Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Protocolado n. 170.658/2016

Ementa: Constitucional. Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Programa Municipal de Auxílio Desemprego. Lei nº 1.174, de 06 de setembro de 2005, com alterações promovidas pelas Leis nº 1.273, de 14 de dezembro de 2007, nº 1.350, de 26 de outubro de 2009, e nº 1.468, de 15 de dezembro de 2011, do Município de Cajamar. Diploma legal, com as referidas alterações posteriores, que não se ajusta ao art. 115, II e X, da Constituição Estadual, ao instituir programa social para absorver mão de obra desempregada, com contratação de pessoal por tempo determinado. Inconstitucionalidade por excepcionar a regra do concurso público e por instituir admissão temporária de pessoal que não atende relevante necessidade administrativa de excepcional interesse público.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto nos arts. 125, § 2º, e 129, IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover, com pedido liminar, a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da Lei nº 1.174, de 06 de setembro de 2005, com as alterações promovidas pelas Leis nº 1.273, de 14 de dezembro de 2007, nº 1.350, de 26 de outubro de 2009, e nº 1.468, de 15 de dezembro de 2011, do Município de Cajamar, pelos fundamentos a seguir expostos:

I – OS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS.

A Lei nº 1.174, de 06 de setembro de 2005, do Município de Cajamar, que “Dispõe sobre o Programa Municipal de Auxílio - Desemprego e dá outras providências ”, assim dispõe (fls. 63/65):

“Art. 1º - O ‘Programa Municipal de Auxílio-Desemprego’, de caráter assistencial, visa proporcionar ocupação, qualificação profissional e renda para até 400 (quatrocentos) trabalhadores desempregados e residentes no município.

§ 1º - O programa de que trata esta Lei será coordenado pela Diretoria Municipal de Assistência e Desenvolvimento Social e contará com a participação da Comissão Municipal de Emprego e representantes dos demais órgãos do Executivo local.

§ 2º - Do total das vagas previsto no “caput” deste artigo, havendo interessados e funções compatíveis, será destinado:

I - 2% (dois por cento) para os egressos do sistema penitenciário do Estado;

II - 3% (três por cento) para os portadores de deficiência.

Art. 2º - O ‘Programa Municipal de Auxílio-Desemprego’ consiste:

I - na concessão de bolsa auxílio-desemprego, no valor de um salário mínimo vigente;

II - no fornecimento de auxílio alimentação;

III - na realização de curso ou estágio de qualificação profissional ou alfabetização; e

IV - na concessão de seguro de acidentes pessoais para todos os participantes do Programa.

§ 1º - O auxílio alimentação de que trata o inciso II do presente artigo, será concedido no importe de R$ 40,00 (quarenta reais), corrigidos anualmente pelo IPCA - Índice de Preços ao Consumidor Amplo ou outro índice que vier a substituí-lo.

§ 2º - Os benefícios de que trata o ‘caput’ deste artigo serão concedidos pelo prazo de 06 (seis) meses, prorrogáveis por mais 03 (três) meses.

Art. 3º - As condições para o alistamento no Programa Municipal de Auxílio - Desemprego, mediante seleção simples, serão definidas em regulamento, observados os seguintes requisitos:

I - situação de desemprego igual ou superior a 3 (três) meses, desde que não seja beneficiário de seguro - desemprego ou qualquer outro programa assistencial equivalente;

II - residência, pelo período de 2 (dois) anos, no mínimo, no Município de Cajamar;

III - apenas 1 (um) beneficiário por núcleo familiar; e

IV - não possuir nenhum outro tipo de rendimento.

Parágrafo Único - No caso do número de alistamentos superar o de vagas, a preferência para participação no Programa será definida mediante aplicação, pela ordem, dos seguintes critérios:

I - maiores encargos familiares;

II - arrimos de família;

III - maior tempo de desemprego; e

IV - mais idade.

Art. 4º - A participação no programa implica na colaboração, em caráter eventual, com a prestação de serviços de interesse da comunidade do município, sem vínculo de subordinação e sem comprometimento das atividades já desenvolvidas pelo Executivo.

