Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Protocolado nº 168.652/16
Ementa: Constitucional. Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 771, de 14 de novembro de 2014, do Município de São Vicente. “Bônus por assiduidade”. Servidor Público. Remuneração. Vantagem Pecuniária. Instituição desvinculada do atendimento ao interesse público e às exigências do serviço. Ofensa aos princípios de moralidade, razoabilidade, finalidade e interesse público. Valor do benefício não estabelecido por lei. Violação ao princípio da reserva legal absoluta. 1. A instituição de “bônus por assiduidade” não se compatibiliza com os princípios de moralidade, razoabilidade, finalidade e interesse público (art. 111, CE/89) e trata-se de vantagem pecuniária a servidores públicos que não atende efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço (art. 128, CE/89). A assiduidade constitui dever funcional geral elementar que não demanda recompensa além da contraprestação pecuniária pela remuneração. 2. Critérios para fixação do valor do “bônus” que não obedecem ao postulado da reserva absoluta de lei (arts. 5º e 24, § 2º, 1, da CE).
O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993, em conformidade com o disposto nos arts. 125, § 2º, e 129, IV, da Constituição Federal, e nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante este Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da Lei nº 771, de 14 de novembro de 2014, do Município de São Vicente, pelos fundamentos a seguir expostos:
I - DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO
A Lei nº 771, de 14 de novembro de 2014, que "Dispõe sobre a instituição de bônus aos integrantes do Quadro do
Magistério e dá outras providências", apresenta a seguinte redação:
“Art. 1.º - Fica concedido, nos termos da presente Lei Complementar, bônus aos integrantes do Quadro do Magistério em exercício nas unidades escolares e nos órgãos da estrutura básica da Secretaria da Educação.
Parágrafo único – Não fará jus ao bônus de que trata o caput, o servidor que, na data-base estiver exercendo função em setor da Administração diverso da Secretaria da Educação.
Art. 2.º - O bônus constitui vantagem pecuniária a ser concedida uma única vez ao ano, aos servidores referidos no art. 1.º, de acordo com a frequência apresentada durante o ano anterior à concessão do bônus, na forma a ser regulamentada.
Art. 3.º - O valor do bônus a ser concedido será proporcional à média da carga horária cumprida pelo servidor e calculado de acordo com o total de dias efetivamente cumpridos.
Art. 4.º - A importância paga a título de bônus não se incorporará aos vencimentos ou salários para nenhum efeito e não será considerada para cálculo de qualquer vantagem pecuniária.
Art. 5.º - A data-base para consolidar a situação funcional e as ocorrências a serem consideradas para fins de concessão do bônus de que trata o artigo 1.º desta lei Complementar será regulamentada por Decreto.
Art. 6.º - As despesas com a execução desta Lei Complementar correrão por conta da dotação orçamentária própria, suplementada se necessário.
Art. 7.º - Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.”
II – DO parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade
O ato normativo impugnado contraria frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.
Referido ato normativo municipal é incompatível com os seguintes preceitos da Constituição Estadual, aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144, e que assim estabelecem:
“Artigo 5º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
(...)
Artigo 24 – A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Assembleia Legislativa, ao Governado do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao Procurador-Geral de Justiça e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.
(...)
§ 2º - Compete, exclusivamente, ao Governador do Estado a iniciativa das leis que disponham sobre:
1) Criação e extinção de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica, bem como a fixação da respectiva remuneração.
(...)
Art. 111. A administração pública
direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá
aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,
razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
(...)
Art. 128 – As vantagens de qualquer
natureza só poderão ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao
interesse público e às exigências do serviço.
(...)
Art. 144 – Os Municípios, com
autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se
auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na
Constituição Federal e nesta Constituição”.
III – FUNDAMENTAÇÃO
III-A – “BÔNUS POR
ASSIDUIDADE” FIXADO EM DESACORDO COM OS PARÂMETROS DOS ARTS. 111 E 128 DA
CONSTITUIÇÃO ESTADUAL
Como é cediço, a instituição de vantagens pecuniárias para servidores públicos só se mostra legítima se realizada em conformidade com o interesse público e com as exigências do serviço, nos termos do art. 128 da Constituição do Estado, aplicável aos Municípios por força do art. 144 da mesma Carta.
