respectiva |
(...)”
Impugnam-se na presente ação as expressões “Procurador
Geral do Município”, “Chefe de Gabinete”, “Assessor de Secretário”, “Chefe de
Divisão”, “Agente de Segurança do Gabinete”, “Ouvidor Municipal”, “Assessor
Particular do Prefeito”, “Comandante da Guarda Municipal” e “Presidente do
COMDEC”, insertas nos arts. 9º, 10 e 11 e no Anexo I da Lei nº
3.811, de 28 de dezembro de 2012, do Município de Estância Turístico-Religiosa
de Aparecida, porque suas atribuições não estão
descritas individual e detalhadamente em lei.
Ademais, mesmo
que exista previsão no
quadro de cargos de provimento em comissão o cargo de “Procurador Geral do Município”, é certo
que nos termos dos
arts. 98 a 100 da Constituição Estadual as
atividades de advocacia pública, e suas respectivas chefias, são reservadas a
profissionais investidos mediante aprovação em concurso público.
Por sua vez, a Lei nº 3.956, de 28 de abril de 2015,
do Município de Estância Turístico-Religiosa de Aparecida, disciplinou o cargo
de provimento em comissão de “Sub-Comandante da Guarda Municipal”, que não
revela plexo de assessoramento, chefia e direção (fls. 356/357):
“(...)
Lei nº 3.956, de 28 de abril de 2015
Cria o Cargo em Comissão de Sub-Comandante da Guarda
Municipal para a Secretaria Municipal de Trânsito e Segurança Pública e dá
outras providências.
Art.
1º - Fica criado o Cargo em Comissão de Sub-Comandante da Guarda Municipal,
para a Secretaria Municipal de Trânsito e Segurança Pública.
|
CCARGOS |
RReferência |
VVAGAS |
|
SSub-Comandante da Guarda Municipal |
R2 |
01 |
Art. 2º -
São atribuições do Cargo:
I –
substituir o Comandante da Guarda Municipal nas ocasiões de seu impedimento;
II –
solicitar a aquisição, promover a guarda e distribuição de fardamento,
controlando sua utilização;
III –
fazer guarda, sob sua responsabilidade, objetos de valor apreendidos ou
controlados pela Guarda Municipal, promovendo a devolução, se for o caso, aos
seus proprietários;
IV –
promover a preparação dos expedientes relativos ao pessoal lotado na Guarda
Municipal;
V –
Fazer controlar o ponto dos Guardas Civis Municipais e demais servidores,
providenciando o registro deste e de outras ocorrências funcionais e
enviando-os à Seção de Apoio Administrativo da Secretaria;
VI –
encaminhar ao Comandante todos os documentos que dependem da decisão deste;
VII –
levar ao conhecimento do Comandante, verbalmente ou por escrito, depois de
convenientemente apuradas, todas as ocorrências que não lhe caiba resolver;
VIII –
dar conhecimento ao comandante de todas as ocorrências e fatos, a respeito dos
quais haja providências por iniciativa própria;
IX – assinar
documentos e tomar providências de caráter urgente nas ausências ou impedimento
ocasional do Comandante, dando-lhe conhecimento na primeira oportunidade;
X –
zelar, assiduamente, pela conduta dos chefes de divisão (Inspetor) e Guardas da
corporação;
XI –
organizar o relatório trimestral da Guarda civil Municipal.
Art.
3º - As despesas decorrentes desta Lei correrão à conta de dotação própria do
orçamento vigente, suplementada se necessário.
Art.
4º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as
disposições em contrário.
(...)”
Por fim, a Lei nº 4.009, de 03 de dezembro de 2015,
do Município de Estância Turístico-Religiosa de Aparecida, disciplinou o cargo
de provimento em comissão de “Vice-Diretor de Unidade Infantil”, que igualmente
não revela plexo de assessoramento, chefia e direção (fls. 358/359):
“(...)
Lei nº 4.009, de 03 de dezembro de
2015
Dispõe
sobre, a criação do cargo para o Quadro de Servidores Municipais em Comissão da
Prefeitura Municipal e dá outras providências.
Art. 1º -
Fica criado o cargo no Quadro de Servidores Municipais em Comissão da
Prefeitura Municipal de Aparecida, para seus respectivos preenchimentos.
|
CARGOS |
REFERÊNCIA |
VAGAS |
VALOR |
|
Vice Diretor de Unidade Infantil |
R5 |
04 |
R$ 2.200,00 |
Art.
2º - O Cargo de Vice Diretor de Unidade Infantil serão para as Unidades
Escolares com uma demanda acima de 140 alunos;
Art. 3º -
São atribuições do Cargo:
I –
substituir o Diretor em suas ausências e impedimentos eventuais perante a
comunidade e/ou órgãos oficiais;
II –
auxiliar o Diretor no Desempenho de suas atribuições;
III –
auxiliar o Diretor na observância do regime didático e disciplinar;
IV –
auxiliar o Diretor na coordenação e supervisão de todas as atividades
administrativas e pedagógicas da escola;
V –
favorecer a integração da Instituição de Ensino com a comunidade, através de
mútua cooperação na realização das atividades de caráter cívico, social e
cultural;
VI –
velar pela fiel observância das normas educacionais e administrativas;
VII –
responsabilizar-se, juntamente com o Diretor, pelo patrimônio da Instituição de
ensino;
VIII –
zelar pelo funcionamento, conservação, limpeza e manutenção da Instituição de
Ensino;
IX –
participar da elaboração do planejamento da Instituição de ensino;
X –
exercer outras atividades inerentes a gestão escolar;
Art.
