Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Protocolado nº 127.004/2016

Constitucional. Administrativo. Ação Direta Inconstitucionalidade. Parágrafo único do art. 123 da Lei Complementar nº 101, de 05 de fevereiro de 2009, na redação original e na que foi dada pela Lei Complementar nº 193, de 19 de abril de 2013, do Município de Barretos. Fixação de cargos de provimento em comissão a serem preenchidos por servidores puramente comissionados, atendendo ao disposto no art. 115, V, da CE/89. Violação aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, moralidade (art. 111, CE) e burla implícita ao comando do art. 115, V, da CE/89. 1. Inconstitucional a previsão de percentual mínimo para preenchimento de cargos em comissão por servidores de carreira no Município de Barretos, no caso 10% (dez por cento) para a estrutura administrativa do Poder Executivo (parágrafo único do art. 123, da LC nº 101/09, e ulteriores modificações), vez que, ao estabelecer em lei percentual desse jaez, o Município torna mera ficção jurídica a exigência plasmada no art. 115, V, por evidente esvaziamento de sua ratio normativa. 2. Previsão normativa que não se concilia com os arts. 111 e 115, V, CE/89, pois torna sem efeito a intenção do Constituinte em limitar o provimento comissionado na estrutura administrativa direta municipal.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face do parágrafo único do art. 123, da Lei Complementar nº 101, de 05 de fevereiro de 2009, na redação original e na que foi dada pela Lei Complementar nº 193, de 19 de abril de 2013, do Município de Barretos, pelos fundamentos a seguir expostos:

I – O Ato Normativo Impugnado

A Lei Complementar nº 101, de 05 de fevereiro de 2009, em seu art. 123, parágrafo único, estabelecia originalmente:

“(...)

Art. 123. Os cargos em comissão ficam com as denominações e referências de vencimentos estabelecidos na conformidade do Anexo II-A, parte integrante desta Lei Complementar.

Parágrafo único. As nomeações em comissão, a partir da vigência desta Lei Complementar, ocorrerão em cargos previstos no Anexo II-A, reservados, obrigatoriamente, no mínimo, 10% (dez por cento) do total dos mesmos aos ocupantes do quadro efetivo da Prefeitura Municipal.

(...)”. (grifo nosso)

Posteriormente, sobreveio a Lei Complementar nº 193, de 19 de abril de 2013, que conferiu nova redação ao dispositivo, sem, contudo, alterar o percentual referente às nomeações em comissão a serem reservadas aos ocupantes do quadro efetivo da Prefeitura Municipal.

Eis a sua redação:

“(...)

Art. 123. Os cargos em comissão ficam com as denominações e referências de vencimentos estabelecidos na conformidade do Anexo II, parte integrante desta Lei Complementar.

Parágrafo único. As nomeações em comissão, a partir da vigência desta Lei Complementar, ocorrerão em cargos previstos no Anexo II, reservados, obrigatoriamente, no mínimo, 10% (dez por cento) do total dos mesmos aos ocupantes do quadro efetivo da Prefeitura Municipal.

(...)”. (grifo nosso)

A partir de uma leitura rasa dos diplomas transcritos, o intérprete tem a impressão de que a legislação examinada guarda obediência ao comando inscrito no art. 115, V, da Carta Paulista, o qual reclama a edição de lei estipulando percentual mínimo dos cargos em comissão na estrutura administrativa do ente a serem ocupados por servidores efetivos.

Todavia, conforme será demonstrado no curso desta vestibular, o dispositivo ora impugnado, ao prever elevado percentual de cargos de provimento em comissão a serem ocupados por servidores puramente comissionados e, em contrapartida, parcela diminuta para os servidores de carreira, o Município torna a exigência plasmada no art. 115, V, mera ficção jurídica por evidente esvaziamento de sua ratio normativa, havendo, portanto, notória violação aos arts. 111 e 115, V, da Constituição Estadual.

II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

O percentual estabelecido no parágrafo único do art. 123, parágrafo único, da Lei Complementar nº 101/09, antes e depois da alteração feita pela Lei Complementar nº 193/13, do Município de Barretos, contraria frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.

Os dispositivos normativos contestados são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

(...)

Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.

O art. 144 da Constituição Estadual limita e condiciona a autonomia municipal, determinando a observância dos princípios estabelecidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual.

O inciso V do art. 115 da Constituição Estadual, reproduzindo o inciso V do art. 37 da Constituição Federal, determina a reserva de percentual mínimo, adotado em ato normativo, de cargos de provimento em comissão a servidores de carreira, com nítido escopo de estímulo à profissionalização do serviço público (e consequente valorização do servidor público titular de cargo de provimento efetivo, isolado ou de carreira), bem como compatibilizar a liberdade de provimento de cargos comissionados com os princípios que norteiam a atividade administrativa, previstos no art. 111 da Carta Bandeirante.

