EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado nº 134.536/2016
Ementa:
1. Ação direta de inconstitucionalidade. Funções de confiança previstas na estrutura administrativa do Município de Miracatu. Artigo 1° da Lei Complementar n° 42, de 19 de maio de 2016, e artigo 1°, da Lei n° 1.830, de 31 de maio de 2016, ambas do Município de Miracatu.
2. Criação de funções de confiança Coordenador de Expediente de Gabinete, Coordenador de Prestação de Contas de Convênios, Coordenador Administrativo do Departamento Jurídico, Coordenador de Projetos Assistenciais, Coordenador Administrativo do Departamento de Obras, Condutor Operacional do Gabinete, Chefe de Setor de Britagem, Supervisor do Setor de Execução de Convênios do Departamento Social e Supervisor de Recursos Humanos divorciada do regime constitucional. Funções de confiança que não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção superior, senão funções subalternas a serem exercidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo da respectiva área.
3.
Funções de confiança que não representam acréscimos de responsabilidades de natureza gerencial ou de
supervisão atribuídas a servidor ocupante de cargo efetivo, que tenham como
referência a correlação de atribuições. Violação de dispositivos da
Constituição Estadual (art. 115, II e V, e art. 144).
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da
atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº
734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, §
2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74,
inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo,
com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº
134.536/2016, que segue anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça
promover a presente AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE em face das
expressões Coordenador de Expediente de
Gabinete, Coordenador de Prestação de Contas de Convênios, Coordenador
Administrativo do Departamento Jurídico, Coordenador de Projetos Assistenciais,
Coordenador Administrativo do Departamento de Obras, Condutor Operacional do
Gabinete, Chefe de Setor de Britagem, Supervisor do Setor de Execução de
Convênios do Departamento Social e Supervisor de Recursos Humanos previstas
no artigo 1° da Lei Complementar n° 42, de 19 de maio de 2016, e no artigo 1°
da Lei n° 1.830, de 31 de maio de 2016, ambas do Município de Miracatu, pelos
fundamentos expostos a seguir.
1.
DOS ATOS NORMATIVOS
IMPUGNADOS
A Lei Complementar n° 42, de 19 de maio
de 2016, do Município de Miracatu, que “dispõe
sobre a alteração do quadro de cargos constantes nos Anexos IV e V da Lei
Complementar n° 007, de 09 de abril de 2012 – Plano de Carreira e Evolução
Funcional dos Servidores Públicos da Prefeitura de Maracatu”, possui, no
que diz respeito ao objeto desta ação, a seguinte redação, verbis (fls. 52/52v):
“(...)
Art. 1°. Fica alterado o Anexo IV – Função de Confiança, do
Plano de Carreira e Evolução Funcional dos Servidores Públicos da Prefeitura de
Miracatu, criando cargos e vagas conforme discriminado no quadro abaixo:
Funções de confiança
|
N° VAGAS |
NOMENCLATURA |
REQUISITOS
P/ PROVIMENTO |
REF |
|
01 |
Coordenador de Expediente de Gabinete |
Livre provimento |
13 |
|
01 |
Coordenador de Prestação de Contas de Convênios |
Ensino Médio completo – experiência de três anos no
serviço público municipal |
18 |
|
01 |
Coordenador Administrativo do Departamento Jurídico |
Ensino Médio completo – experiência de três anos no
serviço público municipal |
18 |
|
01 |
Coordenador de Projetos Assistenciais |
Livre provimento |
14 |
|
01 |
Coordenador Administrativo do Departamento de Obras |
Ensino Médio completo – experiência de três anos no
serviço público municipal |
18 |
|
01 |
Condutor Operacional do Gabinete |
CNH “C”-“D” ou “E”- experiência de três anos no
serviço público municipal |
16 |
|
01 |
Chefe do Setor de Britagem |
Livre provimento |
13 |
|
01 |
Supervisor do Setor de Execução de Convênios do
Departamento Social |
Ensino Médio completo – experiência de três anos no
serviço público municipal |
16 |
|
01 |
Supervisor de Recursos Humanos |
Nível Superior – experiência de três anos no serviço
público municipal |
16 |
(...)”