4º - Para ocupar no cargo de Vice Diretor de Unidade Infantil o servidor deverá
possuir formação acadêmica nas seguintes áreas de conhecimento:
I –
Licenciatura Plena em Pedagogia e/ou Pós Graduação em Gestão escolar para atuar
nas Creches, Centros de Educação Infantil;
II –
Experiência mínima de três (03) anos de docência no sistema de Ensino Oficial.
Art.
5º - As despesas decorrentes desta Lei correrão à conta de dotação própria do
orçamento vigente, suplementada se necessário.
Art.
6º - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as
disposições em contrário.
(...)”
2. O parâmetro da fiscalização abstrata de
constitucionalidade
Os dispositivos acima transcritos dos atos normativos impugnados contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.
Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.
As normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:
“(...)
Art.
98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente,
essencial à administração da justiça e à Administração Pública Estadual,
vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado,
sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do
interesse público.
§
1º - Lei orgânica da Procuradoria
Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e
disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do
Estado, respeitado o disposto nos arts. 132 e 135 da Constituição Federal.
§
2º - Os Procuradores do Estado,
organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de
provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas
as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na
forma do ‘caput’ deste artigo.
§
3º - Aos procuradores referidos
neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício,
mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório
circunstanciado das corregedorias.
(...)
Art.
99 - São funções institucionais
da Procuradoria Geral do Estado:
I - representar judicial e
extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial,
exceto as universidades públicas estaduais;
II - exercer as atividades de consultoria
e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que
se refere o inciso anterior;
Art.
100 - A direção superior da Procuradoria-Geral do Estado compete ao Procurador
Geral do Estado, responsável pela orientação jurídica e administrativa da
instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado e à Corregedoria Geral
do Estado, na forma da respectiva lei orgânica.
Parágrafo
único - O Procurador Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em comissão,
entre os Procuradores que integram a carreira e terá tratamento, prerrogativas
e representação de Secretário de Estado, devendo apresentar declaração pública
de bens, no ato da posse e de sua exoneração.
(...)
Artigo
111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos
Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse
público e eficiência.
(...)
Artigo
115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive
as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é
obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
I - os
cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que
preenchem os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na
forma da lei;
II
- a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em
concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações
para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;
(...)
V
- as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de
cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de
carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei,
destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.
(...)
Artigo
144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e
financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios
estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.
(...)”
3. DA AUSÊNCIA
DE DESCRIÇÃO EM LEI DAS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE “PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO”, “CHEFE DE
GABINETE”, “ASSESSOR DE SECRETÁRIO”, “CHEFE DE DIVISÃO”, “AGENTE DE SEGURANÇA
DO GABINETE”, “OUVIDOR MUNICIPAL”, “ASSESSOR PARTICULAR DO PREFEITO”,
“COMANDANTE DA GUARDA MUNICIPAL” E “PRESIDENTE DO COMDEC” CRIADOS PELA LEI Nº 3.811, DE 28 DE DEZEMBRO
DE 2012 NA ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DO MUNICÍPIO DE APARECIDA
É inconstitucional a ausência de disciplina legal das
atribuições de cargos públicos de provimento em comissão.
Com efeito. O artigo 9º da Lei
nº 3.811, de 28 de dezembro de 2012, estabelece que ao Chefe de Gabinete,
Procurador Geral Município e Ouvidor Municipal, “cabe dar o suporte necessário ao Prefeito e Vice-Prefeito, para que
sejam atingidos os objetivos e atribuições previstas no art. 3º desta Lei”.
O artigo 10, por sua vez,
determina que “Aos Assessores de
Secretário, Assessor Particular do Prefeito, Agente de Segurança do Gabinete,
Presidente do COMDEC e Comandante da Guarda Municipal, profissionais que dão
apoio aos Secretários Municipais, cabe dar apoio organizacional no âmbito de
suas respectivas secretarias, para que sejam atingidos os objetivos e
atribuições previstas no art. 3º desta Lei”.
Por fim, o artigo 11, dispõe
que “Aos Chefes de Divisão, profissionais
que dão apoio aos Assessores de Secretário, cabe dar apoio organizacional no
âmbito de suas respectivas secretarias, para que sejam atingidos os objetivos e
atribuições previstas no art. 3º desta Lei”.
A
descrição genérica de competências acima transcritas equivale, em verdade, à
ausência de descrição de atribuições, em franca violação aos arts. 111, 115, II
e V e 144 da Constituição Estadual.
Não basta a lei criar o
cargo público de provimento em comissão se não discriminar em seu bojo suas
atribuições, a fim de viabilizar controle de sua conformidade com as
prescrições constitucionais.
Tendo em vista que a criação de emprego público e/ou cargo e
seu respectivo detalhamento encontram-se adstritos à reserva legal absoluta
ou formal, a fim de se permitir a aferição dos requisitos impostos pelo texto
constitucional quando da sua instituição, a invalidade da disciplina de cargos
de provimento em comissão resta presente em razão da omissão legislativa
atinente à descrição de atribuições, porquanto conforme explica a
doutrina:
“(...) somente
a lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competências, direitos e
deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X,
da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, b.
