EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado n. 169.632/16
Constitucional. Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Lei Complementar nº 1.690, de 13 de fevereiro de 2013, com a redação dada pela Lei nº 1.741, de 23 de julho de 2013, do Município de Boracéia. Autorização para concessão de gratificação de até 90 (noventa por cento) sobre o vencimento-base dos servidores públicos municipais que vierem a exercer determinadas funções. Violação aos princípios da separação de poderes, legalidade, moralidade, impessoalidade, razoabilidade e interesse público. Iniciativa Reservada. 1. A concessão de vantagem pecuniária individual ou gratificação a servidores públicos, sem previsão legal estabelecendo critérios objetivos que a justifique, viola os princípios da separação de poderes, legalidade, moralidade, impessoalidade, razoabilidade e interesse público. 2. A fixação de gratificação por meio de decreto viola a iniciativa legislativa reservada ao Chefe do Poder Executivo, bem como a separação de poderes. 3. Ofensa aos arts. 5º, §1º, 24, §2º, 1, 111, 128 e 144 da CE, e ao art. 37, X, da CF.
O
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE
SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei
Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993, em conformidade com o
disposto nos arts. 125, § 2º, e 129, IV, da Constituição Federal, e nos arts.
74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas
informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse
Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da Lei nº 1.690, de 13 de fevereiro de 2013, com
a redação dada pela Lei nº 1.741, de 23 de julho de 2013, do Município de Boraceia,
pelos fundamentos a seguir expostos.
I.
DOS ATOS
NORMATIVOS IMPUGNADOS.
A Lei nº 1.690, de 13 de fevereiro de 2013, do Município de Boracéia, que “Atribui gratificações aos servidores do quadro e dá outras providencias pelo exercício de serviços extraordinários”, tem a seguinte redação:
“Art. 1º - Fica
autorizado o Poder Executivo Municipal a instituir gratificação até o limite
máximo de 70% (setenta por cento) sobre o respectivo vencimento-base aos
servidores que vierem a exercer, sem a exclusão das atribuições originárias de
seu emprego, as atribuições abaixo.
Art. 2º - A gratificação será concedida
exclusivamente a Servidores de carreira, como retribuição a determinados
encargos, tarefas e responsabilidades que ele passa a exercer, sem prejuízo do
seu emprego e das vantagens dele decorrentes.
Art. 3º - Para
o recebimento de gratificação da função de Tesoureiro, o servidor público
deverá exercer as seguintes atribuições:
I - elaborar e cumprir ordens cronológicas de
pagamento; Emitir cheques ou ordens de pagamento para efetivação do pagamento
das despesas, de acordo com a programação financeira e disponibilidade de
numerário; Movimentar contas financeiras e movimentações bancárias e efetuar
conciliações em geral; Entregar aos servidores responsáveis, mediante recibo,
as importâncias necessárias às despesas de pronto pagamento que tiverem de
efetuar, exigindo a prestação de contas; Promover os recebimentos, devidamente
autorizados, de créditos da Prefeitura em poder de terceiros; Guarda dos
valores da Prefeitura ou de terceiros à mesma caucionados; a manutenção, em dia
da escrituração, do movimento de caixa e preparar os comprovantes relativos às
operações realizadas; Manutenção dos registros de valores e títulos sob sua
guarda; requisitar talões de cheques aos bancos; Exercer severa fiscalização
sobre o recebimento da receita e o pagamento das despesas; Preparar e afixar os
Boletins do Movimento Financeiro.
Art. 4º - Para o recebimento da gratificação
de comprador e Pregoeiro, o servidor público deverá exercer as seguintes
atribuições:
I - Deverá
como comprador, formalizar os procedimentos de compras, efetuando as cotações
de preços, encaminhando as requisições e superintendendo o recebimento de
materiais; Executar estudos objetivando a racionalização dos sistemas de
compras e patrimônio; Na qualidade de órgão central do sistema de compras,
fixar normas e orientar as demais unidades da Prefeitura na execução das
atividades relativas à administração de compras e patrimônio; Realizar a compra
ou contratação direta de materiais, equipamentos e serviços, sempre que
determinado, mediante pesquisa de preço de, pelo menos, 03 (três) fornecedores;
Acompanhar, quanto ao cumprimento do prazo de entrega, o desempenho dos fornecedores,
anotando em suas fichas cadastrais; Informar os órgãos interessados a respeito
do desempenho das empresas fornecedoras; Analisar as propostas de fornecimento
relativas às compras diretas e adjudicar a compra àquele que apresentar melhor
proposta; Organizar e manter atualizado o Catálogo de Materiais; Receber
mercadorias de consumo e bens permanentes, conferindo os documentos fiscais de
entrega com as respectivas requisições emanadas da Prefeitura, inspecionando os
itens, conferindo quantidade, qualidade e preço dos produtos; Controlar estoque
de segurança dos itens; Comunicar à área de compras sobre os pontos de pedido,
de forma a evitar soluções de continuidade no abastecimento;
II - Deverá, como pregoeiro, conduzir a licitação,
principalmente em sua fase externa, compreendendo a prática de todos os atos
tendentes à escolha de uma proposta que se mostre mais vantajosa para a
administração. Abrangerá a sua atuação, a teor do que preceitua a legislação, a
condução de todos os atos públicos da licitação. Incluem-se, dentre as
atribuições confiadas ao pregoeiro, o credenciamento dos interessados; o
recebimento dos envelopes das propostas de preços e da documentação de
habilitação; a abertura dos envelopes das proposta de preços, o seu exame e a
classificação dos proponentes; a condução dos procedimentos relativos aos
lances e à escolha da proposta ou do lance de menor preço, a adjudicação da
proposta de menor preço, a elaboração de ata; a condução dos trabalhos da
equipe de apoio; o recebimento, o exame e a decisão sobre recursos; e, ainda, o
encaminhamento do processo devidamente instruído, após a adjudicação, à
autoridade superior, visando a homologação e a contratação.