Por sua vez, a Lei n° 1.830,
de 31 de maio de 2016, do Município de Miracatu, que “dispõe sobre alteração do Anexo II da Lei Municipal n° 1.389, de 11 de
abril de 2007, e dá outras providências”, dispôs sobre as atribuições das
funções de confiança criadas, verbis
(fls. 80/86):
“(...)
Art. 1° – Fica alterado o Anexo II da Lei Municipal n° 1.389, de 11 de
abril de 2007, acrescentando as atribuições dos cargos conforme descrição
abaixo:
COORDENADOR DE EXPEDIENTE DO
GABINETE:
Descrição Sumária:
Desenvolver atividades relacionadas à
organização de atendimento ao público e agenda do Chefe do Poder Executivo
Descrição Detalhada:
- Organiza e orienta o atendimento ao
público interno e externo;
- Acompanha o Chefe do Poder
Executivo, quando necessário, em reuniões e Congressos, dentro e fora do
Município;
- Organiza a tramitação de papéis e
documentos do Gabinete;
- Mantêm atualizada a agenda do
Prefeito, marcando e cancelando compromissos administrativo e social;
- Secretariar direta e pessoalmente o
Chefe do Poder Executivo em assuntos externos;
- Organizar os trabalhos e documentos
inerentes às viagens programadas pelo Prefeito;
- Primar pelo sigilo nos assuntos
ligados ao Gabinete do Prefeito;
-Requisito: livre
provimento
CONDUTOR OPERACIONAL DO GABINETE
Descrição Sumária: desenvolve atividades de rotina de trabalho na condução e conservação do
veículo do Gabinete do Prefeito.
Descrição Detalhada:
- Atender aos chamados do Prefeito
Municipal, sempre que solicitado;
- Acompanhar o Prefeito em cursos e
outros eventos, dirigindo o veículo oficial;
- Coordenar os serviços de manutenção
do veículo que serve ao Gabinete do Prefeito;
- Zelar pela conservação e
atualização de documento do veículo oficial;
- Comunicar a Chefia eventual defeito
constatado no funcionamento do veículo;
- Programar abastecimento e revisão
geral do veículo;
- Apresentar quando solicitado,
relatório de viagens ao Chefe do Poder Executivo;
- Primar pelo sigilo nos assuntos
ligados ao Gabinete do Prefeito; -Requisito: CNH “C”, “D” ou “E”, experiência
de três anos no serviço público.
CHEFE DO SETOR DE BRITAGEM
Descrição sumária:
Inspeciona a operação dos
equipamentos, atuando em conformidade a normas técnicas de segurança, meio
ambiente e saúde.
Descrição detalhada:
- Supervisiona a operação de moagem e
controla a produção;
- Controla características físicas do
fluxo de materiais;
- Zela pela limpeza, manutenção e
lubrificação dos equipamentos, controlando níveis de desgaste e solicitando
substituição de peças, quando necessário;
- Monitora a equipe de pessoal que
está trabalhando com os equipamentos, orientando-os na execução dos serviços.
- Executa outras tarefas correlatas
determinadas pelo superior imediato.
Requisito: Livre
provimento
COORDENADOR DE PRESTAÇÃO DE CONTAS DE
CONVÊNIOS
Descrição sumária:
- Atua na coordenação e controle dos
convênios da Administração junto aos Governos Estadual e Federal.
Descrição detalhada:
- Acompanha a gestão dos convênios
celebrados pelo Município.
- Requisita aos demais órgãos
municipais dados e informações necessários às Prestações de Contas, organizando-os
e mantendo-os devidamente atualizados.
- Promove o cadastramento no SICONV e
SIGPC, da execução dos convênios, bem como os pagamentos, quitação e termos
aditivos.
- Promove o cadastramento no CECAM,
da relação anual dos convênios, bem como o seu pagamento, quitação e termos
aditivos.
- Acompanha a execução
físico-financeira dos convênios.
- Organiza cópia da documentação
relativa aos convênios
- Elabora relatórios, planilhas,
ofícios e efetua a prestação de contas dos convênios.
- Executa outras tarefas correlatas
determinadas pelo superior imediato.