Esse dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo
público, por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo
público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá
contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o
núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da
investidura e das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta
uma lei estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor
público’. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a
inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa,
determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição
jurídica” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo. 6ª ed.,
ver. e atual., Belo Horizonte: Editora Fórum, 2010, p. 846/847).
No caso em comento, não se vislumbra no texto normativo a
descrição das atribuições de cada cargo comissionado, em afronta aos ditames
constitucionais impostos à criação de empregos e cargos desta natureza.
Quando da criação de cargo público de provimento em comissão, cumpre ao legislador traçar em seu texto cada uma das atribuições conferidas ao servidor ocupante de tal cargo, vez que a omissão de mandamento neste sentido impossibilita a aferição da presença dos critérios exigidos pelo constituinte, conduta esta que não pode ser tolerada em um Estado Democrático de Direito, cuja essência resta alicerçada na ampla publicidade de informação, sendo contrário ao seu espírito atos velados, obscuros, sobre os quais resta impossibilitada qualquer espécie de controle:
“(...) 2.
Princípio constitucional de maior densidade axiológica e mais elevada estatura
sistêmica, a Democracia avulta como síntese dos fundamentos da República
Federativa brasileira. Democracia que, segundo a Constituição Federal, se apóia
em dois dos mais vistosos pilares: a) o da informação em plenitude e de máxima
qualidade; b) o da transparência ou visibilidade do Poder, seja ele político, seja
econômico, seja religioso (art. 220 da CF/88). (...)” (ADPF-MC 130. Relator Min. Carlos
Britto. Pleno. Julgamento: 27.02.2008)”
Ou seja, a exigência de reserva legal se faz imperiosa em se
tratando de cargos ou empregos de provimento efetivo e em comissão, posto que
serve à mensuração da perfeita subsunção da hipótese normativa concreta ao
comando constitucional.
É por isso que esse Sodalício exige que a lei descreva as atribuições de cada um dos empregos e cargos, pois, do contrário, não é possível ao Poder Judiciário e demais legitimados a tal controle sindicar se foram criados, efetivamente, para as situações constitucionalmente permitidas.
Nem se alegue, por oportuno, que ao Chefe do Poder Executivo remanesceria eventual competência para descrição das atribuições dos empregos e cargos públicos, sob pena de convalidar a invasão de matéria sujeita exclusivamente à reserva legal.
A possibilidade de
regulamento autônomo para disciplina da organização administrativa não
significa a outorga de competência para o Chefe do Poder Executivo fixar
atribuições de emprego e cargo público e dispor sobre seus requisitos de
habilitação e forma de provimento.
A alegação cede à vista do
art. 61, § 1°, II, a, da Constituição Federal, e do art. 24, § 2º, 1, da Constituição
Estadual que, em coro, exigem lei em sentido formal. Regulamento administrativo
(ou de organização) contém normas sobre a organização administrativa, isto é, a
disciplina do modo de prestação do serviço e das relações intercorrentes entre
órgãos, entidades e agentes, e de seu funcionamento, sendo-lhe vedado criar
cargos públicos, somente extingui-los desde que vagos (arts. 48, X, 61, § 1°,
II, a, 84, VI, b, Constituição Federal; art. 47, XIX, a, Constituição Estadual)
ou para os fins de contenção de despesas (art. 169, § 4°, Constituição
Federal).
Nesse passo, cabe gizar que, apreciando lei estadual, o Supremo Tribunal Federal reafirmou, em recente oportunidade, que “a delegação de poderes ao Governador para, mediante decreto, dispor sobre ‘as competências, as atribuições, as denominações das unidades setoriais e as especificações dos cargos, bem como a organização e reorganização administrativa do Estado’, é inconstitucional porque permite, em última análise, sejam criados novos cargos sem a aprovação de lei” (ADI 4125, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 10/06/2010, DJe-030 DIVULG 14-02-2011 PUBLIC 15-02-2011 EMENT VOL-02464-01 PP-00068).
Todavia, na contramão dos entendimentos
supramencionados, a boa técnica legislativa não fora observada quando da
instituição dos cargos vergastados.
Deste modo, é patente a
inconstitucionalidade dos cargos de provimento em comissão mencionados no
Município de Aparecida ante a ausência de disciplina legal concernente às suas
atribuições, sendo imperiosa a declaração de inconstitucionalidade das
expressões “Procurador Geral do Município”,
“Chefe de Gabinete”, “Assessor de Secretário”, “Chefe de Divisão”, “Agente de Segurança do Gabinete”, “Ouvidor Municipal”, “Assessor
Particular do Prefeito”, “Comandante
da Guarda Municipal” e “Presidente do
COMDEC”, insertas nos arts. 9º, 10 e 11 e no Anexo I da Lei nº 3.811, de 28
de dezembro de 2012, do Município de Estância Turístico-Religiosa de Aparecida.
A ausência de fixação de atribuições desses cargos em lei caracteriza
violação dos 111 e 115, II e V, da Constituição Estadual, pois, é exigência
elementar à criação de cargos públicos a descrição de suas atribuições em lei.