É sabido que a nossa ordem constitucional republicana privilegia a meritocracia, não o favoritismo, o nepotismo ou qualquer outro subjetivismo.

O princípio da moralidade impõe o recrutamento do pessoal que servirá ao Poder Público pelo critério do concurso público. Excepcionalmente, e para hipóteses cada vez mais extravagantes, caberá o provimento em comissão e, mesmo dentre essas hipóteses, há que prevalecer a preferência por quem já integra a carreira.

Os cargos públicos têm de restar acessíveis a todos aqueles que, providos em razão da qualificação profissional exigida, também se mostrem merecedores de ocupá-los, após vencerem a corrida de obstáculos de um concurso sério, transparente, aberto a todos, fenômeno com o qual a Democracia não pode transigir.

Cumpre salientar que o art. 115, V, da Constituição Estadual institui o princípio constitucional de acessibilidade aos cargos de direção superior da administração aos servidores públicos efetivos.

A necessidade de observância a tal mandamento constitucional visa não só estimular e servir de prêmio à dedicação do servidor efetivo, mas passa a integrar o próprio plano de carreira. Deve se estabelecer uma proporcionalidade para que alguns cargos de provimentos em comissão da administração sejam preenchidos por servidores públicos efetivos.

De outro lado, tal proporcionalidade é necessária para assegurar a qualidade, a eficiência, a profissionalização e a continuidade do serviço público, sobretudo por ocasião das mudanças de governo, quando se verifica uma substituição significativa dos ocupantes de cargos importantes da direção superior da Administração Pública. Nas trocas de governos, deve existir uma estrutura mínima de pessoal do quadro de servidores públicos para ocupação de postos responsáveis pela condução superior da administração para que ela não sofra solução de continuidade.

Pois bem.

A legislação examinada estabelece percentual mínimo para preenchimento de cargos em comissão por servidores de carreira no Município de Barretos, no caso 10% (dez por cento) para a estrutura administrativa do Poder Executivo (parágrafo único do art. 123 da LC nº 101/09).

Dessa forma, abstraindo-se a quantidade, em primeira análise, poder-se-ia cogitar sua obediência ao disposto no art. 115, V, da Constituição Estadual, porquanto se visualiza no ente em comento diploma tendente a dar cumprimento ao comando constitucional apontado.

Contudo, a partir de uma interpretação acurada da ratio essendi do art. 115, V, da CE, a intelecção supramencionada revela-se errônea, pois ao prever percentual assaz diminuto de postos comissionados a serem preenchidos por servidores de carreira no ente, conforme acima mencionado, tornou mera ficção o dispositivo indicado por representar evidente esvaziamento de seu comando, havendo, portanto, notória violação aos arts. 111 e 115, V, da Carta Paulista, por afronta evidente à razoabilidade, à proporcionalidade, à moralidade e burla implícita à excepcionalidade do provimento em comissão quando do preenchimento de postos na estrutura da Administração.

Nesse sentido, aliás, já se manifestou este Sodalício, firmando em sua jurisprudência um piso de 50% (cinquenta por cento) ao percentual reclamado pelo Constituinte quando da edição do art. 115, V, na Constituição Estadual. In verbis:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO PERCENTUAL DOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO A SEREM PREENCHIDOS POR SERVIDORES EFETIVOS - EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DE FIXAÇÃO POR LEI - Mora verificada Inconstitucionalidade por omissão reconhecida, com fixação de prazo de 180 (cento e oitenta) dias para tomada das providências necessárias, após o que, em caso de persistência da mora, 50% dos cargos em questão deverão ser preenchidos por servidores efetivos. Ação procedente, com determinação.” (TJSP, ADI nº 2069053-15.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Des. Moacir Peres, j. em 16.08.15 v.u – g.n.).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO. Ausência de edição de lei específica que estabeleça percentual mínimo dos cargos de provimento em comissão a serem preenchidos por servidores de carreira, na estrutura administrativa do Município de Valparaíso, conforme preconiza o artigo 115, V, da Constituição Estadual. Inconstitucionalidade latente. Mora legislativa configurada. Ação procedente com fixação do prazo de 180 (cento e oitenta) dias para que a omissão seja suprida, bem como determinar que, enquanto persistir a omissão legislativa, ao menos 50% (cinquenta por cento) dos cargos em comissão sejam preenchidos por servidores efetivos.” (TJSP, ADI nº 2010554-38.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Des. Péricles Piza, j. em 10.06.15 v.u – g.n.).

Ante o exposto, o percentual estabelecido na lei ora contestada não se concilia com os arts. 111 e 115, V, da Constituição Paulista, devendo ser declarada sua inconstitucionalidade por este E. Tribunal de Justiça.