Art. 5º - Para a gratificação da função de
Administração de convênios e terceiro setor, o servidor público deverá exercer
as seguintes atribuições:
I -
Elaboração, implementação de projetos de captação de recursos junto aos
diversos órgãos públicos, nas fontes de financiamento de iniciativa privada,
promover e coordenar os processos de captação de recursos nacionais e
internacionais, para elaboração de estudos, formulação e realização de ações,
programas e projetos especiais de interesse para o município, e demais tarefas
correlatas que lhe forem determinadas pelo superior;
II - executar todos
os convênios do terceiro setor, da elaboração até e sua conclusão.
Art. 6º - Para a gratificação de função de
Agente Municipal do CDHU e mutuários, o servidor público deverá exercer as
seguintes atribuições:
I - Emissão de 2ª via de prestação do financiamento;
acordo e renegociação da dívida; análise da possibilidade de transferência do
financiamento; colher a documentação e encaminhar para CDHU/Regional de Bauru;
entrega de Escrituras; acionamento do Seguro Habitação por ocorrência de óbito
e invalidez permanente; quitação antecipada e FGTS; intermediar a possibilidade
de revisão de prestação; entrega de contratos de financiamento; convocar
mutuários quando a Regional de Bauru solicitar; solicitação de documentos para
habilitação e recomercialização para aquisição da unidade habitacional;
vistoriar unidades habitacionais com suspeita de abandono; invasão e aluguel;
acompanhar, orientar e elaborar os atendimentos quando o Governo do Estado
lançar campanhas; convocar mutuários, cujos financiamentos foram quitados, para
apresentar a documentação necessária para emissão da escritura.
Art. 7º - Para a gratificação da função de
Chefe de Contabilidade e Orçamento e Administração, o servidor público deverá
exercer as seguintes atribuições:
I - elaboração de normas relativas ao sistema financeiro
do Município; superintender a elaboração de informações relativas à gestão
fiscal para fins de auditoria do Tribunal de Contas, do INSS e para a defesa do
município em contenciosos administrativos e judiciais; escriturar sintética e
analiticamente a contabilização orçamentária, financeira, patrimonial e
econômica de acordo com as leis em vigor; elaborar os balancetes mensais da
receita e da despesa e os balanços gerais do exercício; supervisionar e
controlar e execução orçamentária, bem como realizar o controle de créditos
adicionais e suplementares; elaborar a programação financeira e manter
registros necessários à demonstração das disponibilidades dos recursos
financeiros utilizados; manter sistemas que garantam a previsão de despesas, a
elaboração de orçamentos, bem como a apuração e avaliação dos custos incorridos
pela administração municipal; emitir relatórios de gestão fiscal exigidos pela
legislação financeira federal e os relatórios gerenciais previstos nas instruções
normativas da Prefeitura, bem como atender os auditores externos, inclusive o
Tribunal de Contas, nas matérias afetas à sua área específica de atuação;
classificar e processar a receita e a despesa da Prefeitura, de acordo com a
legislação federal pertinente; exercer controle sobre ocorrências relativas ao
cumprimento das metas fiscais da Prefeitura; responsabilizar-se pelo
acompanhamento das prestações de contas de despesas de pronto-pagamento,
impugnando-os, quando não estiverem revestidos das formalidades legais;
controlar os prazos de aplicação e comprovação de adiantamentos, bem como fazer
examinar as comprovações e propor medidas disciplinares e sanções legais, nos
termos da legislação específica; apurar as contas dos responsáveis por
adiantamentos; determinar a abertura, encerramento, reabertura e desdobramento
das contas, tendo em vista a necessidade e a facilidade de análise e
classificação das mesmas; promover o registro atualizado dos contratos e
convênios que determinem rendas ou acarretem ônus para os cofres da Prefeitura;
exercer o controle contábil cabível no que diz respeito aos fundos; opinar
sobre a devolução de fianças, cauções e depósitos; executar todos os serviços
relativos ao empenho das despesas.