4. DA NATUREZA
TÉCNICA, BUROCRÁTICA E PROFISSIONAL DAS ATRIBUIÇÕES DESEMPENHADAS PELOS CARGOS
DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE “SUB-COMANDANTE
DA GUARDA MUNICIPAL”, CRIADO PELA LEI Nº 3.956, DE 28 DE ABRIL DE 2015 E “VICE
DIRETOR DE UNIDADE INFANTIL”, CRIADO PELA LEI Nº 4.009, DE 03 DE DEZEMBRO DE
2015, DO MUNICÍPIO DE APARECIDA
Os cargos de provimento em
comissão de “Sub-Comandante da Guarda Municipal”
e “Vice-Diretor de Unidade Infantil”, criados pelas Leis nº 3.956/15 e 4009/15,
respectivamente, possuem atribuições que não são de assessoramento, chefia e
direção, consistindo, em verdade, em atribuições técnicas, profissionais e
burocráticas.
Ressalta-se que
apesar do Sub-Comandante da Guarda
Municipal, ser um cargo típico de provimento em comissão, as atribuições
descritas no ato normativo impugnado não revelam natureza de assessoramento, chefia
e direção, admitindo-se, ainda, que o cargo seja provido por qualquer pessoa.
Com efeito, as atribuições estabelecidas
para o cargo em comissão de Sub-Comandante da Guarda Municipal são de natureza
burocrática, porquanto à exceção de substituir o Comandante na hipótese de
impedimento, consistem em “solicitar a
aquisição, promover a guarda e distribuição de fardamento, controlando sua
utilização; fazer guarda, sob sua responsabilidade, objetos de valor
apreendidos ou controlados pela Guarda Municipal, promovendo a devolução, se
for o caso, aos seus proprietários; promover a preparação dos expedientes
relativos ao pessoal lotado na Guarda Municipal; fazer controlar o ponto dos
Guardas Civis Municipais e demais servidores, providenciando o registro deste e
de outras ocorrências funcionais e enviando-os à Seção de Apoio Administrativo
da Secretaria; encaminhar ao Comandante todos os documentos que dependem da
decisão deste; levar ao conhecimento do Comandante, verbalmente ou por escrito,
depois de convenientemente apuradas, todas as ocorrências que não lhe caiba
resolver; dar conhecimento ao comandante de todas as ocorrências e fatos, a
respeito dos quais haja providências por iniciativa própria; zelar,
assiduamente, pela conduta dos chefes de divisão (Inspetor) e Guardas da
Corporação; organizar o relatório trimestral da Guarda civil Municipal” (art.
2º).
Ademais, é regra imperativa
da Constituição Federal (art. 37, inciso V) que as funções de confiança sejam
exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e que
percentual de cargos de provimento em comissão seja reservado a servidores de
carreira.
Cargos em comissão devem ser
preenchidos para desempenho de atribuições de direção, chefia e assessoramento.
Do art. 37, V, da
Constituição Federal, e do art. 115, V, da Constituição Estadual, deriva que há
cargos de provimento em comissão: a) não exclusivos; b) exclusivos de
servidores de carreira. Aqueles são livremente providos por qualquer pessoa que
satisfaça os requisitos legais; estes somente por servidores de carreira,
porque, embora o provimento seja precário, a natureza não-técnica de chefia,
direção ou assessoramento aponta com maior grau para o caráter profissional
respectivo.
O comando da Guarda
Municipal, assim como o comando substituto devem ser exercidos por servidores
de carreira, da própria Guarda Municipal, porquanto pressupõe o conhecimento
específico das funções e da carreira, o domínio e a prática na área de
segurança e de fiscalização da ordem pública, o conhecimento teórico e prático
inerentes àquele que ascende na carreira, até ocupar cargos mais alto da
instituição.
É incompatível com as
atribuições de comando da Guarda Municipal a livre escolha e a nomeação de
qualquer pessoa.
Afinal, trata-se de
relevante função de direção e de chefia que só pode ser atribuída ao servidor
ocupante de cargo efetivo, em função da adição de atribuições que se impõe ao
Comandante e ao seu substituto.
Trata-se, em última análise,
de atribuição que requer conhecimento técnico, de tal forma que deve haver uma
adição ou um acoplamento de atribuições ao servidor efetivo, de carreira, que
pertence à mesma unidade administrativa cujas competências incluam as
atividades próprias do cargo efetivo.
Assim, ainda que as
atribuições descritas no ato normativo revelassem natureza de assessoramento,
chefia e direção – o que não ocorre no caso concreto -, haveria necessidade da
declaração de inconstitucionalidade, sem redução de texto, do cargo de
“Sub-Comandante da Guarda Municipal”, para o fim de que tal cargo em comissão
somente pudesse ser ocupado por servidor de carreia.
Por sua vez, o cargo de
provimento em comissão de Vice Diretor
de Unidade Infantil, com exceção da atribuição de substituir o Diretor em
sua ausência, possui atribuições de natureza técnica e burocrática relativas a “auxiliar o Diretor na observância do regime
didático e disciplinar; auxiliar o Diretor na coordenação e supervisão de todas
as atividades administrativas e pedagógicas da escola; favorecer a integração
da Instituição de Ensino com a comunidade, através de mútua cooperação na
realização das atividades de caráter cívico, social e cultural;
responsabilizar-se, juntamente com o Diretor, pelo patrimônio da Instituição de
ensino; zelar pelo funcionamento, conservação, limpeza e manutenção da
Instituição de Ensino; participar da elaboração do planejamento da Instituição
de ensino”, dentre outras.
Desta forma, os cargos de
provimento em comissão destacados são incompatíveis com a ordem constitucional
vigente, em especial com o art. 115
incisos I, II e V, e art. 144, da Constituição do Estado de São Paulo.