Escolaridade:
Ensino Médio, experiência de três anos no serviço público municipal
COORDENADOR ADMINISTRATIVO DO
DEPARTAMENTO JURÍDICO
Descrição Sumária:
Executa serviços relativos ao setor
de trabalho, de natureza de média complexidade, para atender rotinas
preestabelecidas e eventuais no âmbito jurídico.
Descrição detalhada:
- Examinar toda a correspondência
recebida, analisando-a e coletando dados referentes a informações solicitadas;
- Orientar na elaboração de
respostas, de acordo com a supervisão do superior imediato, encaminhando
resposta;
- Recepciona o atendimento, tomando
ciência dos assuntos a serem tratados para encaminhá-los à pessoa indicada, ou
prestar-lhes as informações desejadas;
- Mantém arquivo privado de
documentos confidenciais ou pessoais, visando o armazenamento da informação e a
sua recuperação;
- Mantém contato com os demais órgãos
da Administração objetivando a agilização dos serviços e a integração de
informações;
-Assiste no controle dos prazos
legais e respostas a questionamentos oriundos do Poder Judiciário, Ministério
Público, Órgãos de Controle e demais Departamentos Internos;
-Participar na redação de Ofícios e
Memorandos, verificando os procedimentos necessários para orientação dentro das
normas da Redação Oficial, Atos Administrativos internos ou externos,
correspondências, telegramas, cartas, requerimentos, relatórios e notificações;
- Orienta controles relativamente
complexos, envolvendo interpretação e comparação de dois ou mais dados,
conferência de cálculos e demais obrigações concernente a procedimentos
licitatórios, visando cumprimento das normas aplicáveis à Lei 8.666/93; e
executa outras tarefas correlatas determinadas pelo superior imediato.
Escolaridade:
Ensino Médio Completo e experiência mínima de três anos no serviço público
municipal.
COORDENADOR ADMINISTRATIVO DO
DEPARTAMENTO DE OBRAS
Descrição Sumária:
Executa funções pertinentes a área
administrativa do Departamento de Obras
Descrição detalhada:
- acompanha execução dos contratos e
convênios, organizando-os em pasta própria em arquivo do Departamento;
- responde pela solicitação e
acompanhamento materiais e equipamentos e outras demandas de compras
pertinentes ao Departamento;
- desenvolve outras funções
correlatas determinadas pelo superior imediato;
Escolaridade:
Ensino Médio completo e experiência de três anos no serviço público
municipal.
SUPERVISOR DO SETOR DE EXECUÇÃO DE
CONVÊNIOS DO DEPARTAMENTO SOCIAL
- Acompanha execução dos Convênios
Estaduais e Federais do Departamento de Assistência Social, organizando-os em
pasta própria em arquivos do Departamento;
- Analisa a prestação de contas dos
recursos repassados as Entidades Filantrópicas e Sociais, conforme Plano de
Trabalho anualmente apresentado;
- Executa prestação de contas dos
Convênios do Departamento de Assistência Social;
- Realiza outras funções correlatas
determinados pelo Superior imediato.
Escolaridade:
Ensino Médio completo e experiência de três anos no serviço público
municipal.
COORDENADOR DE PROJETOS ASSISTENCIAIS
E ADMINISTRATIVO
I-
Planejar,
organizar e garantir a fluência da rotina organizacional e funcional do Fundo
Social em suas relações internas e externas;
II-
Organizar
e executar a tramitação de papéis e processos no setor;
III-
Receber,
distribuir e controlar a entrada e saída de papéis administrativos;
IV-
Manter
o controle de materiais administrativos;
V-
Promover
ao controle de fichas orçamentárias de recursos próprios e convênios para fins
de prestação de contas;
VI-
Fornecer
dados referentes à necessidade de recursos humanos ou materiais e equipamentos
para elaboração do orçamento, quando solicitado pelo setor competente;
VII-
Preparar
toda a documentação técnica de implantação de projetos;
VIII-
Instituir
a estratégia da comunicação social dos projetos realizados;
IX-
Fornecer
suporte na elaboração de projetos incentivando a participação comunitária nos
programas;
X-
Coordenar
cursos de capacitação;
XI-
Coordenar
a distribuição de cestas básicas;
XII-
Coordenar
programas e projetos de amparo à família;
XIII-
Manter
banco de dados organizados acerca das atividades e projetos executados e que
serão executados;
XIV-
Acompanhar
a execução de projetos que visem a aprendizagem para o trabalho e a capacitação
para o exercício da cidadania;
XV-
Implantar
projetos de geração de trabalho e renda;
XVI-
Executar
outras tarefas correlatas solicitadas pelo(a) Prefeito(a) Municipal ou superior
imediato.