Art. 8º - Para a gratificação da função de
Coordenador das Unidades de Saúde do Município, o servidor deverá exercer as
seguintes atribuições:
I - Coordenar, de forma direita e com a colaboração dos
demais membros que compõem o quadro da Saúde do Município, do PSF, do Pronto
Atendimento e o Centro de Saúde, competindo-lhe a gerência, orientação, a
aplicabilidade e o planejamento das vertentes políticas dos programas de saúde
do Município, fiscalizando seu efetivo cumprimento e relatando as atividades
colocadas em prática pelas equipes de trabalho; cumprimento com as
determinações diretivas quanto aos convênios Estadual e Federal, oferecendo
estudos técnicos, avaliando resultados, cumprindo com as determinações traçadas
pelos convênios, auxiliando na tomada de decisões do plano diretor, além de
todos os demais atos inerentes à supervisão, comunicando, em todas as
circunstâncias, a Diretoria da Saúde.
Art. 9º - Para
a gratificação da função de serviço de combate às carências nutricionais, o
servidor público deverá exercer as seguintes atribuições:
I - Deverá integralizar com o sistema
de saúde do Município, para promover as práticas alimentares e a prevalência
das carências nutricionais, avaliar o estado nutricional através das variáveis
e métodos de consumo alimentar, verificando a oferta de energia (kcal/kg/dia),
proteína (g/kg), e o consumo dos micronutrientes e outros, descrever as
características geográficas, sócio-econômicas, culturais, dos sistemas
sanitários das comunidades assistidas, promover ações curativas/preventivas
para minimizar causa e efeito relacionadas às carências nutricionais,
contribuir com os programas do governo implantando o Programa de Suplementação
e Alimentando o Sistema de Vigilância Alimentar e Nutricional, mensurar o
impacto das ações sobre as possíveis carências de ordem nutricionais
previamente identificadas com intuito de fornecer um modelo de assistência em
saúde na atenção básica para população, orientando ainda em conjunto com a
equipe medica, pacientes que necessitam dietas alimentares preventivas e
demais.
Art. 10 - Para a gratificação da função de
serviço de Apoio as Atividades Educacional, o servidor público deverá exercer
as seguintes atribuições:
I - Deverá mediante orientação,
inspeção e observações da conduta do aluno e atender a segurança de crianças e
jovens no espaço escolar municipal, bem como o que vier a ser objeto de cartas,
avisos ou ordens, dentro da natureza de seu cargo e também o que dispensa
especificações por estar naturalmente compreendido, subtendido ou relacionado a
sua atribuição, não constituindo a indicação supra ou a de adendos, qualquer
limitação ou restrição.
Art. 11 - Para
a gratificação da função de Chefe de Oficina Mecânica, o servidor público
deverá exercer as seguintes atribuições:
I - Examinar os veículos e máquinas rodoviárias, inspecionando,
diretamente ou por meio de aparelhos ou banco de provas, os defeitos e
anormalidades de funcionamento, bem como supervisionar todos os serviços
executados nas oficinas mecânicas, devendo, além de prestar orientações,
participar e executar, em conjunto com os demais servidores de todos os
trabalhos inerentes, fiscalizando o uso e a guarda das ferramentas e
equipamentos do setor, com a elaboração de inventário.
Art. 12 - Para
a gratificação de Chefe do Setor de Cultura e Turismo, o servidor público
deverá exercer as seguintes atribuições:
I - compete-lhes a estipulação de políticas, programas,
planos, projetos, diretrizes e metas quanto aos aspectos relacionados à
cultura; articular-se com organismos congêneres nas esferas municipal, estadual
e federal, visando incentivo às atividades culturais e artísticas; promover
programas de incentivo às atividades artísticas e culturais de interesse para a
população do município; opinar sobre a prestação de assistência financeira para
atividades de caráter artístico-cultural; organizar e manter atualizado o
cadastro das instituições artísticas e culturais que atuam no Município;
desenvolver as potencialidades e motivações folclóricas e habilidades
artesanais do Município; incentivar a criação de Associações e Sociedades
Artístico-Culturais no município; promover e estimular a pesquisa em artes e
ciências humanas, desenvolvendo, ainda, atividades junto à população local,
organizar as atividades do Comércio da Indústria e de setores ligados a
prestação de serviços para estrutura-los ao recebimento de turistas.
Desenvolver projetos regionalmente e junto da Secretaria de Estado de Turismo,
inserir o Município em roteiros turísticos da região. Acompanhar, promover e
coordenar cursos aos interessados do Município e região, e demais atividades
inerentes a estas atividades.