O denominado “bônus por assiduidade”,
previsto no diploma supramencionado, pago anualmente ao servidor não atende a
nenhum interesse público, e tampouco às exigências do serviço. Retrata
simplesmente dispêndio público sem causa, o que desperta preocupação, pois,
como observa Wellington Pacheco Barros:
“Comungo com o pensamento político moderno de que uma das causas do inchaço da despesa pública é a remuneração com pessoal, que não raramente inviabiliza a tomada de decisões do agente político sobre investimentos de obras públicas de caráter benéfico à população. E uma das causas da despesa pública com pessoal é a atribuição indiscriminada pelo legislador de vantagens pecuniárias a servidor público sem que haja uma contraprestação de serviço e, o que é pior, com o rótulo de permanente e de efeito incorporador ao vencimento, elitizando a administração de existência de remunerações desproporcionais entre o maior e o menor vencimento de um cargo público” (O município e seus agentes, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 128).
Aqui, vale lembrar o ensinamento de Hely Lopes Meirelles criticando a excessiva liberalidade da Administração Pública na concessão de vantagens pecuniárias “anômalas”, sem qualquer razão de interesse público:
“Além dessas vantagens, que encontram justificativa em fatos ou situações de interesse administrativo, por relacionadas direta ou indiretamente com a prestação do serviço ou com a situação do servidor, as Administrações têm concedido vantagens anômalas, que refogem completamente dos princípios jurídicos e da orientação técnica que devem nortear a retribuição do servidor. Essas vantagens anômalas não se enquadram quer como adicionais, quer como gratificações, pois não têm natureza administrativa de nenhum destes acréscimos estipendiários, apresentando-se como liberalidades ilegítimas que o legislador faz à custa do erário, com o só propósito de cortejar o servidor público” (Direito Administrativo Brasileiro, 34ª ed., São Paulo: Malheiros, 2008, p. 495).
Não se deve olvidar ainda neste concerto
clássica admoestação salientando que:
“a imoralidade salta aos olhos quando a Administração Pública é pródiga em despesas legais, porém inúteis, como propaganda ou mordomia, quando a população precisa de assistência médica, alimentação, moradia, segurança, educação” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988, São Paulo: Atlas, 1991, p. 111).
Não
se vislumbra interesse público nem socorro às exigências do serviço a título de
remuneração ou indenização a outorga de vantagem pecuniária que não tem
qualquer causa jurídica hígida e significa autêntica liberalidade com o
dinheiro público. O art. 128 da Constituição Estadual, norma que descende
diretamente dos princípios de seu art. 111, condiciona a criação normativa
subordinando a outorga de vantagens aos servidores aos motivos nele indicados
(interesse público e exigências do serviço).
Não
há na vantagem outorgada pela lei impugnada qualquer causa razoável a
justificar sua instituição, posto que a assiduidade do servidor é um dos
deveres inerentes ao seu posto, não podendo ser remunerado por algo inerente ao
bom desempenho de suas funções.
Este
colendo Órgão Especial, em caso análogo ao presente, que versava sobre a
outorga de 14º salário a servidores municipais em razão de sua assiduidade, já
declarou a inconstitucionalidade de norma similar, firmando entendimento que, mutatis mutandis, pode ser empregado ao
deslinde da presente questão:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Lei nº 3.503, de 04 de abril de 2012, em sua redação original e naquela que lhe foi dada pela Lei nº 3.644, de 16 de dezembro de 2014 e, por arrastamento, das Leis nº 3.231, de 12 de maio de 2009, 3.235, de 27 de maio de 2009, 3.355, de 27 de maio de 2010 e 3.357 de 27 de maio de 2010, todas do Município de Vinhedo. Criação do 14º Salário Prêmio Assiduidade aos servidores do Município. Afronta aos artigos 111 e 128 da Carta Paulista. Vantagem que a par de não atender efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço, se “amarra” a condição que é considerada “dever” do servidor público, v.g., assiduidade e regularidade ao trabalho. Ação procedente.” (ADI 2088979-79.2015.8.26.0000, Rel. Des. Xavier de Aquino, v.u., 07-10-2015).