Cargo:
Confiança
Referência: 14
– R$ 2.182,95
Escolaridade: livre
provimento
SUPERVISOR DE RECURSOS HUMANOS;
I-
promover
à análise e descrição dos cargos a serem criados e providos, mediante concurso
público, na administração municipal;
II-
Acompanhar,
supervisionar, coordenar a avaliação de desempenho de estágio probatório em
todas as suas fases;
III-
Manter
atualizado os arquivos com os períodos de estágio probatório, para
acompanhamento, fechamento e conclusão;
IV-
Identificar
as necessidades de treinamento para os casos considerados insuficientes nas
avaliações, programando os mesmos junto aos Departamentos;
V-
Acompanhar
e cobrar dos departamentos os processos de estágio probatório em andamento,
comunicando ao Departamento de Administração as ocorrências de prazo, quando
não cumpridas, para aplicação das penalidades necessárias;
VI-
Promover
a promoção na carreira, em todas as suas fases, através do atendimento ao Plano
de Carreira do funcionalismo Público e do quadro do Magistério, visando à
motivação, o desempenho e a satisfação no trabalho;
VII-
Supervisionar
e identificar aspectos que precisam ser melhorados, buscando a satisfação e bem
estar no ambiente de trabalho dos departamentos;
VIII-
Organizar
e realizar procedimentos de avaliação de desempenho dos servidores, tendo em
vista e legislação em vigor e processo contínuo de avaliação continuada;
IX-
Executar
outras tarefas correlatas que forem determinadas pelo(a) Prefeito(a) Municipal
ou superior imediato.
Cargo:
Confiança
Referência: 16
– R$ 2.761,44
Escolaridade:
Nível Superior e experiência mínima de três anos no serviço público
municipal.
(...)”
Não obstante a Lei nº
1.830/2016 do Município de Miracatu refira-se a descrição de atribuições de cargos trata das atribuições das
funções de confiança, haja vista que delas trata o Anexo IV da Lei Complementar
nº 07/2012, que foi alterado pela Lei Complementar nº 42/16, que criou as
funções de confiança de Coordenador de
Expediente de Gabinete, Coordenador de Prestação de Contas de Convênios,
Coordenador Administrativo do Departamento Jurídico, Coordenador de Projetos
Assistenciais, Coordenador Administrativo do Departamento de Obras, Condutor
Operacional do Gabinete, Chefe de Setor de Britagem, Supervisor do Setor de
Execução de Convênios do Departamento Social e Supervisor de Recursos Humanos.
Tais funções de confiança
são inconstitucionais porque não retratam encargos adicionais, nem exigem correlação
entre as atribuições técnicas e gerenciais vinculadas às competências do
servidor efetivo. De outro lado suas atribuições não revelam plexos de
assessoramento, chefia e direção.
Cabe ainda ressaltar que
para as funções de confiança mencionadas há previsão de livre provimento e de
exigência de experiência mínima de três anos no serviço público municipal, o
que permite concluir que não é requisito para a nomeação ser servidor efetivo.
Assim, os atos normativos acima citados são
inconstitucionais por violação aos artigos 115, II e V, e 144 da Constituição
Estadual, conforme passaremos a expor.
2. O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade
Os dispositivos impugnados contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.
Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.
Os dispositivos contestados são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:
“(...)
Artigo 115 - Para a organização da
administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou
mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das
seguintes normas:
(...)
V - as funções de confiança,
exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos
em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições
e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de
direção, chefia e assessoramento.
(...)
Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição. (...)”
3.
A DISCIPLINA CONSTITUCIONAL
DAS FUNÇÕES DE CONFIANÇA
A criação das aludidas
funções de confiança na estrutura administrativa de Miracatu não estão de
acordo com o regime constitucional conferido aos cargos e funções de confiança.