Art. 13 - Para
a gratificação de chefe de controle veicular da frota vinculada ao setor de
Saúde, o servidor público deverá exercer as seguintes atribuições:
I - coordenar e assistir operadores e motoristas,
estabelecendo regras para uso, manutenção, abastecimento, lavagens e revisões
periódicas dos veículos utilizados no Setor da Saúde, avaliar a paralisação
para reparos e serviços de manutenção da frota, bem como a atuação de operador
e motorista com relação aos cuidados com os bens municipais; competindo-lhe,
ainda, providenciar todo o histórico de uso e condutor do veículo, e demais
atribuições inerentes ao setor.
Art. 14 - Para a gratificação de chefe das
Agentes Comunitárias, o servidor público deverá exercer as seguintes
atribuições:
I - Deverá auxiliar diretamente ao
diretor da Saúde, e demais superiores, na execução do Programa de Agentes
Comunitários de Saúde, conforme normas da Ministério da Saúde, controlando as
visitas através de fichas de cada habitante residente nas áreas cobertas,
mapeando e coordenando as áreas visitadas com relatório constantes das visitas
e resultados.
Art. 15 - Para a gratificação de chefe de
Controle Patrimonial, o servidor público deverá exercer as seguintes atribuições:
I - Implementar sistemas e ferramentas
de gestão na área de material e patrimônio; atestar notas fiscais dos materiais
de consumo e permanente recebidos pela área de material e patrimônio;
acompanhar diariamente as rotinas de material e patrimônio, principalmente
através dos indicadores, identificando e solucionando as anomalias crônicas;
propor medidas e tomar ações para redução de custos; cadastrar o material
permanente e os equipamentos recebidos; manter registro dos bens móveis,
controlando a sua movimentação; verificar, periodicamente, o estado dos bens
móveis, imóveis e equipamentos, adotando as providências para a sua manutenção,
substituição ou baixa patrimonial; coordenar o recebimento, conferência e
distribuição, mediante requisição, dos materiais permanentes adquiridos; fazer o
recebimento provisório dos materiais permanentes e encaminhar notas fiscais
para serem atestadas pelas áreas responsáveis pelo recebimento definitivo;
arrolamento dos bens inservíveis, observada a legislação específica; a
incorporação de bens patrimoniáveis doados por terceiros ou particulares;
periodicamente o inventário de todos os bens de consumo; desenvolver outras
atividades relacionadas à área administrativa, a critério da chefia imediata ou
institucional.
Art. 16 - Para a gratificação da função de
Coordenador das Unidades de Saúde bucal, o servidor público deverá exercer as
seguintes atribuições:
I - desenvolver trabalho técnico profissional que
consiste no planejamento, coordenação e controle das atividades odontológicas
do Município, assegurando a consecução dos objetivos fixados pela Secretaria
Municipal de Saúde;
Art. 17 - As
despesas com a execução desta lei correrão por conta de dotação orçamentária
própria, podendo ainda o Poder Executivo Municipal providenciar as adequações
orçamentárias necessárias nas peças de Planejamento do PPA, LDO e LOA.
Art. 18 - Esta
Lei entrará em vigor na data de sua divulgação.
Art. 19 - Fica
o Poder Executivo autorizado a regulamentar, mediante decreto, no que couber,
e, através de portaria, efetuar a nomeação do servidor.
(...)”. (sic)
A Lei nº 1.741, de 23 de
julho de 2013, de Boracéia, promoveu alterações no ato normativo
supramencionado, nos seguintes termos:
“Art.
1º - O artigo 1ª da Lei nº 1690/13, passa ter a seguinte redação:
“Artigo 1º - Fica autorizado o Poder Executivo Municipal a instituir
gratificação até o limite máximo de 90%
(noventa por cento) sobre o respectivo vencimento-base aos servidores que
vierem a exercer, sem exclusão das atribuições originárias de seu emprego, as
atribuições abaixo.”
“Art.
2º - Acrescenta-se o artigo 21 na Lei 1.690, de 13 de fevereiro de 2013:
“Artigo 21 - Fica, ainda, o poder Executivo autorizado a conceder,
mediante decreto, gratificações a outras
atividades desenvolvidas por servidores do quadro e que sejam atípicas ao seu
contrato de trabalho originário, bem como rever as gratificações já
efetuadas, seja para proceder sua redução seja para proceder sua majoração.”
Art. 3º - Esta
lei entrará em vigor na data de sua divulgação, revogadas as disposições em
contrário.
(...)”. (sic - grifo nosso)
II. DO
PARÂMETRO DE INCONSTITUCIONALIDADE.
A lei impugnada, com sua posterior alteração, do Município de Boracéia, contraria frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.
Referido ato normativo é incompatível com os seguintes preceitos da Constituição Estadual, aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144, e que assim estabelecem:
“Art. 5º - São Poderes do
Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o
Judiciário.
§ 1º - É vedado a qualquer dos Poderes
delegar atribuições.
(...)
Art. 24 - A iniciativa das leis
complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Assembléia
Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao
Procurador-Geral de Justiça e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos
nesta Constituição
(...)