Art. 5º - A jornada de atividade no Programa Municipal de Auxílio - Desemprego será de 08 (oito) horas por dia, no total de 04 (quatro) dias por semana, mais 01 (um) dia de curso ou estágio de qualificação profissional ou alfabetização.

Art. 6º - Os beneficiados pelo Programa Municipal de Auxílio-Desemprego, somente poderão participar novamente do mesmo, após decorridos 03 (três) meses do encerramento de seu contrato anterior.

Art. 7º - O Poder Executivo regulamentará esta Lei no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data de sua publicação.

Art. 8º - As despesas decorrentes da execução desta Lei por conta de dotações orçamentárias do orçamento vigente, suplementadas se necessário.

Art. 9º - Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação.

Art. 10 - Revogam-se as disposições em contrário, em especial as Leis nºs 1.046, de 26 de março de 2001, nº 1.048, de 11 de maio de 2011, n. 1.056, de 01 de outubro de 2001 e nº 1.082, de 08 de julho de 2003.”

Posteriormente, foi editada a Lei nº 1.273, de 14 de dezembro de 2007, de Cajamar, alterando o ato normativo supramencionado, como se constada de seu inteiro teor (fls. 66/67):

“Art. 1º - Ficam alteradas as redações do caput e do § 1º do artigo 1º, bem como do inciso II e §§ 1º e 2º do artigo 2º da Lei nº 1.174, de 06 de setembro de 2005, que dispõe sobre o Programa Municipal de Auxílio-Desemprego, passando a vigorar da seguinte forma:

‘Art. 1º - O ‘Programa Municipal de Auxílio - Desemprego’, de caráter assistencial, visa proporcional ocupação, qualificação profissional e renda para até 470 (quatrocentos e setenta) trabalhadores, de ambos os sexos, desempregados e residentes no município.

§ 1º - O programa de que trata esta Lei será coordenado pela Diretoria Municipal de Assistência e Desenvolvimento Social.’

‘Art. 2º - .....

......

II - no fornecimento mensal de uma cesta básica de alimentos;

......

§ 1º - Para viabilização do ‘Programa Municipal de Auxílio-Desemprego’, fica o Poder Executivo autorizado a criar condições para o deslocamento de trabalhadores participantes do programa, bem como a firmar convênio, inclusive com institutos ou escolas técnicas de ensino profissionalizantes visando à prestação de instrução profissional aos trabalhadores bolsistas.

§ 2º - Os benefícios de que trata o “caput” deste artigo serão concedidos pelo prazo de 06 (seis) meses, prorrogáveis por até mais um período de 06 (seis) meses.’

Art. 2º - Fica suprimido o inciso IV do artigo 3º da Lei nº 1.174, de 06 de setembro de 2005.

Art. 3º - Continuam em vigor todos os demais dispositivos da Lei nº 1.174, de 06 de setembro de 2005, não alterados por esta Lei.

Art. 4º - As despesas decorrentes com a execução da presente Lei, correrão por conta das dotações orçamentárias próprias, suplementadas se necessário.

Art. 5º - Esta Lei entrará em vigor em 1º de janeiro de 2008.

Art. 6º - Revogam-se as disposições em contrário.” (sic)

Não é só.

A Lei nº 1.350, de 26 de outubro de 2009, de Cajamar, também promoveu alterações na Lei nº 1.174/05, daquela localidade. Senão vejamos (fls. 68/69):

“Art. 1º - Ficam alteradas as redações do caput e do § 1º do artigo 1º, bem como do inciso I do artigo 2º da Lei nº 1.174, de 06 de setembro de 2005, alterada pela Lei nº 1.273, de 14 de dezembro de 2007, que dispõe sobre o Programa Municipal de Auxílio-Desemprego, passando a vigorar da seguinte forma:

“Art. 1º - O ‘Programa Municipal de Auxílio - Desemprego’, de caráter assistencial, visa proporcionar ocupação, qualificação profissional e renda para até 527 (quinhentos e vinte e sete) trabalhadores, de ambos os sexos, desempregados e residentes no município.