Na ocasião, o eminente relator da referida causa pontuou de forma precisa que:
“(...) Com efeito, trata-se de lei que instituiu, em favor dos
servidores da ativa, 14º salário Prêmio Assiduidade, dispondo o artigo 3º da
norma guerreada que, verbis, “Considera-se
para efeitos desta Lei, 14º Salário Prêmio Assiduidade, o valor a ser percebido
pelo funcionário ou servidor público ativo da Administração Direta, Câmara
Municipal e Autarquia SANEBAVI, em virtude do comparecimento com regularidade
ao trabalho...”.
Ora, trata-se de vantagem que a par de não atender efetivamente ao
interesse público e às exigências do serviço, se “amarra” a condição que é
considerada “dever” do servidor público, v.g., assiduidade e
regularidade ao trabalho.
O Estatuto dos Servidores do Município (Lei nº 112/), aliás, no inciso
I, do § 4º, do artigo 24, condiciona a aquisição de estabilidade do servidor em
estágio probatório a critérios cumulativos, um dos quais, a assiduidade.
Afigura-se não razoável, pois, a criação de vantagem destinada a
premiar o que é dever do servidor público municipal, ser assíduo ao trabalho e,
o prêmio de tal é o recebimento do salário a que faz jus a final, sem que
nenhum desconto nele se proceda.
A criação de outra vantagem-prêmio por este motivo, seja qual sua designação, ultrapassa os lindes da razoabilidade e se configura em aumento indireto de salários sem a devida contraprestação funcional: basta ao servidor que ele cumpra o seu mister (sem nenhuma especialização outra) e compareça dia após dia ao trabalho (o que é sua obrigação, como dito). (...)”
Ou seja, a lei ora censurada vulnera a um só tempo os princípios da moralidade, do interesse público e da finalidade, além de ofender, outrossim, o princípio da razoabilidade, que deve nortear a Administração Pública e a atividade legislativa e que, como aqueles, têm assento no art. 111 da Constituição do Estado, aplicável aos Municípios por força do art. 144 da mesma Carta.
Por força desse princípio, é necessário que a norma passe pelo denominado “teste” de razoabilidade, ou seja, que ela seja: (a) necessária (a partir da perspectiva dos anseios da Administração Pública); (b) adequada (considerando os fins públicos que com a norma se pretende alcançar); e (c) proporcional em sentido estrito (que as restrições, imposições ou ônus dela decorrentes não sejam excessivos ou incompatíveis com os resultados a alcançar).
Nessa análise pormenorizada, infere-se que o “Bônus por assiduidade”¸ pago anualmente ao servidor, não passa por nenhum dos critérios do teste de razoabilidade: (a) não atende a nenhuma necessidade da Administração Pública, vindo em benefício exclusivamente da conveniência dos servidores públicos beneficiados por essa vantagem pecuniária; (b) é, por consequência, inadequado na perspectiva do interesse público; (c) é desproporcional em sentido estrito, pois cria ônus financeiros que naturalmente se mostram excessivos e inadmissíveis, tendo em vista que não acarretarão benefício algum para a Administração Pública, além de premiar servidor por observância de dever que lhe é ínsito.
Não
é ocioso obtemperar que a razoabilidade é critério de aferição da
constitucionalidade de leis e atos normativos como sumula a
jurisprudência:
“(...) TODOS OS ATOS
EMANADOS DO PODER PÚBLICO ESTÃO NECESSARIAMENTE SUJEITOS, PARA EFEITO DE SUA
VALIDADE MATERIAL, À INDECLINÁVEL OBSERVÂNCIA DE PADRÕES MÍNIMOS DE
RAZOABILIDADE. - As normas legais devem observar, no processo de sua
formulação, critérios de razoabilidade que guardem estrita consonância com os
padrões fundados no princípio da proporcionalidade, pois todos os atos emanados
do Poder Público devem ajustar-se à cláusula que consagra, em sua dimensão
material, o princípio do ‘substantive due process of law’. Lei Distrital que,
no caso, não observa padrões mínimos de razoabilidade. A EXIGÊNCIA DE
RAZOABILIDADE QUALIFICA-SE COMO PARÂMETRO DE AFERIÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE
MATERIAL DOS ATOS ESTATAIS. - A exigência de razoabilidade - que visa a inibir
e a neutralizar eventuais abusos do Poder Público, notadamente no desempenho de
suas funções normativas - atua, enquanto categoria fundamental de limitação dos
excessos emanados do Estado, como verdadeiro parâmetro de aferição da
constitucionalidade material dos atos estatais. (...)” (STF, ADI-MC 2.667-DF,
Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 19-06-2002, v.u., DJ 12-03-2004, p.