§ 2º - Compete, exclusivamente, ao Governador do Estado a
iniciativa das leis que disponham sobre:
1 - criação e extinção de cargos, funções ou
empregos públicos na administração direta e autárquica, bem como a fixação da
respectiva remuneração;
(...)
Art. 111. A
administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes
do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e
eficiência.
(...)
Art. 128 – As vantagens de qualquer natureza
só poderão ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao interesse
público e às exigências do serviço.
(...)
Art. 144 – Os Municípios, com autonomia
política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei
orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta
Constituição”.
Há também afronta da lei impugnada
ao art. 37, X, da Constituição Federal, cujos preceitos são aplicados aos
Municípios por força de seus arts. 18 e 29, bem ainda por força do já citado art.
144 da Constituição Estadual. In verbis:
“Art. 18 - A organização político-administrativa da República
Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.
(...)
Art. 29 - O Município
reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de
dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a
promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na
Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:
(...)
Art. 37 - A administração
pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)
X - a remuneração dos
servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão
ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa
em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem
distinção de índices; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Regulamento)”
III. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 1.690, DE
13 DE FEVEREIRO DE 2013, COM A REDAÇÃO PROMOVIDA
PELA LEI N º 1.741, DE 23 DE JULHO DE 2013, DO MUNICÍPIO DE BORACÉIA.
As vantagens pecuniárias são acréscimos permanentes ou efêmeros ao vencimento dos servidores públicos, compreendendo adicionais e gratificações.
Enquanto o adicional significa recompensa ao tempo de serviço (ex facto temporis) ou retribuição pelo desempenho de atribuições especiais ou condições inerentes ao cargo (ex facto officii), a gratificação constitui recompensa pelo desempenho de serviços comuns em condições anormais ou adversas (condições diferenciadas do desempenho da atividade – propter laborem) ou retribuição em face de condições pessoais ou situações onerosas do servidor (propter personam) [Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., p. 449; Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 233; Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 3ª ed., p. 760].
Se tradicional ensinança assinala que “o que caracteriza o adicional e o distingue da gratificação é o ser aquele uma recompensa ao tempo do serviço do servidor, ou uma retribuição pelo desempenho de funções especiais que refogem da rotina burocrática, e esta, uma compensação por serviços comuns executados em condições anormais para o servidor, ou uma ajuda pessoal em face de certas situações que agravam o orçamento do servidor” (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., p. 452), agrega-se a partir de uma distinção mais aprofundada que “a gratificação é uma vantagem relacionada a circunstâncias subjetivas do servidor, enquanto o adicional se vincula a circunstâncias objetivas. (...) dois servidores que desempenhem um mesmo cargo farão jus a adicionais idênticos. Já as gratificações serão a eles concedidas em vista das características individuais de cada um. No entanto, é evidente que tais gratificações se sujeitam ao princípio da isonomia, de modo a que dois servidores que apresentem idênticas circunstâncias objetivas farão jus a benefícios iguais” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 3ª ed., p. 761).
Ou seja, os adicionais são compensatórios dos encargos decorrentes de funções especiais apartadas da atividade administrativa ordinária e as gratificações dos riscos ou ônus de serviços comuns realizados em condições extraordinárias. Com efeito, “se o adicional de função (ex facto officii) tem em mira a retribuição de uma função especial exercida em condições comuns, a gratificação de serviço (propter laborem) colima a retribuição do serviço comum prestado em condições especiais” (Wallace Paiva Martins Junior. Remuneração dos agentes públicos, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 85).
Ademais, oportuno admoestar que “as vantagens pecuniárias, sejam adicionais, sejam gratificações, não são meios para majorar a remuneração dos servidores, nem são meras liberalidades da Administração Pública. São acréscimos remuneratórios que se justificam nos fatos e situações de interesse da Administração Pública” (Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 233). (grifo nosso)
Os adicionais são devidos em razão do tempo de serviço (adicionais de vencimento ou por tempo de serviço) ou do exercício de cargo (condições inerentes ao cargo) que exige conhecimentos especializados ou regime especial de trabalho (adicionais de função) como melhora de retribuição. O adicional de função (ex facto officii) repousa no trabalho que está sendo feito (pro labore faciendo), razão pela qual cessado seu motivo, elide-se o respectivo pagamento, e compreende as seguintes espécies: “de tempo integral (regime em que o servidor fica inteiramente à disposição da pessoa a que se liga e proibido de exercer qualquer outra atividade pública ou privada), de dedicação plena (regime em que o servidor desempenha suas atribuições exclusivamente à pessoa pública a que se vincula, sem estar impedido de desempenhar outras em entidade pública ou privada, diversas das que desempenha para a pessoa pública em regime de dedicação plena) e de nível universitário (desempenho de atribuições que exige um conhecimento especializado, só alcançado pelos detentores de títulos universitários)” (Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., pp. 230-231).