§ 1º - O programa de que trata esta Lei será coordenado pela Diretoria Municipal Relação de Trabalho e Emprego.’

Art. 2º - ........

.....

I - na concessão de bolsa auxílio-desemprego, no valor de R$ 465,00 (quatrocentos e sessenta e cinco reais).’

Art. 2º - Continuam em vigor todos os demais dispositivos da Lei nº 1.174, de 06 de setembro de 2005, não alterados por esta Lei.

Art. 3º - As despesas decorrentes com a execução da presente Lei, ocorrerão por conta das dotações orçamentárias próprias, suplementadas se necessário.

Art. 4º - Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação.

Art. 5º - Revogam-se as disposições em contrário.” (sic)

Por fim, foi promulgada a Lei nº 1.468, de 15 de dezembro de 2011, de Cajamar, que “Altera dispositivos da Lei n

º 1.174, de 06 de setembro de 2005, que dispõe sobre o Programa Municipal de Auxílio-Desemprego, e dá outras providências”, nos seguintes termos (fls. 70/71):

“Art. 1º - Ficam alterados o caput do art. 1º e o § 2º do art. 2º da Lei nº 1.174, de 06 de setembro de 2005, já alterada pelas Leis nº 1.273/07 e nº 1.350/09, que dispõe sobre o Programa Municipal de Auxílio-Desemprego, passando a vigorar com as seguintes redações:

‘Art. 1º - O ‘Programa Municipal de Auxílio - Desemprego’, de caráter assistencial, visa proporcionar ocupação, qualificação profissional e renda para até 600 (seiscentos) trabalhadores, de ambos os sexos, desempregados e residentes no município.

Art. 2º - ........

§ 2º - Os benefícios de que trata o ‘caput’ deste artigo serão concedidos pelo prazo de até 12 (doze) meses, prorrogáveis por mais um período de até 06 (seis) meses.’

Art. 2º - Continuam em vigor todos os demais dispositivos da Lei nº 1.174, de 06 de setembro de 2005 e suas alterações, não alterados por esta Lei.

Art. 3º - As despesas decorrentes com a execução da presente Lei, ocorrerão por conta das dotações orçamentárias próprias, suplementadas se necessário.

Art. 4º - Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, surtindo seus efeitos a partir de 1º de janeiro de 2012.

Art. 5º - Revogam-se as disposições em contrário.” (sic)

II – O PARÂMETRO DA FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE.

O ato normativo impugnado, com suas posteriores alterações, contraria frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Com efeito, a lei contestada é incompatível com os seguintes preceitos da Constituição Estadual, aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144, os quais assim estabelecem:

“Art. 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Art. 115 – Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

X – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

(...)

Art. 144 – Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.

Regra constitucional é a admissão de pessoal nos órgãos e entidades da Administração Pública mediante prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, como estampa o art. 115, II, da Constituição Estadual, que reproduz o art. 37, II, da Constituição Federal.

Ressalvada a investidura em cargos de provimento em comissão, a admissão de pessoal é sempre orientada por essa regra.

De outra parte, a Constituição Estadual, no art. 115, X, reproduz o quanto disposto no art. 37, IX, da Constituição da República, possibilitando limitada, residual e excepcionalmente a admissão de pessoal por tempo determinado em razão de necessidade administrativa transitória de excepcional interesse público.

Destarte, não é qualquer interesse público que autoriza a contratação temporária – que constitui outra exceção à regra do concurso público –, mas, tão somente, aquela que veicula uma necessidade do aparelho administrativo na prestação de seus serviços, devendo, ademais, concorrer a excepcionalidade desse interesse público, a temporariedade da contratação e a submissão à previsão legal.

Embora tenha motivos nobres, por ser voltada ao amparo do trabalhador desempregado, a lei impugnada é verticalmente incompatível com a Constituição do Estado de São Paulo, especialmente com o seu art. 115, II e X.

A admissão de pessoal a termo, portanto, deve objetivar situações anormais, urgentes, incomuns e extraordinárias que molestem as necessidades administrativas, não servindo ao combate ao desemprego. E, ademais, não se admite dissimulação na investidura em cargo ou emprego públicos à margem do concurso público e para além das ressalvas constitucionais.