Essa incompatibilidade
decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela Constituição quanto ao
ingresso no serviço público sem concurso.
Com efeito, embora o
município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema
federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta autonomia não
tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição
Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito
constitucional positivo, 13. Ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).
A autonomia municipal deve
ser exercida com a observância dos princípios contidos na Constituição Federal
e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes
Júnior, Curso de direito constitucional,
9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).
No exercício de sua
autonomia administrativa, o município cria cargos, empregos e funções, mediante
atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões, de
modo a se estruturar adequadamente.
Não obstante isso, a
possibilidade de o município organizar seus próprios serviços encontra
balizamento na ordem constitucional, sendo necessário que o faça por meio de
lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais relativas ao
regime jurídico do serviço público.
A regra, no âmbito de todos
os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos através de concurso
público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a
acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição
Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). Essa
deve ser a forma de preenchimento dos cargos e empregos de natureza técnica,
burocrática, operacional e profissional.
A criação de cargos de
provimento em comissão deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o
governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções
inerentes à atividade predominantemente política.
Há implícitos limites à sua
criação, visto que assim não fosse, estaria aniquilada na prática a exigência
constitucional de concurso para acesso ao serviço público.
A propósito, anota José
Afonso da Silva que “Prevê-se, agora, por força da EC – 19/98, que as funções de confiança serão exercidas
exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em confiança serão preenchidos por servidores de carreira nos casos,
condições e percentuais mínimos previstos em lei (art. 37, V). Ambos se destinam,
como vimos, às atribuições de direção, chefia e assessoramento.” (Curso
de Direito Constitucional Positivo, 34ª ed., São Paulo: Malheiros, 2011, p.
681).
Podem ser criados cargos de
provimento em comissão, pela própria natureza das atividades desempenhadas,
quando estas exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro
comprometimento político e fidelidade
com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão
bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, exigível de todo
e qualquer servidor.
Não é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou direção que autoriza a criação de cargos de provimento em comissão. A atribuição deste deve reclamar especial relação de confiança para desenvolvimento de funções de nível superior de condução das diretrizes políticas do governo.
Observa-se que os cargos de
provimento em comissão mencionados não refletem a imprescindibilidade do
elemento fiduciário em concurso às atribuições de assessoramento, chefia e direção
em nível superior.
A propósito do tema esse Colendo Órgão Superior
decidiu que:
“ARGUIÇÃO
DE INCONSTITUCIONALIDADE. Cargos de Agente de Fiscalização, Assessor
da Gabinete do Prefeito, Assessor de Transporte e Viação e Assessor
Administrativo da Secretaria Municipal de Educação e Cultura, criados pelas
Leis nº 2.585, de 29 de abril de 2008, nº 2.476, de 12 de junho de 2006, nº
2.378, de 10 de janeiro de 2005, e nº 2.374, de 10 de janeiro de 2005, todas do
Município de Morro Agudo. Cargos de provimento em comissão. Leis
municipais que não especificam as atividades exercidas pelos ocupantes de
tais cargos, nem atribuem a eles funções de direção, chefia e
assessoramento. Cargos em comissão, cujo provimento dispensa
aprovação prévia em concurso público de provas ou títulos e provas.
Inexistência de especial relação de confiança e lealdade que justifique o
provimento em comissão de tais cargos. Inadmissibilidade. Reconhecimento
da inconstitucionalidade de tais cargos. Infringência aos arts. 115, inc.
I, II e V, e 144, da Constituição do Estado de São Paulo, e 37, caput e inc.
II, 1ª parte, da Constituição Federal, Arguição procedente”. (TJ/SP, II nº
0026327-26.2016.8.26.0000, Rel. Des. Tristão Ribeiro, julgada em 26 de outubro
de 2016)
“AÇÃO DIRETA DE INOCNSTITUCIONALIDADE – LEI
EDITADA PELO MUNICÍPIO DE MACAUBAL -
CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO – CARGOS QUE NÃO SE DESTINAM À DIREÇÃO,
CHEFIA E ASSESSORAMENTO – INADMISSIBILIDADE – FUNÇÕES MERAMENTE TÉCNICAS,
BUROCRÁTICAS OU OPERACIONAIS QUE NÃO EXIGEM VÍNCULO DE CONFIANÇA E, PORTANTO,
NECESSITAM SER PREENCHIDOS POR CONCURSO
PÚBLICO – AUSÊNCIA DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO – DESCRIÇÃO QUE DEVE SER
VEICULADA NA PRÓPRIA LEI – INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA POR AFRONTA AOS
ARTIGOS 115, II E V, 111, COMBINADOS COM O ARTIGO 144, TODOS DA CONSTITUIÇÃO DE
SÃO PAULO – MODULAÇÃO DOS EFEITOS.
AÇÃO PROCEDENTE, COM MODULAÇÃO DOS EFEITOS”. (TJSP,
ADI nº 2133150-24.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Neves
Amorim, julgado em 18 de novembro de 2015, v.u)
“Ação direta de inconstitucionalidade.
Cargos de “Diretor” e “Diretor Adjunto”, constantes nos Anexos II da Lei
Complementar nº 101, de 05 de fevereiro de 2009, o segundo criado após vigência
da Lei Complementar 255, de 22 de abril de 2015, do Município de Barretos.
Inconstitucionalidade. Atribuições administrativas, burocráticas e técnicas.