Importante ressaltar que o
legislador municipal faz uma confusão entre função e cargo em comissão, haja
vista ter descrito as atribuições das funções de confiança como se fossem
cargos de confiança, conforme se verifica no art. 1º da Lei nº 1.830/2016.
Sabe-se que a regra, no
âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos
através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se
garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da
Constituição Federal bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São
Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos efetivos e dos cargos
de natureza técnica ou burocrática.
Como exceção à regra do
concurso público a Constituição Federal e Estadual admitem a nomeação para os
cargos de provimento em comissão, destinados às atribuições de direção, chefia
e assessoramento que pressupõe especial
relação de confiança entre o governante e o servidor, para que
adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade
predominantemente política.
Para as funções, também
destinadas às atribuições de direção, chefia e assessoramento, o nosso regime
constitucional estabeleceu que devem ser exercidas
por servidores efetivos e providas por comissão.
Nesse sentido, as funções de
confiança de Coordenador de Expediente de
Gabinete, Coordenador de Prestação de Contas de Convênios, Coordenador
Administrativo do Departamento Jurídico, Coordenador de Projetos Assistenciais,
Coordenador Administrativo do Departamento de Obras, Condutor Operacional do
Gabinete, Chefe de Setor de Britagem, Supervisor do Setor de Execução de
Convênios do Departamento Social e Supervisor de Recursos Humanos não se
amoldam ao regime constitucional, por não exigirem para que o nomeado seja
servidor público efetivo, violando o art. 115, V da Constituição Estadual.
A propósito verifica-se que
foi previsto para a nomeação para as referidas funções de confiança, quando da
descrição das atribuições, o livre provimento e a simples experiência mínima de
três anos no serviço público municipal, que não se confunde com o exercício
efetivo de cargo público municipal.
Cabe ainda ressaltar que ao
lado dos cargos de provimento em comissão e das funções em comissão, há ainda
cargos de provimento em comissão que devem ser preenchidos por servidores de
carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei.
Desta forma, o regime
constitucional, excepcionando a regra do concurso público para a acessibilidade
aos postos da administração pública prevê: 1) a existência dos cargos públicos
de provimento em comissão; 2) dos cargos públicos de provimento em comissão a
serem ocupados por servidores de carreira e 3) das funções de confiança a serem
ocupadas por servidores efetivos.
Cabe neste momento
diferenciar as funções de confiança dos cargos públicos de provimento em
comissão.
Tanto para os cargos
públicos, como para as funções de confiança há implícitos limites à sua
criação, visto que, assim não fosse, estaria na prática aniquilada a exigência
constitucional de concurso para acesso ao serviço público.
Importante ressaltar que o
art. 115, V da Constituição Estadual, que repete o art. 37, V da Constituição
Federal, ao disciplinar as funções de confiança e os cargos de provimento em
comissão a serem preenchidos por servidores de carreira teve o escopo de
conferir uma profissionalização da administração pública.
A Constituição faz, porém, uma
distinção entre cargos e funções, embora os dois conceitos estejam vinculados
ao desenvolvimento de atividades de direção, chefia e assessoramento.
No caso das funções de
confiança, estabelece o inciso V do art. 115 da Constituição Estadual, que
serão “exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo”...
Já no caso dos cargos em comissão “a
serem preenchidos por servidores de carreira nos casos...”
Os cargos serão preenchidos; as funções serão exercidas. Os verbos ajudam a revelar a
distinção entre os conceitos. Os cargos são unidades completas de atribuições previstas na estrutura
organizacional e, independentes dos cargos de provimento efetivo. As funções
são acréscimos de responsabilidades de
natureza gerencial ou de supervisão atribuídas a servidor ocupante de cargo
efetivo, tendo como referência a
correlação de atribuições.