36).
“(...) SUBSTANTIVE
DUE PROCESS OF LAW E FUNÇÃO LEGISLATIVA: A cláusula do devido processo
legal - objeto de expressa proclamação pelo art. 5º, LIV, da Constituição - deve
ser entendida, na abrangência de sua noção conceitual, não só sob o aspecto
meramente formal, que impõe restrições de caráter ritual à atuação do Poder
Público, mas, sobretudo, em sua dimensão material, que atua como decisivo
obstáculo à edição de atos legislativos de conteúdo arbitrário. A essência do
substantive due process of law reside
na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra
qualquer modalidade de legislação que se revele opressiva ou destituída do
necessário coeficiente de razoabilidade. Isso significa, dentro da perspectiva
da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas
do Estado, que este não dispõe da competência para legislar ilimitadamente, de
forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu comportamento
institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de
subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal. O magistério
doutrinário de CAIO TÁCITO. Observância, pelas normas legais impugnadas, da cláusula
constitucional do substantive due process
of law. (...)” (RTJ 178/22).
Nem se alegue, por oportuno, que a vantagem pecuniária em foco tem motivo assentado no interesse público que residiria na assiduidade do servidor público.
Vantagens pecuniárias são acréscimos permanentes ou efêmeros ao vencimento dos servidores públicos, compreendendo adicionais e gratificações.
Enquanto o adicional significa recompensa ao tempo de serviço (ex facto temporis) ou retribuição pelo desempenho de atribuições especiais ou condições inerentes ao cargo (ex facto officii), a gratificação constitui recompensa pelo desempenho de serviços comuns em condições anormais ou adversas (condições diferenciadas do desempenho da atividade – propter laborem) ou retribuição em face de condições pessoais ou situações onerosas do servidor (propter personam), como se extrai da literatura especializada (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., p. 449; Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 233; Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 3ª ed., p. 760).
Se tradicional ensinança assinala que “o que caracteriza o adicional e o distingue da gratificação é o ser aquele uma recompensa ao tempo do serviço do servidor, ou uma retribuição pelo desempenho de funções especiais que refogem da rotina burocrática, e esta, uma compensação por serviços comuns executados em condições anormais para o servidor, ou uma ajuda pessoal em face de certas situações que agravam o orçamento do servidor” (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., p. 452), agrega-se a partir de uma distinção mais aprofundada que “a gratificação é uma vantagem relacionada a circunstâncias subjetivas do servidor, enquanto o adicional se vincula a circunstâncias objetivas. (...) dois servidores que desempenhem um mesmo cargo farão jus a adicionais idênticos. Já as gratificações serão a eles concedidas em vista das características individuais de cada um. No entanto, é evidente que tais gratificações se sujeitam ao princípio da isonomia, de modo a que dois servidores que apresentem idênticas circunstâncias objetivas farão jus a benefícios iguais” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 3ª ed., p. 761).
Ou seja, os adicionais são compensatórios dos encargos decorrentes de funções especiais apartadas da atividade administrativa ordinária e as gratificações dos riscos ou ônus de serviços comuns realizados em condições extraordinárias. Com efeito, “se o adicional de função (ex facto officii) tem em mira a retribuição de uma função especial exercida em condições comuns, a gratificação de serviço (propter laborem) colima a retribuição do serviço comum prestado em condições especiais” (Wallace Paiva Martins Junior. Remuneração dos agentes públicos, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 85).