Obrigatoriedade de acesso pelo sistema de mérito, mediante concurso público.
Ação procedente, modulados os efeitos em 120 dias de hoje, data do julgamento”.
(TJSP,
ADI nº 2086847-49.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel.
Borelli Thomaz, julgado em 11 de novembro de 2015, v.u)
“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE – Anexo II
da Lei nº 620, de 16 de janeiro de 2001, com a redação que lhe atribuiu a Lei
nº 659, de 8 de novembro de 2001, os cargos de Assessor técnico, Assistente de
Diretor de Escola, Assistente de Diretoria, Assistente de Divisão, Assistente
da Procuradoria Jurídica, Assistente de Secretaria, Chefe de Divisão,
Coordenador, Diretor de Departamento, Diretor de Escola, Engenheiro Chefe e Procurador
Jurídico dentre aqueles de provimento em comissão – Falta de descrição das
respectivas atribuições que impede a verificação do atendimento dos
pressupostos constitucionais para validade dessa forma de provimento –
Precedentes do STF – Cargos declinados na legislação impugnada, que não
representam funções de assessoramento, chefia e direção, possuindo natureza
absolutamente comum, sem exigir do agente nomeado vínculo de especial confiança
com seu superior hierárquico – Inclusão destes cargos dentre aqueles de livre
nomeação e exoneração, portanto, que se deu em violação aos princípios da
legalidade, moralidade, impessoalidade, interesse público e do concurso
público, inseridos nos artigos 111, caput, e 115, incisos II e V, da
Constituição Estadual, evidenciando o vício de inconstitucionalidade alardeado
pelo órgão fracionário suscitante – Jurisprudência pacífica desta Corte –
Arguição julgada procedente”. (TJSP, II nº 0025339-39.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Paulo
Dimas Mascaretti, julgado em 26 de agosto de 2015, v.u)
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Pedido de
inconstitucionalidade das expressões de “Auxiliar de Gabinete”, “Assessor de
Cerimonial”, “Mestre de Cerimônia”, “Assessor de Operações de Crédito”,
“Assessor Especial”, “Assessor de Projetos”, “Motorista de Gabinete”, “Assessor
de Gabinete”, “Assessor de Participação Popular”, “Assessor de Relações
Internacionais”, “Assessor de Planejamento”, e “Assessor de Auditoria de
Saúde”, previstas no Anexo II da Lei Municipal nº 6.251, de 19 de abril de
2005, de Araraquara, que “Dispõe sobre o Plano de Carreiras, Cargos e
Vencimentos da Prefeitura do Município de Araraquara e dá outras providências”
– Excepcional é a dispensa de concurso público para nomeação de servidor –
Provimento de cargos em comissão autorizados desde que preenchidos determinados
requisitos, destinando-se “apenas às atribuições de direção, chefia e
assessoramento”, que exijam vínculo de confiança – Cargos mencionados nos
dispositivos atacados não correspondem a atribuições próprias de
“assessoramento, chefia e direção”, mas tratam de funções técnicas,
burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores
públicos investidos em cargos de provimento efetivo – Irrelevância da
nomenclatura utilizada se as atribuições não são próprias de direção, chefia e
assessoramento, nem sugere necessidade de relação de confiança – Violação dos
arts. 111, 115, I, II e V, e art. 144, da CE – Procedência da ação.
MODULAÇÃO
DE EFEITOS – Lei que vigorará há vários anos – Necessidade de modulação dos
efeitos da declaração, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de
excepcional interesse social, e assim evitar solução de continuidade ou
prejuízo de serviços essenciais – Efeitos da declaração a produzir ao cabo de cento
e vinte (120) dias contados da data do julgamento.
Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, com
modulação”. (TJSP, ADI nº 2146905-52.2014.8.26.0000,
Órgão Especial, Rel. João Carlos Saletti, julgado em 26 de agosto de 2015, v.u)
Por fim, cabe registrar que
entendimento diverso do aqui sustentado significaria, na prática, negativa de vigência ao art. 115, incisos
I, II e V da Constituição Estadual, bem como ao art. 37 incisos I, II e V da
Constituição Federal, cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da
Carta Estadual.
5. DO CARGO DE PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO
O Município de Aparecida prevê dentro de seu quadro de
servidores comissionados, o cargo de Procurador Geral do Município.
Todavia, as atividades de advocacia pública, e
suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais investidos
mediante aprovação em concurso público.
É o que se infere dos arts.
98 a 100 da Constituição Estadual que se reportam ao modelo traçado no art. 132
da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual.
Os preceitos constitucionais
(central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos
agentes respectivos investidos mediante concurso público, cujo agente deve ser
nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes, o que é
reverberado pela jurisprudência:
“AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Pretensão que envolve o inciso V do art. 9º
da Lei Complementar nº 369/2016 e, por arrastamento, os arts. 8º e 9º da LC nº
235/2009, arts. 1º a 3º da LC nº 359/2015 e as expressões "na Secretaria
dos Negócios Jurídicos" e "do Secretário de Negócios Jurídicos"
do art. 1º, caput e parágrafo único, da LC nº 361/2015 – Criação de secretaria
que se encontra dentro da autonomia dos municípios para auto-organização, autogoverno
e autoadministração, a qual permite estabelecer a sua própria estrutura, dentro
dos limites constitucionalmente autorizados – Inexistência de previsão nos
textos das Constituições federal e estadual, em seus respectivos arts. 131/132
e 98, de obrigatoriedade de criação de estrutura organizacional da advocacia
pública municipal nos exatos moldes instituídos para a Advocacia-Geral da União
e para a Procuradoria Geral de cada Estado – Exercício da advocacia pública que
faz parte de cargo de caráter permanente e técnico, com atribuições essenciais,
que pertence àqueles que tenham sido admitidos no funcionalismo através de
concurso público e que são próprios de procuradores municipais – Configuração
de inconstitucionalidade, cuja declaração se faz sem redução de texto, o qual
deve ser interpretado no sentido de que as atividades específicas de advocacia
pública somente podem ser exercidas diretamente pelos procuradores municipais
previamente aprovados mediante concurso público – Ação parcialmente procedente”.