A propósito a doutrina nos
ensina que Cargo Público é o lugar
instituído na organização do serviço público, com denominação própria,
atribuições e responsabilidades específicas e estipêndio correspondente, para
ser provido e exercido por um titular, na forma estabelecida em Lei. Função é a
atribuição ou conjunto de atribuições que a Administração confere a cada
categoria profissional ou comete individualmente a determinados servidores para
a execução de serviços eventuais, sendo comumente remunerada através de ‘pro
labore’. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito
Administrativo Brasileiro. São Paulo: 2007, Malheiros, 33ª ed., pag. 419.
Elucidando a diferença ao
tratar da função de confiança Celso Antônio Bandeira de Melo consigna que: Assemelham-se, quanto à natureza das
atribuições e quanto à confiança que caracteriza seu preenchimento, aos cargos
em comissão. Contudo, não se quis prevê-las como tais, possivelmente para
evitar que pudessem ser preenchidas por alguém estranho à carreira, já que em
cargos em comissão podem ser prepostas pessoas alheias ao serviço público,
ressalvado um percentual deles, reservado aos servidores de carreira, cujo
mínimo será fixado em lei. (Curso de Direito Administrativo. São Paulo:
2012, Malheiros, 29ª ed. Pag. 260)
Geralmente as funções de
confiança, diferentemente dos cargos, por se tratarem de um acréscimo de
atribuições são remuneradas por gratificações de função de direção. Já a
retribuição pelo exercício de um cargo de provimento em comissão é feita com o
pagamento de vencimento ou subsídio.
Assim, a função de confiança
de que trata o texto constitucional como sendo um encargo de direção, chefia e
assessoramento, atribuído a servidor
ocupante de cargo efetivo, nada mais é que uma adição de atribuições
relacionadas com as atividades de direção, chefia e assessoramento às
atribuições do cargo efetivo.
Esta característica de
adição ou acoplamento de atribuições às atribuições de natureza técnica do
cargo efetivo só tem realmente consistência se as atribuições do cargo efetivo
do servidor mantiverem correlação
com as atribuições de direção, chefia e assessoramento de unidade
administrativa cujas competências incluam as atividades próprias do cargo
efetivo. Não havendo esta estreita correlação entre as competências da unidade
organizacional, as atribuições do cargo efetivo e, as atribuições de direção, chefia
e assessoramento, estaremos diante de um conjunto de atribuições distintas que
constituem, de fato, outro cargo.
O conceito de função,
portanto, é inconcebível sem a correlação
entre as atribuições técnicas e gerenciais vinculadas às competências de uma
unidade organizacional. Esta correlação permite que a experiência adquirida
ao longo da vida funcional de um servidor, no exercício de suas atribuições em
atividades técnicas, se constitua em elemento relevante, para que possa se
habilitar para o exercício de uma função gerencial. Nesta perspectiva, a função
gerencial se torna um prolongamento, por acoplamento, da atividade técnica.
O art. 115 da Constituição Estadual
ao conferir às funções de confiança atribuições de direção, chefia e
assessoramento, exige interpretação acerca da definição do campo de abrangência
para diferenciá-las das mesmas atribuições previstas para os cargos em
comissão, o que não foi feito até hoje e é, certamente, objeto de resistência
política porque necessariamente diminuiria o campo do livre provimento.
Na perspectiva da
profissionalização do serviço público, ideal buscado pela regra constitucional,
tem-se claramente que os Cargos em Comissão, de livre provimento, devem
compreender as atividades de direção, chefia e assessoramento superiores do
grupo de confiança restrita dos dirigentes do Poder Executivo. E, as Funções de
Confiança todas as atribuições de direção, chefia e assessoramento subalterno,
não diretamente vinculados com a gestão superior que buscam concretizar e
elaborar as diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental.