Ademais, oportuno admoestar que:
“as vantagens pecuniárias, sejam adicionais, sejam
gratificações, não são meios para majorar a remuneração dos servidores, nem são
meras liberalidades da Administração Pública. São acréscimos remuneratórios que
se justificam nos fatos e situações de interesse da Administração Pública”
(Diógenes Gasparini. Direito
Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 233).
Os adicionais são devidos em razão do tempo de serviço (adicionais de vencimento ou por tempo de serviço) ou do exercício de cargo (condições inerentes ao cargo) que exige conhecimentos especializados ou regime especial de trabalho (adicionais de função) como melhora de retribuição. O adicional de função (ex facto officii) repousa no trabalho que está sendo feito (pro labore faciendo), razão pela qual cessado seu motivo, elide-se o respectivo pagamento, e compreende as seguintes espécies: “de tempo integral (regime em que o servidor fica inteiramente à disposição da pessoa a que se liga e proibido de exercer qualquer outra atividade pública ou privada), de dedicação plena (regime em que o servidor desempenha suas atribuições exclusivamente à pessoa pública a que se vincula, sem estar impedido de desempenhar outras em entidade pública ou privada, diversas das que desempenha para a pessoa pública em regime de dedicação plena) e de nível universitário (desempenho de atribuições que exige um conhecimento especializado, só alcançado pelos detentores de títulos universitários)” (Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., pp. 230-231).
As gratificações são precária e contingentemente instituídas para o desempenho de serviços comuns em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade (gratificações de serviço) ou a título de ajuda em face de certos encargos pessoais (gratificações pessoais). A gratificação de serviço é propter laborem e “é outorgada ao servidor a título de recompensa pelos ônus decorrentes do desempenho de serviços comuns em condições incomuns de segurança ou salubridade, ou concedida para compensar despesas extraordinárias realizadas no desempenho de serviços normais prestados em condições anormais” (Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 232), albergando, por exemplo, situações como risco de vida ou saúde, serviços extraordinários (prestação fora da jornada de trabalho), local de exercício ou da prestação do serviço, razão do trabalho (bancas, comissões).
É assaz relevante destacar que “o que caracteriza essa modalidade de gratificação é sua vinculação a um serviço comum, executado em condições excepcionais para o funcionário, ou a uma situação normal do serviço mas que acarreta despesas extraordinárias para o servidor”, razão pela qual “essas gratificações só devem ser percebidas enquanto o servidor está prestando o serviço que as enseja, porque são retribuições pecuniárias pro labore faciendo e propter laborem. Cessado o trabalho que lhes dá causa ou desaparecidos os motivos excepcionais e transitórios que as justificam, extingue-se a razão de seu pagamento” (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., pp. 457-458).
Ora, a assiduidade adotada como parâmetro para a concessão do prêmio em questão, pago anualmente ao servidor, é dever funcional geral, elementar ao exercício de qualquer função pública, não podendo, assim, ser considerada como critério para concessão da vantagem ora impugnada. Ao se consignar ao servidor público municipal prêmio pecuniário pela assiduidade se está remunerando duplamente por cumprir nada mais do que seu dever.
Se não há razão peculiar para além do assíduo exercício da própria função inerente ao cargo, não se justifica a instituição, por lei, de vantagem pessoal na forma de adicional, gratificação ou de qualquer outro nomen iuris que se lhe atribua. Na prática, tal corresponde a fixação de benefício sem indicação de fundamento lógico e racional, o que contraria o art. 128 da Constituição do Estado e os princípios da razoabilidade e da moralidade, previstos no art. 111 da Constituição Paulista.
Neste sentido, este colendo Órgão Especial julgou inconstitucional lei que instituiu adicional de assiduidade:
“Ação direta de inconstitucionalidade. Adicional de
assiduidade. Município de Chavantes. Artigos 43, 44 e 45 da Lei Complementar
127/2012 (Dispõe sobre o Plano de Cargos, Vencimentos e Evolução Funcional dos
Profissionais do Magistério Público e dá outras providências).
Inconstitucionalidade. Ausência de critério, pois não se foi além da
assiduidade, dever e obrigação do servidor. Dispositivos que em nada asseguram
valorização dos profissionais do magistério. Ação procedente” (ADI
2140689-75.2014.8.26.0000, Rel. Des. Borelli Thomaz, v.u., 28-01-2015).