III – Pedido

Face ao exposto, requerer-se o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para reconhecer a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 123 da Lei Complementar nº 101, de 05 de fevereiro de 2009, na redação original e na que foi dada pela Lei Complementar nº 193, de 19 de abril de 2013, responsável por fixar o percentual para preenchimento de cargos em comissão na estrutura administrativa direta do município.

Requer-se ainda sejam requisitadas informações ao Prefeito Municipal e ao Presidente da Câmara Municipal de Barretos, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 05 de maio de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

pss

Protocolado nº 127.004/16

Assunto: Representação para controle de constitucionalidade das Leis Complementares nºs 175/2012 e 299/2016, ambas do Município de Barretos

1. Trata-se de protocolado inicialmente instaurado para a análise de constitucionalidade das Leis Complementares nºs 175/2012 e 299/2016, ambas do Município de Barretos, após o recebimento de representação que indicava que as referidas leis haviam criado cargos de provimento em comissão com atribuições técnicas e burocráticas e que, por conseguinte, não demandavam relação de confiança que autorizasse o comissionamento.

Solicitadas informações, a Secretaria Municipal de Governo e Gestão Estratégica da Prefeitura do Município de Barretos encaminhou cópias dos diplomas legislativos e esclareceu que apenas haviam aumentado a quantidade de vagas para cargos previstos pela Lei Complementar Municipal nº 156/2011, frisando que a nomeação para tais cargos era restrita a servidores do quadro efetivo da Administração Municipal (fls.29/32).

A Câmara Municipal, por sua vez, encaminhou informações, enviando cópias dos processos legislativos e destacando que os cargos diziam respeito a funções de confiança (fls. 35/122).

Na sequência, foram solicitados novos informes ao Prefeito Municipal sobre a existência de lei específica que estabelecesse o percentual mínimo dos cargos preenchidos por servidores de carreira. Também foi solicitada a elaboração de quadro indicativo com os cargos de provimento em comissão, no âmbito municipal, com indicação do número de cargos, do ato normativo que o instituiu e descrição das funções exercida (fls.124).

A Secretaria de Negócios Jurídicos da Prefeitura Municipal de Barretos enviou as novas informações, indicando que a Lei Complementar nº 101/2009, em seu art. 123, trazia o percentual mínimo de 10% de cargos em comissão na estrutura administrativa a serem preenchidos por servidores de carreira (fls.127/129).

É o breve relato do essencial.

O caso é de arquivamento parcial do presente expediente.

O objeto inicial do protocolado veio delineado pela representação, que questionava o teor das Leis Complementares nº 175/12 e 299/12, do Município de Barretos.

Pois bem, a Lei Complementar nº 175, de 03 de abril de 2012, do Município de Barretos, dispõe (fls. 03/04):

“Art. 1º - Fica criado no Anexo II, Quadro de Cargos em Comissão de Nomeação Restrita, da Lei Complementar nº 156, de 20 de junho de 2011, com alterações subsequentes, o cargo constante do Anexo I da presente Lei Complementar.

(...)”.

Para completar, o referido Anexo I vem composto pela tabela abaixo transcrita:

DENOMINAÇÃO	QUANT.	PADRÃO	ESCOLARIDADE E REQUISITOS MÍNIMOS	CARGA HORÁRIA SEMANAL
Chefe de Departamento	01	63	Ensino Superior Compeleto em conformidade com a área de atuação e Registro no Conselho de Classe quando necessário	40 horas

Por sua vez, a Lei Complementar nº 299, de 20 de março de 2016, no que pertine ao caso em tela, apresenta o seguinte teor (fls.05/22):

“(...)

Art. 2º. Fica criado no Anexo II, Quadro de Cargos em Comissão de Nomeação Restrita, da Lei Complementar nº 156, de 20 de junho de 2011, com as alterações subsequentes, o cargo constante do Anexo II da presente Lei Complementar.

(...)

Art. 6º. Os cargos criados por esta Lei Complementar ficarão lotados na Secretaria Municipal de Ordem Pública.

(...)”.

O Anexo II conta com a seguinte tabela:

DENOMINAÇÃO	QUANT.	PADRÃO	ESCOLARIDADE E REQUISITOS MÍNIMOS	CARGA HORÁRIA SEMANAL
Chefe de Departamento	02	64	Ensino Superior Compeleto em conformidade com a área de atuação e Registro no Conselho de Classe quando necessário	40 horas

Examinando-se, então, a Lei Complementar nº 156, de 20 de junho de 2011, do Município de Barretos, que trata do novo plano de carreiras, cargos e salários da Prefeitura do Município, verifica-se que, no que diz respeito aos cargos questionados, estabelece:

“(...)

Art. 4º. Para todo os efeitos, considera-se:

(...)

IV – CARGO EM COMISSÃO DE NOMEAÇÃO RESTRITA: o conjunto indivisível de atribuições específicas, com denominação própria, número certo e amplitude de vencimento correspondente, provido exclusivamente por servidor de carreira lotado no departamento que tiver este cargo;

(...)