Função não é um cargo em
comissão de provimento restrito (por servidores de carreira). O cargo em
comissão, independentemente da forma de provimento amplo ou restrito é um
conjunto de atribuições de direção, chefia e assessoramento, sem qualquer
correlação com a estrutura de cargos efetivos, de carreira. O elemento central
do cargo em comissão é a questão confiança política. Esta característica não
muda com o provimento restrito a servidores públicos. No regime democrático a
administração deve estar subordinada ao comando político do Governo eleito pela
população. Os cargos de confiança política, que asseguram ao Governo o comando
sobre a administração e, consequentemente, a implementação de seu programa, as
políticas, planos e ações voltadas para o alcance dos objetivos e metas
governamentais, devem ser apenas aqueles determinantes para o efetivo exercício
do comando político. A direção da estrutura administrativa permanente deve ser
entregue a profissionais especializados, com formação específica e experiência
comprovada, oriundos da própria administração e escolhidos com base no princípio
do mérito profissional. Uma estrutura de confiança política muito alargada,
inevitavelmente desestrutura o funcionamento das organizações públicas, gera
descontinuidade e ineficiência administrativa, além de constituir-se em
elemento de permeabilidade excessiva que favorece os grupos de interesses e,
até mesmo, a corrupção. A profissionalização da administração, essencial para
sua modernização e melhoria da eficiência, da eficácia e da efetividade da ação
administrativa, implica necessariamente na redução da estrutura de cargos de
direção providos por critérios de confiança política.
A utilização das funções
gerenciais é, pois, uma necessidade no caminho da profissionalização da administração
pública brasileira. Isto porque um aspecto essencial nas diferenças entre os
cargos em comissão e as funções é constituído pela correlação entre as
atribuições de natureza técnica dos cargos efetivos ocupados pelos servidores e
a função gerencial.
Assim, a distinção entre
função de confiança e cargos em comissão (sobretudo aqueles a serem exercidos
por servidores de carreira) deve levar em conta que para a função de confiança,
por se tratar de encargo adicional, deve haver correlação entre as atribuições técnicas e gerenciais vinculadas às
competências do servidor efetivo além da natureza subalterna da atividade
de direção, chefia e assessoramento.
Se assim não fosse sua única
diferença em relação aos cargos em comissão de livre provimento seria apenas
seu exercício por servidores ocupantes de cargo efetivo. Assim, não faria
sentido o texto constitucional prever as funções como algo distinto dos cargos.
Bastaria apenas definir o provimento restrito dos cargos em comissão, ou de
parte deles. Ademais, a Constituição prevê, inclusive, que um percentual
definido em lei de cargos em comissão deverá ser de provimento exclusivo de
servidores.
Além das funções de
confiança criadas não serem propriamente funções de confiança, pois pela
descrição das atribuições, não se trata de um encargo adicional, mas de um
plexo de atribuições específicas de uma unidade própria. De outro lado, para o
seu exercício não se exige correlação
entre as atribuições técnicas e gerenciais vinculadas às competências do
servidor efetivo.
Dessa forma, as funções
gratificadas anteriormente destacadas são incompatíveis com a ordem
constitucional vigente, em especial com o art. 115, incisos II e V, e art. 144,
da Constituição do Estado de São Paulo.
Essa incompatibilidade
decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela Constituição quanto ao
provimento no serviço público sem concurso.
Embora o Município seja
dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema federativo
(cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter
absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf.
José Afonso da Silva, Direito
constitucional positivo, 13. ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).
A autonomia municipal deve
ser exercida com a observância dos princípios contidos na Constituição Federal
e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes
Júnior, Curso de direito constitucional,
9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).
4.
DA NATUREZA TÉCNICA DAS ATRIBUIÇÕES
DESEMPENHADAS PELAS FUNÇÕES DE CONFIANÇA DE “COORDENADOR DE EXPEDIENTE DO GABINETE”, “CONDUTOR OPERACIONAL DO
GABINETE”, “COORDENADOR DE PRESTAÇÃO DE CONTAS DE CONVÊNIOS”, “COORDENADOR
ADMINISTRATIVO DO DEPARTAMENTO JURÍDICO”, “COORDENADOR ADMINISTRATIVO DO
DEPARTAMENTO DE OBRAS”, “SUPERVISOR DO SETOR DE EXECUÇÃO DE COVÊNIOS DO
DEPARTAMENTO SOCIAL”, “COORDENADOR DE PROJETOS ASSISTENCIAIS E ADMINISTRATIVO”,
“CHEFE DO SETOR DE BRITAGEM” E “SUPERVISOR DE RECURSOS HUMANOS”
Não bastasse a criação das funções de confiança
divorciada do regime jurídico constitucional, as atribuições que lhe foram previstas
têm natureza meramente operacionais e burocráticas.
