EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolados
nº 147.803/2016
Ação direta de
inconstitucionalidade. Lei
Complementar n. 1.025, de 07 de dezembro de 2007, do Estado de São Paulo. Criação de cargos de
provimento em comissão na Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado
de São Paulo - ARSESP. Ausência de descrição das atribuições de assessoramento,
chefia e direção. Inadmissibilidade da adoção do regime celetista (pedido de interpretação
conforme a constituição).
1. Ausência de descrição legal das atribuições dos
cargos em comissão criados pelo inciso II do artigo 56 e insertos no Anexo II da Lei Complementar n. 1.025, de 07 de
dezembro de 2007, do Estado de São Paulo. O núcleo das
competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e
das condições do exercício das atividades do cargo público deve estar descrito
na lei. Violação do princípio da reserva legal (art.
115, II e V, CE/89). 2.
Declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto: sujeição dos cargos
de provimento em comissão ao regime celetista, contrariando a exigência do
regime administrativo. Violação dos princípios da razoabilidade e da moralidade
(arts. 111 e 115, II, da Constituição Estadual).
O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei
Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com
o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da
República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da
Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no
incluso protocolado (PGJ nº 147.803/16, que segue como anexo), vem perante esse
Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE em face do parágrafo
único do art. 49 e das expressões “Diretor”, “Ouvidor de Agência”, “Secretário
Executivo”, “Superintendente de Área”, “Assessor III”, “Assessor II”, “Assessor
I” e “Assistente de Serviços” insertas no inciso II do art. 56 e no Anexo II da
Lei Complementar n. 1.025, de 07 de dezembro de 2007, do Estado de São Paulo,
pelos fundamentos expostos a seguir:
1.
DOS DISPOSITIVOS NORMATIVOS
IMPUGNADOS
A Lei Complementar n. 1.025, de 07 de dezembro de
2007, do Estado de São Paulo, que “Transforma a Comissão de Serviços Públicos
de Energia - CSPE em Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado de
São Paulo - ARSESP, dispõe sobre os serviços públicos de saneamento básico e de
gás canalizado no Estado, e dá outras providências”, no que interessa, dispõe:
“Artigo 49 - Fica criado
o Quadro de Pessoal da Agência Reguladora da Prestação de Serviços de Energia e
Saneamento de São Paulo - QP-ARSESP, composto de:
I - Subquadro de Empregos Públicos Permanentes (SQEP-P);
II - Subquadro de Empregos Públicos em Confiança (SQEP-C).
Parágrafo único - Os integrantes do Quadro de Pessoal instituído por
este artigo ficam sujeitos ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT
e à Jornada Completa de Trabalho, caracterizada pela exigência da prestação de
40 (quarenta) horas semanais de trabalho.
Artigo 56 - Ficam
criados, no QP-ARSESP, os seguintes empregos públicos:
(...)
II - no
Subquadro de Empregos Públicos em Confiança (SQEP-C), com salários
especificados no Anexo II:
a) 5 (cinco)
de Diretor;
b) 1 (um) de
Ouvidor de Agência;
c) 1 (um) de
Secretário Executivo;
d) 8 (oito) de
Superintendente de Área;
e) 6 (seis) de
Assessor III;
f) 12 (doze)
de Assessor II;
g) 24 (vinte
e quatro) de Assessor I;
h) 15 (quinze)
de Assistente de Serviços.
(...)
ANEXO II
A que se refere o inciso II do artigo 56 da Lei Complementar nº , de
de de 2007.
Subquadro de
Empregos Públicos em Confiança (SQEP-C)
|
EMPREGO
PÚBLICO |
SALÁRIO |
|
Diretor |
9.795,00 |
|
Ouvidor
de Agência |
7.256,00 |
|
Secretário
Executivo |
7.256,00 |
|
Superintendente
de Área |
7.256,00 |
|
Assessor
III |
6.182,00 |
|
Assessor
II |
5.375,00 |
|
Assessor
I |
4.300,00 |
|
Assistente
de Serviços |
1.920,00 |
(...)”
Os dispositivos legais anteriormente descritos são verticalmente incompatíveis com nosso ordenamento constitucional, como será demonstrado a seguir.
2.
O
parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade
Os dispositivos acima transcritos do ato normativo impugnado contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.
Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.
Os preceitos contestados são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual, verbis:
“Art. 111 - A administração pública direta, indireta ou
fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade,
motivação, interesse público e eficiência.
(...)
Art. 115 - Para a organização da administração pública direta
e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos
Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos,
ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre
nomeação e exoneração;
(...)
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por
servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem
preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais
mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia
e assessoramento.
(...)
Art. 144 - Os Municípios, com autonomia política,
legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica,
atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta
Constituição.”
Com efeito, é
inconstitucional a criação de cargos de provimento em comissão cujas
atribuições não estejam previstas em lei. Isto se adequa ao princípio da legalidade, tendo em vista
que a reserva legal exige lei em sentido formal para disciplina das atribuições
de cargo e/ou emprego público. Por tal motivo, é necessária a declaração de
inconstitucionalidade dos cargos de Diretor,
Ouvidor de Agência, Secretário Executivo, Superintendente de Área, Assessor
III, Assessor II, Assessor I e Assistente
de Serviços, previstos no inciso II do art. 56 e no Anexo II da Lei
Complementar n. 1.025, de 07 de
dezembro de 2007, do Estado de São Paulo.
Também é inconstitucional a submissão dos
servidores comissionados ao regime celetista, razão pela qual é fundamental
que se declare sua inconstitucionalidade sem redução de texto ao parágrafo
único do art. 49 da Lei Complementar n. 1.025, de 07 de dezembro de 2007,
do Estado de São Paulo, para que apenas servidores públicos efetivos fiquem
sujeitos ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho.
De
antemão, cumpre
registrar que entendimento diverso do aqui sustentado significaria, na prática,
negativa de vigência aos arts. 111, 115, I, II, V e 144 da Constituição
Estadual, bem como aos arts. 37, incisos II e V, da Constituição Federal – como
será adiante corroborado - cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144
da Carta Estadual.
3.
FUNDAMENTAÇÃO
3.1.
AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO EM LEI DAS ATRIBUIÇÕES REFERENTES AOS POSTOS DE
PROVIMENTO EM COMISSÃO PREVISTOS NA ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DA ARSESP
É inconstitucional a
ausência de disciplina legal das atribuições de cargos públicos de provimento
em comissão.
Na presente situação, não houve disposição em lei das
atribuições dos postos de provimento em comissão de Diretor, Ouvidor de Agência, Secretário Executivo, Superintendente
de Área, Assessor III, Assessor II, Assessor I e Assistente de Serviços, previstos no inciso II do art. 56 e no
Anexo II da Lei Complementar n. 1.025,
de 07 de dezembro de 2007, do Estado de São Paulo, fato este que implica
violação aos arts. 111 e 115, I, II e V, 144, da Constituição Estadual.
Não basta a lei criar o
cargo ou emprego público de provimento em comissão se não discriminar
minimamente em seu bojo suas atribuições, a fim de viabilizar controle de sua
conformidade com as prescrições constitucionais.
Tendo em vista que a criação de cargo e seu respectivo
detalhamento encontram-se adstritos à reserva legal absoluta ou formal, a fim
de se permitir a aferição dos requisitos impostos pelo texto constitucional
quando da sua instituição, a invalidade da disciplina de cargos ou empregos de
provimento em comissão resta presente em razão da omissão legislativa atinente
à descrição de atribuições, porquanto conforme explica a doutrina:
“somente a
lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competências, direitos e
deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X,
da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, b. Esse
dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público,
por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo público
faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a
disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das
competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e
das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei
estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor público’.
Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa
posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as
regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Marçal
Justen Filho. Curso de Direito
Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).
No caso em comento,
percebe-se que inexiste lei estabelecendo as atribuições dos referidos postos,
em afronta aos ditames constitucionais impostos à criação de empregos e cargos
desta natureza.
Quando da criação de cargo público de provimento em comissão, cumpre ao legislador traçar em seu texto cada uma das atribuições conferidas ao servidor ocupante de tal cargo, vez que a omissão de mandamento neste sentido impossibilita a aferição da presença dos critérios exigidos pelo constituinte, conduta esta que não pode ser tolerada em um Estado Democrático de Direito, cuja essência resta alicerçada na ampla publicidade de informação, sendo contrário ao seu espírito atos velados, obscuros, sobre os quais resta impossibilitada qualquer espécie de controle:
“(...) 2.