As gratificações são precária e contingentemente instituídas para o desempenho de serviços comuns em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade (gratificações de serviço) ou a título de ajuda em face de certos encargos pessoais (gratificações pessoais). A gratificação de serviço é propter laborem e “é outorgada ao servidor a título de recompensa pelos ônus decorrentes do desempenho de serviços comuns em condições incomuns de segurança ou salubridade, ou concedida para compensar despesas extraordinárias realizadas no desempenho de serviços normais prestados em condições anormais” (Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 232), albergando, por exemplo, situações como risco de vida ou saúde, serviços extraordinários (prestação fora da jornada de trabalho), local de exercício ou da prestação do serviço, razão do trabalho (bancas, comissões).
É assaz relevante destacar que “o que caracteriza essa modalidade de gratificação é sua vinculação a um serviço comum, executado em condições excepcionais para o funcionário, ou a uma situação normal do serviço mas que acarreta despesas extraordinárias para o servidor”, razão pela qual “essas gratificações só devem ser percebidas enquanto o servidor está prestando o serviço que as enseja, porque são retribuições pecuniárias pro labore faciendo e propter laborem. Cessado o trabalho que lhes dá causa ou desaparecidos os motivos excepcionais e transitórios que as justificam, extingue-se a razão de seu pagamento” (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., pp. 457-458).
Feita essa digressão, resta patente a inconstitucionalidade da
Lei nº 1.690, de 13 de fevereiro de 2013, com a redação promovida pela
Lei nº 1.741, de 23 de julho de 2013, do Município de Boracéia, que autoriza o
Poder Executivo Municipal a instituir gratificação de até 90 % (noventa por cento) sobre o respectivo vencimento-base
dos servidores que vierem a exercer determinadas funções - tanto as
especificadas nos arts. 2º a 16, quanto “outras atividades desenvolvidas por
servidores do quadro e que sejam atípicas ao seu contrato de trabalho
originário”, conforme art. 21 incluído na Lei nº 1.690/13 pela Lei nº 1.741/13,
de Boracéia.
Isso porque o diploma objurgado, ao não fixar exatamente os
valores das gratificações em seu texto legal, deixando a cargo do Poder
Executivo tal detalhamento (arts. 1º e 19), desrespeita o art. 37, X, da
Constituição Federal, além de violar a separação de poderes prevista no art.
5º, §1º, da Constituição Estadual, aplicáveis à espécie por obra do art. 144
desta Carta.
Se a remuneração de servidores públicos, exceto daqueles que
por imposição constitucional recebem via subsídio (art. 39, §4º, CF), é
composta de vencimento mais vantagens pecuniárias, nas quais se incluem as
gratificações, não haveria razão para se afastar a regra do art. 37, X, da CF,
quando da fixação de regras concernentes à gratificação, pois esta compõe a
remuneração, a qual reclama lei em sentido estrito para qualquer alteração de
sua estrutura.
No sentido da inconstitucionalidade de atos normativos desse
jaez, confira-se a jurisprudência deste Colendo Órgão Especial:
“Ação Direta de Inconstitucionalidade. Impugnação dos §§ 1º e 5º, do
artigo 63, bem como do parágrafo único do artigo 64, da Lei Complementar nº 55,
de 17 de junho de 2010, do Município de Ubarana, na parte em que (i) instituem
Gratificação de Regime Especial
de Trabalho para servidores ocupantes de cargos de provimento em comissão (§ 5º
do art. 63) e que (ii) delegam à autoridade concedente o critério para fixação
dessa verba (§ 1º do art. 63 e parágrafo único do art. 64). 2 - Alegação de
ofensa às disposições do art. 5º, art. 24, § 2º, l, art. 111, art. 128 e art.
144, todos da Constituição do Estado de São Paulo. Reconhecimento. 3 – Primeiro
aspecto. Extensão da Gratificação aos
ocupantes de cargos em comissão (art. 63, § 5º). Inadmissibilidade. Vantagem
pecuniária (instituída para recompensar o servidor que for designado para ficar
à disposição da Administração 24 horas por dia) que não poderia contemplar os
ocupantes de cargos comissionados, porque eles já trabalham em regime especial
que pressupõe dedicação integral, como decorrência da relação de confiança com
a autoridade nomeante. Inconstitucionalidade
manifesta, não só por esse fundamento (incompatibilidade da gratificação com a natureza do cargo),
mas também por ofensa aos princípios da razoabilidade e moralidade
administrativa. 4 – Segundo aspecto. Critério para fixação da verba.