A criação de bônus de assiduidade, valendo-se de dever conatural ao desempenho de função pública, expõe a Administração Pública a tratamentos desigualitários, imorais, desarrazoados, e, sobretudo, distantes do interesse público primário.
Trata-se, em
realidade, de indiscriminado
aumento indireto e dissimulado da remuneração, alheio aos parâmetros de
razoabilidade, interesse público e necessidade do serviço que devem presidir a
concessão de vantagens pecuniárias aos servidores públicos.
A
necessidade de verificar se a vantagem pecuniária atende efetivamente ao
interesse público e às exigências do serviço, está motivada pela parcimônia,
sobriedade e prudência que os Municípios devem ter em relação à gestão do
dinheiro público. Não se desconsidera a importância e necessidade de bem
remunerar os servidores públicos. No entanto, devem ser observados os
princípios orientadores da Administração Pública, constitucionalmente
previstos.
No caso em tela, não há qualquer motivo juridicamente válido para justificativa da vantagem pecuniária instituída, pois, como dito, a assiduidade não pode se converter em parâmetro para o acréscimo.
III – B - FIXAÇÃO DO VALOR DO “BÔNUS
POR ASSIDUIDADE” EM DESACORDO O PRINCÍPIO DA RESERVA DE LEI DE INICIATIVA DO
PODER EXECUTIVO
Além das ponderações anteriores, é relevante enfatizar que a lei não fixou critérios objetivos e suficientes para a concessão do “bônus por assiduidade”, já que os arts. 2º e 5º da lei impugnada assim dispõem: i) “O valor do bônus a ser concedido uma única vez ao ano, aos servidores referidos no art. 1º, de acordo com a frequência apresentada durante o ano anterior à concessão, na forma a ser regulamentada”; ii) “A data-base para consolidar a situação funcional e as ocorrências a serem consideradas para fins de concessão do bônus de que trata o artigo 1º desta lei Complementar será regulamentada por Decreto”.
Em suma, a lei não define precisamente o que seja assiduidade e não fixa o valor do bônus, deixando para regulamento tais questões.
As disposições legais abertas,
pouco precisas e subordinadas a regulamento afrontam o princípio da reserva absoluta de lei prevista pelo
art. 24, § 2º, 1, da Constituição Estadual, bem como o princípio da separação
de poderes, deixando, exclusivamente, ao Poder Executivo as atribuições de
definição do que seja a assiduidade pressuposto para concessão do bônus e de
estabelecimento do valor do benefício remuneratório.
No mais, cumpre enfatizar que, em torno do tema, o Supremo Tribunal Federal prestigia a prevalência da reserva legal na remuneração dos servidores públicos e sua indelegabilidade e o respeito aos princípios constitucionais:
“O tema concernente à disciplina jurídica da remuneração funcional submete-se ao postulado constitucional da reserva absoluta de lei, vedando-se, em conseqüência, a intervenção de outros atos estatais revestidos de menor positividade jurídica, emanados de fontes normativas que se revelem estranhas, quanto à sua origem institucional, ao âmbito de atuação do Poder Legislativo, notadamente quando se tratar de imposições restritivas ou de fixação de limitações quantitativas ao estipêndio devido aos agentes públicos em geral. - O princípio constitucional da reserva de lei formal traduz limitação ao exercício das atividades administrativas e jurisdicionais do Estado. A reserva de lei - analisada sob tal perspectiva - constitui postulado revestido de função excludente, de caráter negativo, pois veda, nas matérias a ela sujeitas, quaisquer intervenções normativas, a título primário, de órgãos estatais não-legislativos. Essa cláusula constitucional, por sua vez, projeta-se em uma dimensão positiva, eis que a sua incidência reforça o princípio, que, fundado na autoridade da Constituição, impõe, à administração e à jurisdição, a necessária submissão aos comandos estatais emanados, exclusivamente, do legislador. Não cabe, ao Poder Executivo, em tema regido pelo postulado da reserva de lei, atuar na anômala (e inconstitucional) condição de legislador, para, em assim agindo, proceder à imposição de seus próprios critérios, afastando, desse modo, os fatores que, no âmbito de nosso sistema constitucional, só podem ser legitimamente definidos pelo Parlamento. É que, se tal fosse possível, o Poder Executivo passaria a desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha (a de legislador), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competência que não lhe pertence, com evidente transgressão ao princípio constitucional da separação de poderes” (STF, ADI-MC 2.075-RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 07-02-2001, v.u., DJ 27-06-2003, p. 28).