Princípio constitucional de maior densidade axiológica e mais elevada estatura
sistêmica, a Democracia avulta como síntese dos fundamentos da República
Federativa brasileira. Democracia que, segundo a Constituição Federal, se apóia
em dois dos mais vistosos pilares: a) o da informação em plenitude e de máxima
qualidade; b) o da transparência ou visibilidade do Poder, seja ele político,
seja econômico, seja religioso (art. 220 da CF/88). (...)”
(ADPF-MC 130. Relator Min. Carlos Britto. Pleno. Julgamento: 27.02.2008)”
Ou seja, a exigência de
reserva legal se faz imperiosa em se tratando de cargos ou empregos de provimento
em comissão, posto que serve à mensuração da perfeita subsunção da hipótese
normativa concreta ao comando constitucional.
É por isso que esse Sodalício exige que a lei descreva as atribuições de cada um dos cargos ou empregos, pois, do contrário, não é possível ao Poder Judiciário e demais legitimados a tal controle sindicar se foram criados, efetivamente, para as situações constitucionalmente permitidas.
Nem se alegue, por oportuno,
que ao Chefe do Poder Executivo remanesceria eventual competência para
descrição das atribuições dos cargos públicos, sob pena de convalidar a invasão
de matéria sujeita exclusivamente à reserva legal.
A possibilidade de regulamento autônomo para
disciplina da organização administrativa não significa a outorga de competência
para o Chefe do Poder Executivo fixar atribuições de emprego e cargo público e
dispor sobre seus requisitos de habilitação e forma de provimento. A alegação
cede à vista do art. 61, § 1°, II, a, da Constituição Federal, e do art. 24, §
2º, 1, da Constituição Estadual que, em coro, exigem lei em sentido formal.
Regulamento administrativo (ou de organização) contém normas sobre a
organização administrativa, isto é, a disciplina do modo de prestação do
serviço e das relações intercorrentes entre órgãos, entidades e agentes, e de
seu funcionamento, sendo-lhe vedado criar cargos públicos, somente extingui-los
desde que vagos (arts. 48, X, 61, § 1°, II, a, 84, VI, b, Constituição Federal;
art. 47, XIX, a, Constituição Estadual) ou para os fins de contenção de despesas
(art. 169, § 4°, Constituição Federal).
Nesse passo, cabe gizar que, apreciando lei estadual, o Supremo Tribunal Federal reafirmou, em recente oportunidade, que “a delegação de poderes ao Governador para, mediante decreto, dispor sobre ‘as competências, as atribuições, as denominações das unidades setoriais e as especificações dos cargos, bem como a organização e reorganização administrativa do Estado’, é inconstitucional porque permite, em última análise, sejam criados novos cargos sem a aprovação de lei” (ADI 4125, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 10/06/2010, DJe-030 DIVULG 14-02-2011 PUBLIC 15-02-2011 EMENT VOL-02464-01 PP-00068).
Todavia, na contramão dos
entendimentos supramencionados, a boa técnica legislativa não fora observada
quando da instituição dos cargos vergastados.
A ausência de fixação de
atribuições desses postos em lei caracteriza violação dos arts. 111 e 115, I,
II e V, da Constituição Estadual, pois, é exigência elementar à criação de
cargos públicos a descrição de suas atribuições em lei.
Deste modo, é patente a
inconstitucionalidade dos cargos de provimento em comissão mencionados na
estrutura da ARSESP ante a ausência de disciplina legal concernente às suas
atribuições, sendo imperiosa a declaração de inconstitucionalidade das
expressões “Diretor”, “Ouvidor de Agência”, “Secretário Executivo”, “Superintendente de Área”, “Assessor III”, “Assessor II”, “Assessor I” e “Assistente de Serviços” insertas no
inciso II do art. 56 e no Anexo II da Lei Complementar n. 1.025, de 07 de dezembro de 2007, do Estado
de São Paulo.
3.2. INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO DO REGIME CELETISTA
PARA CARGOS COMISSIONADOS – interpretação conforme à constituição
O provimento em comissão é incompatível com o regime
celetista na Administração Pública porque configura limite à liberdade de
provimento e exoneração do posto a dispensa imotivada onerosa (art. 115, II,
Constituição Estadual).