Delegação à autoridade concedente. Impossibilidade. Ofensa ao princípio da
legalidade. Embora seja do Prefeito Municipal a iniciativa da proposta
(dispondo sobre remuneração de servidores) toda questão (inclusive a
regulamentação) envolvendo fixação do
valor da gratificação deve ser
tratada por meio de lei (em sentido estrito), sob pena de ofensa ao princípio
da separação dos poderes, pois, conforme orientação do Supremo Tribunal
Federal, "traduz situação configuradora de ilícito constitucional a
outorga parlamentar ao Poder Executivo de prerrogativa jurídica cuja 'sedes
materiae' – tendo em vista o sistema constitucional de poderes limitados
vigentes no Brasil – só pode residir em atos estatais primários editados pelo
Poder Legislativo" (ADI 1.296-MC, Rel. Min. Celso de Mello, j. 14/06/1995,
Plenário). 5 – Ação julgada
procedente, com modulação.” (g.n.) (ADI 2038631-23.2016.8.26.0000, Órgão
Especial, Rel. Des. Salles Rossi, julgado em 27/07/2016)
Ademais, a lei atacada ainda se reveste de
inconstitucionalidade por possibilitar a concessão de vantagem pecuniária
individual a ocupantes de cargos públicos sem
transparecer, contudo, a excepcionalidade que a justificaria.
Em verdade, a norma confere
indiscriminado aumento indireto e dissimulado à remuneração, estando alheia aos
parâmetros de razoabilidade, interesse público e necessidade do serviço que
devem presidir a concessão de vantagens pecuniárias aos servidores públicos,
conforme alude o artigo 128 da Constituição Bandeirante.
Da forma como concebida pelo diploma normativo
impugnado, em especial, em seu art. 21, incluído por força da Lei nº 1.741/13,
de Boracéia, que autorizou a concessão de vantagem pecuniária individual pelo
Poder Executivo a todos os servidores municipais que exerçam funções atípicas, não
traz nenhum benefício à atividade administrativa.
Cabe ressaltar que a moralidade administrativa está
intimamente ligada ao conceito do “bom administrador”. Quando se trata da
gestão do patrimônio público, todas as condutas devem concorrer para a criação
do bem comum, e, para tanto, devem observar não somente o que é lícito ou
ilícito, o justo ou injusto, mas atender a critérios morais que hoje dão valor
jurídico à vontade psicológica do administrador. A gestão do dinheiro público
exige do administrador prudência muito maior do que aquela que empregamos na
gestão dos nossos bens.
Hoje a moralidade administrativa foi erigida em fator
de legalidade não só do ato administrativo, mas também da produção normativa.
Assim, não basta a conformação do emprego e
disponibilidade do dinheiro público à lei, mas também à moral administrativa e
ao interesse coletivo.
A autorização para concessão de vantagem pecuniária
individual de até 90% (noventa por cento) sobre o respectivo vencimento-base
dos servidores municipais que exercem as funções determinadas na lei (arts. 2º
a 16) e outras atividades “atípicas” (art. 21) não se conforma com a moral
administrativa e com o interesse público.
A
necessidade de verificar se a vantagem pecuniária atende efetivamente ao
interesse público e às exigências do serviço está motivada pela sobriedade e
prudência que os Municípios devem ter em relação à gestão do dinheiro público.
Não se desconsidera a importância e necessidade de bem remunerar os servidores
públicos. No entanto, devem ser observados os princípios constitucionalmente
previstos que orientam a Administração Pública na consecução de suas atividades.
Bem observa Wellington Pacheco Barros, destacado Professor e Desembargador:
“Comungo com o pensamento político moderno de que uma das causas do
inchaço da despesa pública é a remuneração com pessoal, que não raramente
inviabiliza a tomada de decisões do agente político sobre investimentos de obras
públicas de caráter benéfico à população. E uma das causas da despesa pública
com pessoal é a atribuição indiscriminada pelo legislador de vantagens
pecuniárias a servidor público sem que haja uma contraprestação de serviço e, o
que é pior, com o rótulo de permanente e de efeito incorporador ao vencimento,
elitizando a administração de existência de remunerações desproporcionais entre
o maior e o menor vencimento de um cargo público” (O município e seus agentes, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002,
p. 128).
No caso em tela, não há contraprestação especial ou
extraordinária para que haja incidência e justificativa para a concessão da
vantagem pecuniária individual, que, tal
como foi feita, não atende a nenhum interesse público, e tampouco às exigências
do serviço, servindo apenas como mecanismo destinado a beneficiar interesses
exclusivamente privados daqueles agentes públicos.
A
inconstitucionalidade, portanto, decorre da contrariedade ao art. 128 da
Constituição do Estado, aplicável aos Municípios em razão do art. 144 da mesma
Carta.
Além
disso, o ato normativo contraria o princípio da razoabilidade, que deve nortear
a Administração Pública e a atividade legislativa, e cujo assento constitucional
reside no art. 111 da Carta Estadual, aplicável aos Municípios por força do
art. 144 do mesmo diploma magno.
Por
força desse princípio é necessário que a norma passe pelo denominado “teste” de
razoabilidade, vale dizer, que ela seja: (a) necessária (a partir da
perspectiva dos anseios da Administração Pública); (b) adequada (considerando
os fins públicos que com a norma se pretende alcançar); e (c) proporcional em
sentido estrito (que as restrições, imposições ou ônus dela decorrentes não
sejam excessivos ou incompatíveis com os resultados a alcançar).