Art. 5º. O Quadro de Pessoal Permanente da Prefeitura do Município de Barretos é composto pelo:

(...)

II – Quadro de Cargos em Comissão de Nomeação Restrita, constante do Anexo II desta Lei Complementar com denominação, quantidade, padrão de vencimento, escolaridade e requisitos mínimos e carga horária semanal;

(...)”.

O referido Anexo II incluía, originalmente, a seguinte tabela:

DENOMINAÇÃO	QUANT.	PADRÃO	ESCOLARIDADE E REQUISITOS MÍNIMOS	CARGA HORÁRIA SEMANAL
Chefe de Departamento	09	63	Ensino Superior Completo em conformidade com a área de atuação e Registro no Conselho de Classe quando necessário	40 horas

Acrescente-se, ainda, que o Anexo V da referida lei, ao tratar das atribuições sumárias dos cargos do quadro de pessoal permanente da Prefeitura do Município de Barretos, estabelece que os Chefes de Departamento:

“Chefiam, supervisionam, coordenam, assessoram e instruem, de acordo com o seu nível de chefia, seus colaboradores em rotinas administrativas objetivando a consecução e superação de resultados e metas da administração pública municipal; comandam diretamente equipes de trabalho de diferentes secretarias municipais de acordo com a área de atuação em que estiverem desempenhando suas atividades; cumprem e fazem cumprir os horários de trabalho a que estiverem sujeitos os seus colaboradores; oferecem e asseguram atendimento humanizado, com extrema eficiência e satisfação aos munícipes; mantêm a ética e o respeito nas relações entre a municipalidade e órgãos públicos, instituições públicas e privadas e munícipes em geral; intermedeiam relações entre seus colaboradores, motivando a convivência em um clima de harmonia e dedicação ao serviço público; zelam pela conservação e segurança das dependências, dos servidores e dos munícipes atendidos; cumprem e fazem cumprir a execução das normas internas de conduta e atendimento dentro das repartições públicas municipais; disponibilizam informações confiáveis à Administração Pública Municipal, de acordo com sua área de atuação, para análise e tomadas de decisões para o desenvolvimento da coletividade; discutem e processam junto à Administração Pública Municipal, alterações que visem a melhor adequação e desenvolvimento do quadro funcional e administrativo, assim como da operação e racionalização de tarefas; delegam tarefas e controlam prazos garantindo sua execução com eficiência, qualidade e economicidade; prestam atendimento direto ao munícipe quando indicada a necessidade por um de seus colaboradores, objetivando o saneamento de eventuais dúvidas ou conflitos; ouvem sugestões e críticas, providenciando soluções e respostas aos munícipes interessados; mantêm-se atualizados acerca das normas afetas à sua área de atuação e prestam assessoramento às secretarias em assuntos de sua competência; emitem pareceres e tomam decisões em matéria de sua especialidade e competência; trabalham em conformidade com as normas e procedimentos técnicos e de qualidade, segurança, higiene, saúde e preservação ambiental; executam outras tarefas correlatas de ofício ou sob a ordem do superior imediato”. (g.n.)

Diante de tal quadro normativo, infere-se, em primeiro lugar, que os cargos referidos pelas Leis Complementares nº 175/12 e 299/16 são, em verdade, funções de confiança a serem exercidas por servidores ocupantes de cargos efetivos.

Examinando-se as suas atribuições, depreende-se que demandam, sem dúvida alguma, a existência de vínculo de confiança com a autoridade nomeante, porquanto aquele que ocupa a função de confiança deve estar disposto a seguir orientação, ajudando-a a promover a direção superior das Secretarias Municipais.

A autoridade nomeante, por sua vez, não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua confiança.

Não se pode, diante do disposto nas leis questionadas, afirmar que os Chefes de Departamento exerçam exclusivamente funções burocráticas, que desvirtuariam a natureza de função de confiança.

Desse modo, não se pode cogitar de violação ao art. 115, V da Constituição Estadual, sendo insubsistente a alegação trazida na representação.

Ante o exposto, com relação ao objeto da representação oferecida pela Sra. Kinha Maria, promove-se o arquivamento do expediente.

2. Contudo, no tocante ao percentual de cargos de provimento em comissão reservado aos ocupantes de cargos efetivos, promova-se a distribuição de ação direta de inconstitucionalidade, instruída com o protocolado em epígrafe mencionado, em face da inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 123 da Lei Complementar nº 101, de 05 de fevereiro de 2009, antes e depois da redação dada pela Lei Complementar nº 123, de 19 de abril de 2013.

3. Ciência ao interessado, remetendo-lhe cópia da petição inicial e deste despacho.

São Paulo, 05 de maio de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

pss