(TJ/SP, ADI nº 2126846-72.2016.8.26.0000, Rel. Des. Álvaro Passos, julgada em
26 de outubro de 2016)
“AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Lei Complementar nº 81, de 17 de dezembro de
2002, do Município de Santa Fé do Sul, e Lei Complementar nº 280, de 25 de
fevereiro de 2015, do mesmo Município. Cargos em comissão. Cargo de
"Assessor Jurídico" e "Coordenador Jurídico". Advocacia
pública. Inexistência de relação de confiança a justificar exceção à regra do
provimento efetivo. Cargo de "Procurador-Geral
do Município". Interpretação conforme. Direção da advocacia pública
municipal que deve ser exercida por Procurador Municipal, titular de cargo de
provimento efetivo. Simetria com o modelo estabelecido pela Constituição do
Estado para a Procuradoria-Geral do Estado (art. 100, parágrafo único). Ação
julgada procedente em parte, fixada interpretação conforme em relação ao cargo
de Procurador-Geral do Município, com modulação de efeitos. (TJ/SP, ADI nº
2184928-33.2015.8.26.0000, Rel. Des. Antonio Carlos Villen, julgada em 17 de
fevereiro de 2016) g.n
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Arts.
1º, §1º, II e III, e 8º, da Lei nº 1.585/2009, e art. 1º, parágrafo único, II,
da Lei nº 1.568/2009, todas do município de Salesópolis – Criação dos cargos de
“Diretor Técnico Jurídico do Departamento de Contenciosos Judiciais e Execução
Fiscal” e “Diretor Técnico Jurídico do departamento de Assuntos
Administrativos, Licitações, Contratos e Convênios” e “Advogado” – Descrição
que caracteriza atividade exclusiva funcional dos integrantes da Advocacia
Pública, cuja investidura no cargo depende de prévia aprovação em concurso
público – Violação dos artigos 98 a 100, da Constituição Paulista – Ação
procedente, modulados os efeitos desta decisão para terem início em cento e
vinte dias contados a partir deste julgamento”. (TJSP, ADI nº 2163849-95.2015.8.26.0000,
Órgão Especial, Rel. Luiz Antonio de Godoy, julgada em 09 de dezembro de 2015,
v.u)
“Ação direta de inconstitucionalidade. Cargo de Assessor
Jurídico da Câmara Municipal de Novo Horizonte. Cargo em comissão. Hipótese de
que não configura função de chefia, assessoramento e direção. Função técnica.
Atividade de advocacia pública. Inobservância aos arts. 98 a 100, 111, 115,
incisos I, II e V, e 144, todos da Constituição Estadual. Precedentes do
Supremo Tribunal Federal e do Órgão Especial do Tribunal de Justiça. Ação
procedente.” (TJSP, ADI nº 2114733-23.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Márcio
Bartoli, julgada em 9 de dezembro de 2015, v.u)
Por fim, não bastasse a ausência das atribuições em lei para o cargo de Procurador Geral do Município, é certo que por força dos art. 98 a 100 da Constituição Estadual, referido cargo só pode ser preenchido por servidor titular de cargo de provimento efetivo da carreira de Procuradores.
À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade
do direito alegado, soma-se a ele o periculum
in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do Município de Aparecida apontados
como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é
sinal, de per si, para suspensão de
sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se ilegítima investidura
em empregos públicos e a consequente oneração financeira do erário.
Está
claramente demonstrado não haver lei dispondo a respeito das atribuições dos
cargos de provimento em comissão de “Procurador
Geral do Município”, “Chefe de
Gabinete”, “Assessor de Secretário”,
“Chefe de Divisão”, “Agente de Segurança do Gabinete”, “Ouvidor Municipal”, “Assessor Particular do Prefeito”, “Comandante da Guarda Municipal” e “Presidente do COMDEC”, insertos nos
arts. 9º, 10 e 11 e no Anexo I da Lei nº 3.811, de 28 de dezembro de 2012, do
Município de Estância Turístico-Religiosa de Aparecida.
Ademais, os cargos de
provimento em comissão de “Sub-Comandante da Guarda Municipal”, criado pela Lei
nº 3.956, de 28 de abril de 2015 e “Vice Diretor de Unidade Infantil”, criado
pela Lei nº 4.009, de 03 de dezembro de 2015, do Município de Aparecida, não possuem
atribuições que revelam natureza de assessoramento, chefia e direção.
Além disso, há no quadro de cargos de
provimento em comissão o “Procurador Geral do Município”, sendo certo
que nos termos dos
arts. 98 a 100 da Constituição Estadual, as atividades de advocacia pública, e suas respectivas chefias, são
reservadas a profissionais investidos mediante aprovação em concurso público.