A inserção do cargo comissionado no regime celetista é
incompatível com essa estrutura normativo-constitucional porque, para além,
fornece, indiretamente, uma estabilidade incompossível com a natureza do cargo,
na medida em que o regime celetista de vínculo reprime a dispensa imotivada do
empregado pela imposição de ônus financeiro ao tomador de serviços (aviso
prévio, multa rescisória, indenização e outros consectários de similar
natureza).
Consigne-se, inicialmente, que, ao submeter determinada atividade ao regime estatutário, e não ao celetista, devido às garantias constitucionais a ele relacionadas, assegura-se de forma mais efetiva a atuação impessoal do servidor, que almejará sempre o interesse público, não ficando adstrito a interesses unicamente empregatícios, sendo, com isso, uma segurança para os próprios administrados.
Referidas garantias encontram-se previstas nos artigos
39 e 41 da Carta da República, cite-se, dentre outras, a estabilidade, a
reintegração e a disponibilidade remunerada.
O desprovimento do cargo comissionado é medida
discricionária orientada pelos critérios de oportunidade e conveniência da
Administração Pública, e a sua sujeição ao regime celetista tolhe a liberdade
de exoneração reservada ao administrador público.
A
jurisprudência respalda a declaração de inconstitucionalidade:
“4. Além dessa inconstitucionalidade formal, ocorre, também,
no caso, a material, pois, impondo uma indenização em favor do exonerado, a
norma estadual condiciona, ou ao menos restringe, a liberdade de exoneração, a
que se refere o inc. II do art. 37 da C.F.” (STF, ADI 182-RS, Tribunal Pleno,
Rel. Min. Sydney Sanches, 05-11-1997, v.u., DJ 05-12-1997, p. 63.902).
“AÇÃO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE, INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA PAGA PELOS COFRES PÚBLICOS
POR OCASIÃO DA EXONERAÇÃO OU DISPENSA DE QUEM, SEM OUTRO VÍNCULO COM O SERVIÇO
PÚBLICO, SEJA OCUPANTE DE FUNÇÃO OU CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE EXONERAÇÃO, ART.
287 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. 1. A nomeação para os cargos em
comissão é feita sob a cláusula expressa de livre exoneração. A disposição que
prevê o pagamento pelos cofres públicos de indenização compensatória aos
ocupantes de cargos em comissão, sem outro vínculo com o serviço público, por
ocasião da exoneração ou dispensa, restringe a possibilidade de livre
exoneração, tal como prevista no art. 37, II, combinado com o art. 25 da
Constituição Federal. 2. Ação direta julgada procedente para declarar a
inconstitucionalidade e a conseqüente ineficácia do art. 287 da Constituição do
Estado de São Paulo, desde a sua promulgação” (STF, ADI 326-SP, Tribunal Pleno,
Rel. Min. Paulo Brossard, 13-10-1994, m.v., DJ 19-09-1997, p. 45.526).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Lei Estadual nº 9.192, de 23 de novembro de 1995, que “autoriza o Poder Executivo a instituir a Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor Procon”. Pedido de declaração de inconstitucionalidade do art. 15. Sujeição dos cargos de provimento em comissão a existência do regime celetista. A aplicação do regime celetista (CLT - Consolidação das Leis Trabalhistas) aos comissionados viola os princípios constitucionais da moralidade e da razoabilidade, pois impede a dispensa imotivada, medida discricionária da Administração Pública norteada pelos critérios de oportunidade e conveniência, traduzindo estabilidade incompatível com o cargo comissionado. Violação aos princípios da razoabilidade e da moralidade(arts. 111, 115, II e V, e 144 da CE). MODULAÇÃO: declaração de inconstitucionalidade que passa a ter eficácia em 120 (cento e vinte) dias contados da data do julgamento, assegurado aos servidores ocupantes dos cargos em comissão não sejam obrigados a restituir o quede boa-fé receberam. Ação julgada procedente, com observação e modulação.”
Além disso, a subordinação dos ocupantes de posição de confiança ao regime celetista importa em franca violação aos princípios jurídicos da moralidade e da razoabilidade, previstos no art. 37 da Constituição Federal e no art. 111 da Constituição Estadual.