“Em tema de remuneração dos servidores públicos, estabelece a Constituição o princípio da reserva de lei. É dizer, em tema de remuneração dos servidores públicos, nada será feito senão mediante lei, lei específica. CF, art. 37, X, art. 51, IV, art. 52, XIII. Inconstitucionalidade formal do Ato Conjunto n. 01, de 5-11-2004, das Mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados” (STF, ADI 3.369-MC, Rel. Min. Carlos Velloso, 16-12-2004, DJ 01-02-2005).
“Ação direta de inconstitucionalidade. Resoluções n.ºs 26, de
22/12/94; 15, de 23/10/97, e 16, de 30/10/97, todas do Tribunal de Justiça do
Estado do Espírito Santo, havendo a primeira criado a gratificação de
representação, correspondente a 40% do valor global atribuído a diversos
cargos, estendendo-a, inclusive, aos inativos que se aposentaram em cargos de
igual denominação ou equivalente. 2. Alegação de ofensa a funções privativas
dos Poderes Legislativo e Executivo. 3. Medida cautelar deferida e suspensa,
com eficácia ex nunc, a eficácia das Resoluções impugnadas. 4. Procedência da
alegação de ofensa a funções privativas dos Poderes Legislativo e Executivo,
eis que há necessidade de lei em sentido formal para a criação de vantagens
pecuniárias a servidores do Poder Judiciário.
Diante do
exposto, conclui-se que o “bônus por assiduidade” é outorgado sem critérios
definidos por lei, o que viola o disposto no art. 128 da Constituição do
Estado, pelo qual “as vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas
por lei e quando atendam efetivamente ao interesse público e às exigências do
serviço”, bem como a iniciativa do Poder Executivo para projetos de lei sobre
remuneração de servidores e o princípio da separação de poderes.
Neste momento e por oportuno, frise-se que o reconhecimento da inconstitucionalidade da vantagem impugnada não importa em violação ao princípio da irredutibilidade dos vencimentos dos servidores públicos, previsto no art. 115, XVII, da CE, ou mesmo do direito adquirido, pois estes princípios pressupõem a legalidade, moralidade e razoabilidade do adicional, não podendo, portanto, ser invocados para amparar pagamentos flagrantemente contrários aos princípios constitucionais da Administração Pública.
Destarte,
evidencia-se a inconstitucionalidade da Lei nº 771, de 14 de novembro de 2014, do Município de São Vicente.
III – DO PEDIDO LIMINAR
À saciedade demonstrado o fumus
boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura da
legislação contestada, apontada como violadora de princípios e regras da
Constituição do Estado de São Paulo, é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta
ação, evitando-se atuação desconforme com o ordenamento jurídico, criadora de
lesão irreparável ou de difícil reparação, sobretudo pelo agravo ao erário.
À luz desta contextura, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, da Lei nº 771, de 14 de novembro de 2014, do Município de São Vicente.
IV - PEDIDO
Face ao exposto, requer-se o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 771, de 14 de novembro de 2014, do Município de São Vicente.
Requer-se
ainda sejam requisitadas informações ao Prefeito e à Câmara Municipal de São Vicente, bem como
posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os
atos normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para
manifestação final.
Termos em que, pede deferimento.
São Paulo, 19 de maio de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
pss/sh
Protocolado nº 168.652/16
Interessado: Promotoria de São Vicente
Objeto: análise de eventual inconstitucionalidade da Lei nº 771, de 14 de novembro de 2.017, do Município de São Vicente
1.
Distribua-se a petição inicial da ação direta de
inconstitucionalidade, em face da Lei nº
771, de 14 de novembro de 2.017, junto ao Egrégio Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado sobre a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 19 de maio de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
pss/sh