O perigo da demora decorre, especialmente, da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e da eficácia da disposição normativa questionada, subsistirá a sua aplicação. Serão realizadas despesas que, dificilmente, poderão ser revertidas aos cofres públicos na hipótese provável de procedência da ação direta.
Basta lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos nomeados para ocuparem tais cargos, certamente, não serão revertidos ao erário, pela argumentação usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da prestação e da efetiva prestação dos serviços.
A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de inconstitucionalidade.
Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.
Assim, a imediata suspensão da eficácia das normas impugnadas evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.
De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.
Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).
À luz deste perfil, requer a concessão de liminar para a suspensão da eficácia das expressões “Procurador Geral do Município”, “Chefe de Gabinete”, “Assessor de Secretário”, “Chefe de Divisão”, “Agente de Segurança do Gabinete”, “Ouvidor Municipal”, “Assessor Particular do Prefeito”, “Comandante da Guarda Municipal” e “Presidente do COMDEC” insertas nos arts. 9º, 10 e 11 e Anexo I da Lei nº 3.811, de 28 de dezembro de 2012; da Lei nº 3.956, de 28 de abril de 2015 (cria o cargo de Sub-Comandante da Guarda Municipal) e da Lei nº 4.009, de 03 de dezembro de 2015 (cria o cargo de Vice-Diretor de Unidade Infantil), todas do Município de Aparecida.
7. DO PEDIDO PRINCIPAL.
Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e
processamento da presente ação declaratória, para que, ao final, seja ela
julgada procedente para declarar a
inconstitucionalidade: a) das expressões “Procurador
Geral do Município”, “Chefe de
Gabinete”, “Assessor de Secretário”,
“Chefe de Divisão”, “Agente de Segurança do Gabinete”, “Ouvidor Municipal”, “Assessor Particular do Prefeito”, “Comandante da Guarda Municipal” e “Presidente do COMDEC” insertas nos arts.
9º, 10 e 11 e Anexo I da Lei nº 3.811, de 28 de dezembro de 2012; b) da Lei nº 3.956,
de 28 de abril de 2015 e c) da Lei nº 4.009, de 03 de dezembro de 2015, todas
do Município de Aparecida.
Requer-se, ainda, que sejam
requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de
Aparecida, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para
manifestar-se sobre os atos normativos impugnados.
Posteriormente, aguarda-se vista
para fins de manifestação final.
Termos em que,
Aguarda-se deferimento.
São Paulo, 18 de abril de
2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
blo/mi
Protocolado n.
66.105/2016
1) Promova-se a distribuição
de ação direta de inconstitucionalidade, instruída com o protocolado incluso,
em face das expressões “Procurador Geral
do Município”, “Chefe de Gabinete”, “Assessor de Secretário”, “Chefe de Divisão”, “Agente de Segurança do Gabinete”, “Ouvidor Municipal”, “Assessor
Particular do Prefeito”, “Comandante
da Guarda Municipal” e “Presidente do
COMDEC”, insertas nos arts. 9º, 10 e 11 e Anexo I da Lei nº 3.811, de 28 de
dezembro de 2012; b) da Lei nº 3.956, de 28 de abril de 2015 e c) da Lei nº
4.009, de 03 de dezembro de 2015, todas do Município de Aparecida.
2) O presente procedimento
também tinha por objeto apurar eventual inconstitucionalidade de cargos
comissionados criados pela Lei nº 3.626,
de 06 de abril de 2010, que alterou dispositivos e complementou o Anexo de
Cargos de Provimento em Comissão da Lei nº 3.529, de 12 de maio de 2009, no que
tange à Secretaria da Educação e Cultura e os departamentos de educação e
cultura.
Porém, a Lei nº 3.529, de 12
de maio de 2009, foi expressamente revogada
pelo art. 17 da Lei nº 3.811/12, objeto da presente ação direta de
inconstitucionalidade.
Consequentemente, a Lei nº 3.626, de 06 de abril de 2010,
também perdeu sua eficácia, o que foi atestado pela certidão de fls.
362, expedida pela Câmara Municipal de Aparecida.
Ocorre que realizando diligências
junto ao Poder Executivo Municipal, verificou-se que os cargos comissionados inseridos na estrutura administrativa
municipal pela Lei nº 3.626, de 06 de abril de 2010 ainda subsistem,
não obstante referida lei municipal não tenha mais qualquer eficácia no
ordenamento jurídico.
De fato, as informações
prestadas pelo Prefeito Municipal através da tabela acostada a fls. 266/267
indica que os cargos comissionados criados pela lei nº 3.626/10 ainda existem,
de fato, na estrutura administrativa municipal, havendo indicativos que estão
atualmente providos.
Considerando que as
providências a serem tomadas por essa Procuradoria-Geral de Justiça no âmbito
do presente procedimento limitam-se ao controle concentrado de
constitucionalidade, determino a extração
de cópias de fls. 257/355 (informações da Prefeitura Municipal e atos
normativos) e fls. 361/362 (informações
da Câmara Municipal de Aparecida), com posterior envio à Promotoria de Justiça da Comarca de Aparecida, a fim de
averiguar a irregularidade no provimento dos cargos em comissão
previstos na Lei nº 3.626, de 06 de abril de 2010.
São
Paulo, 18 de abril de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
blo/mi