Enquanto a razoabilidade serve como parâmetro no controle da legitimidade substancial dos atos normativos, requerente de compatibilidade aos conceitos de racionalidade, justiça, bom senso, proporcionalidade etc., interditando discriminações injustificáveis e, por isso, desarrazoadas, a moralidade se presta à mensuração da conformidade do ato estatal com valores superiores (ética, boa-fé, finalidade, boa administração etc.), vedando atuação da Administração Pública pautada por móveis ou desideratos alheios ao interesse público (primário) – ou seja, censura o desvio de poder que também tem a potencialidade de incidência nos atos normativos.
Na espécie, a lei complementar estadual infringe ambos os princípios. Como os cargos comissionados constituem exceção à regra constitucional do acesso à função pública (lato sensu) mediante concurso público, possibilitando a investidura por critérios pessoais e subjetivos, sob o pálio da instabilidade e da transitoriedade do vínculo como elementos essenciais de sua duração, é desarrazoada e imoral a outorga de prerrogativas próprias do regime contratual a seus ocupantes, tendo em conta que este sanciona a dispensa imotivada com a indenização compensatória (e outros consectários). Trata-se da atribuição de uma garantia absolutamente imprópria a uma relação jurídica precária e instável.
O padrão
ordinário, normal e regular, advindo da Constituição, não admite a oneração dos
cofres públicos para o custeio da exoneração de emprego comissionado, à luz da
conformação constitucional que realça a liberdade de seu provimento - orientada
por força de ingredientes puramente políticos. Em suma, a sujeição do emprego
comissionado ou da função de confiança ao regime celetista implica intolerável
outorga de uma série de vantagens caracterizadoras de privilégio inadmissível à
vista da natureza do provimento em comissão cuja marca eloquente é a
instabilidade ditada pela relação de confiança.
Feitas essas
considerações, o parágrafo único do art. 49 da Lei
Complementar n. 1.025, de 07 de
dezembro de 2007, do Estado de São Paulo, que prevê que os servidores da ARSESP ocupantes dos
cargos ali criados (que inclui tanto empregos públicos permanentes quanto
empregos públicos em confiança) serão admitidos sob regime celetista, no
entanto, não faz qualquer ressalva em
relação aos cargos de provimento em comissão.
Por esta razão, é fundamental que se
declare a inconstitucionalidade do preceito impugnado sem redução de texto a
fim de que apenas servidores públicos efetivos fiquem sujeitos ao regime da
Consolidação das Leis do Trabalho.
4. PEDIDO
Diante do exposto, aguarda-se o recebimento e
processamento da presente ação direta, a fim de que seja, ao final, julgada
procedente, declarando-se a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 49
sem redução de texto a fim de que apenas servidores públicos efetivos fiquem
sujeitos ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho, e das expressões
“Diretor”, “Ouvidor de Agência”, “Secretário Executivo”, “Superintendente de
Área”, “Assessor III”, “Assessor II”, “Assessor I” e “Assistente de Serviços”
insertas no inciso II do art. 56 e no Anexo II da Lei Complementar n. 1.025, de
07 de dezembro de 2007, do Estado de São Paulo.
Requer-se, ainda, que sejam requisitadas informações
à Assembleia Legislativa e ao Governador do Estado de São Paulo, bem como
posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre os
atos normativos impugnados.
Posteriormente,
aguarda-se vista para fins de manifestação final.
Termos em
que,
Aguarda-se
deferimento.
São Paulo, 25 de abril de
2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
ef/mam
Protocolado nº
147.803/2016
Interessado:
Promotoria de Justiça do Patrimônio Público e Social
1.
Promova-se a distribuição de ação direta de
inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 49 (interpretação conforme, no
sentido de que apenas servidores públicos efetivos fiquem sujeitos ao regime da
Consolidação das Leis do Trabalho) e das expressões “Diretor”, “Ouvidor de Agência”, “Secretário Executivo”, “Superintendente de Área”, “Assessor III”, “Assessor II”, “Assessor I” e “Assistente de Serviços” insertas no inciso II do art. 56 e no Anexo II da Lei
Complementar n. 1.025, de 07 de dezembro de 2007, do Estado de São
Paulo, junto ao E. Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo.
2.
Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da
ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 25 de abril de
2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
ef/mam