Neste sentido:

“A regra é a admissão de servidor público mediante concurso público: CF, art. 37, II. As duas exceções à regra são para os cargos em comissão referidos no inciso II do art. 37, e a contratação de pessoal por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. CF, art. 37, IX. Nessa hipótese, deverão ser atendidas as seguintes condições: a) previsão em lei dos cargos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público; d) interesse público excepcional. Lei 6.094/2000, do Estado do Espírito Santo, que autoriza o Poder Executivo a contratar, temporariamente, defensores públicos: inconstitucionalidade” (STF, ADI 2.229, Rel. Min. Carlos Velloso, 09-06-2004, DJ 25-06-2004).

“Ação direta de inconstitucionalidade - Artigo 2º, inciso V, da Lei n° 1.423, de 08 de outubro de 2002, que dispõe sobre a contratação temporária de excepcional interesse público e considera como tal a contratação de pessoal para ministrar cursos profissionalizantes, de natureza não permanente - Dispositivo que institui hipótese de contratação de servidor que não se enquadra em situação emergencial e de excepcional interesse público, de modo a dispensar a regra geral que é a da contratação mediante concurso público Inadmissibilidade - Violação dos artigos 111,115, Il e X e 144 da Constituição do Estado de São Paulo – Ação procedente” (TJSP, ADI 161.768-0/0-00, Rel. Des. Debatin Cardoso, 22-10-2008).

Aliás, o art. 1º da Lei nº 1.174/05, com as alterações promovidas pelas Leis nº 1.273/07, nº 1.350/09 e nº 1.468/11, de Cajamar, ao definir o conteúdo do programa emergencial de Auxílio-Desemprego, indica que o objetivo é proporcionar ocupação, qualificação e renda, e implica a prestação de serviços de interesse da comunidade local (arts. 1 e 4º).

No caso em exame, revestido de auxílio-desemprego, a lei disciplinou verdadeira contratação de pessoas desempregadas para prestação de serviços para a municipalidade, prevendo jornada de trabalho (art. 5º), além de bolsa auxílio-desemprego e auxílio alimentação (art. 2º). Não define a lei situação excepcional que poderia justificar a contratação, o que evidencia a inconstitucionalidade da referida norma.

Por todas essas razões, a absorção de mão de obra desempregada, com contratação de pessoal por tempo determinado, para prestar serviços à Municipalidade de Cajamar, contraria a Constituição do Estado de São Paulo por falta de excepcional interesse público. Note-se que o objetivo da legislação questionada é a contratação temporária de pessoas para executar tarefas genéricas que não revelam a excepcionalidade.

Destarte, é possível afirmar que a lei impugnada, com suas posteriores modificações, ofende frontalmente os seguintes dispositivos da Constituição do Estado de São Paulo: arts. 111; 115, incisos II e X, e 144, razão pela qual deve ser declarada sua inconstitucionalidade.

IV – Pedido.

Face ao exposto, requer-se o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 1.174, de 06 de setembro de 2005, com as alterações promovidas pelas Leis nº 1.273, de 14 de dezembro de 2007, nº 1.350, de 26 de outubro de 2009, e nº 1.468, de 15 de dezembro de 2011, do Município de Cajamar.

Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Cajamar, bem como citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 15 de maio de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

ef/mjap

Protocolado n. 170.658/2016

Assunto: representação de ação direta de inconstitucionalidade em face da Lei nº 1.174, de 06 de setembro de 2005, com as alterações promovidas pelas Leis nº 1.273, de 14 de dezembro de 2007, nº 1.350, de 26 de outubro de 2009, e nº 1.468, de 15 de dezembro de 2011, do Município de Cajamar.

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade em face da Lei nº 1.174, de 06 de setembro de 2005, com as alterações promovidas pelas Leis nº 1.273, de 14 de dezembro de 2007, nº 1.350, de 26 de outubro de 2009, e nº 1.468, de 15 de dezembro de 2011, do Município de Cajamar, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 15 de maio de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

ef/mjap