Manifesta-se
claramente o desrespeito ao princípio da razoabilidade, pela inadequação do
ponto de vista do Poder Público, bem ainda pela falta de proporcionalidade em
sentido estrito, ao possibilitar a criação de gratificação que não se justifica.
Outrossim,
a ausência de critério que pudesse nortear e justificar o pagamento da vantagem
pecuniária individual, viola, assim, os princípios da moralidade,
impessoalidade, razoabilidade (art. 111 da CE/89), não atendendo ao interesse
público e exigências do serviço (art. 128 da CE/89).
A propósito da matéria em análise, esse colendo Órgão
Especial já se pronunciou. Senão vejamos:
“I. AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL QUE DISPÔS SOBRE A
INSTITUIÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE FUNDADA EM CRITÉRIOS DE
“ASSIDUIDADE, COMPETÊNCIA, DESEMPENHO, FLEXIBILIDADE, COMPROMETIMENTO E ÉTICA
PROFISSIONAL, RESPONSABILIDADE FUNCIONAL, ATENDIMENTO, INICIATIVA,
APROVEITAMENTO E COOPERAÇÃO”. CRITÉRIOS CUJA AVALIAÇÃO SERIA DE ELEVADA
SUBJETIVIDADE E QUE, ADEMAIS, SÃO INERENTES AO PRÓPRIO DESEMPENHO DA FUNÇÃO
PÚBLICA. AUSÊNCIA DE METAS DE DESEMPENHO OU CRITÉRIOS OBJETIVOS DE
PRODUTIVIDADE QUE ENSEJEM A INSTITUIÇÃO DA REFERIDA GRATIFICAÇÃO.
INCONSTITUCIONALIDADE, POR CARÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO, EM OFENSA AO QUE
DISPOSTO PELO ARTIGO 128 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO.
II. INSTITUIÇÃO, DA MESMA FORMA, DE
GRATIFICAÇÃO FUNDADA EM DESEMPENHO DE ATIVIDADE EXTRAORDINÁRIA, E POR NOMEAÇÃO
PARA INTEGRAR COMISSÕES INTERNAS. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA
IMPESSOALIDADE, INSCULPIDOS NO ARTIGO 111 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL, EIS QUE
ABSOLUTAMENTE DESPROVIDA DE REQUISITOS MÍNIMOS OU DE CRITÉRIOS OBJETIVOS A
INDICAÇÃO DE SERVIDORES PARA DESEMPENHO DE TAIS FUNÇÕES.
III. TENTATIVA DE CONVALIDAR, NO
TEXTO LEGAL IMPUGNADO, GRATIFICAÇÕES PAGAS COM FUNDAMENTO EM REDAÇÃO ANTERIOR
DA NORMA, IGUALMENTE INCONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE.
IV. NECESSIDADE, POR FIM, PARA EVITAR A REPRISTINAÇÃO DO
TEXTO ANTERIOR, DE DECLARAÇÃO TAMBÉM DE SUA INCONSTITUCIONALIDADE, SOB OS
MESMOS FUNDAMENTOS. V. AÇÃO DIRETA PROCEDENTE.” (TJ/SP, ADI Nº
2133804-45.2014.8.26.0000, Rel. Des. Márcio Bartoli, j. 21/01/2015).
Por fim, não se olvide que os arts. 1º, 19 e 21 da Lei nº 1.690/13, com a redação dada pela Lei nº 1.741/13, de Boracéia, ainda que se tratem de normas autorizativas, também padece de inconstitucionalidade por atentar contra os arts. 5º, caput, e 24, §2º, 1, da Carta Bandeirante, na medida em que violam a iniciativa legislativa reservada do Chefe do Poder Executivo para tratar de assuntos dessa natureza, ou seja, remuneração de servidores públicos, representando consequente afronta ao princípio da separação de poderes.
IV. DO PEDIDO.
Face ao exposto, requer o recebimento e processamento da presente ação que deverá ser julgada procedente para declaração da inconstitucionalidade da Lei nº 1.690, de 13 de fevereiro de 2013, com a redação dada pela Lei nº 1.741, de 23 de julho de 2013, do Município de Boracéia.
Requer, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Boracéia, bem como seja citado o douto Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado, e, posteriormente, vista para fins de manifestação final.
São
Paulo, 15 de maio de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
efrco/mjap
Protocolado nº 169.632/16
Interessado: Promotoria
de Justiça de Perdeneiras
1.
Distribua-se a petição
inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face Lei nº 1.690, de 13 de
fevereiro de 2013, com a redação dada pela Lei nº 1.741, de 23 de julho de
2013, do Município de Boracéia, junto ao Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São
Paulo, 15 de maio de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
efrco/mjap