Com efeito, a função de Coordenador de Expediente
de Gabinete possui como atribuições, dentre outras, “organiza e orienta o
atendimento ao público interno e externo”, “mantém atualizada a agenda do
Prefeito, marcando e cancelando compromissos administrativo e social” e
“organizar os trabalhos e documentos inerentes às viagens programadas pelo
Prefeito”, funções estas nitidamente burocráticas e operacionais.
Já a função de Condutor Operacional do Gabinete
possui dentre as suas atribuições as de “coordenar os serviços de manutenção do
veículo que serve ao Gabinete do Prefeito” e “Zelar pela conservação e
atualização de documento de veículo oficial”, tarefas estas que nada tem de assessoramento,
chefia e direção.
Por sua vez, a função de Chefe do Setor de Britagem
possui como atribuições “supervisiona a operação de moagem e controla a
produção” e “zela pela limpeza, manutenção e lubrificação dos equipamentos,
controlando níveis de desgaste e solicitando substituição de peças, quando
necessário”, atividades estas evidentemente burocráticas e operacionais.
A função de Coordenador de Prestação de Contas de
Convênios possui como atribuições “acompanha a gestão dos convênios
celebrados pelos Municípios” e “elabora relatórios, planilhas, ofícios e efetua
a prestação de contas dos convênios”, atividades estas técnicas e operacionais.
Já a função de Coordenador Administrativo do
Departamento Jurídico possui como atribuições “examinar toda a
correspondência recebida, analisando-a e coletando dados referentes a
informações solicitadas” e “assiste no controle dos prazos legais e respostas a
questionamentos oriundos do Poder Judiciário, Ministério Público, Órgãos de
Controle e demais Departamentos Internos”, atividades evidentemente
burocráticas e subalternas.
A função de Coordenador Administrativo do
Departamento de Obras possui como atribuições “acompanha a execução dos
contratos e convênios, organizando-os em pasta própria em arquivo do Departamento”
e “responde pela solicitação e acompanhamento materiais e equipamentos e outras
demandas de compras pertinentes ao Departamento”, atividades estas nitidamente
burocráticas e operacionais.
Por sua vez, a função de Supervisor do Setor de
Execução de Convênios do Departamento Social possui como atribuições
“acompanha execução dos Convênios Estaduais e Federais do Departamento de
Assistência Social, organizando-os em pasta própria em arquivos do
Departamento” e “executa prestação de contas dos Convênios do Departamento de
Assistência Social”, atividades nitidamente burocráticas e operacionais.
A função de Coordenador de Projetos Assistenciais e
Administrativos possui como atribuições “manter o controle de materiais
administrativos”, “fornecer dados referentes à necessidade de recursos humanos
ou materiais e equipamentos para elaboração do orçamentos, quando solicitado
pelo setor competente” e “coordenar cursos de capacitação”, atividades estas
burocráticas e operacionais.
Para finalizar, a função de Supervisor de Recursos
Humanos possui dentre as suas atribuições as de “manter atualizado os
arquivos com os períodos de estágio probatório, para acompanhamento, fechamento
e conclusão” e “promover a promoção na carreira, em todas as suas fases,
através do atendimento ao Plano de Carreira do funcionalismo público e do
quadro do Magistério, visando à motivação, o desempenho e a satisfação no
trabalho”, funções estas evidentemente burocráticas e operacionais.
Destarte, as funções de confiança destacadas são incompatíveis
com a ordem constitucional vigente, em especial com o art. 115, incisos II e V, e o art. 144, da Constituição do Estado
de São Paulo.
Essa incompatibilidade decorre da inadequação ao
perfil e limites impostos pela Constituição quanto ao ingresso no serviço
público sem concurso.
Com efeito, embora o Município seja dotado de
autonomia política e administrativa, dentro do sistema federativo (cf. art. 1º
e art. 18 da Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto,
pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso
da Silva, Direito constitucional positivo,
13. Ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).
A autonomia municipal deve ser exercida com a
observância dos princípios contidos na Constituição Federal e na Constituição
Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, 9ª ed.,
São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).
No exercício de sua autonomia administrativa, o
Município cria cargos, empregos e funções, mediante atos normativos,
instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões, de modo a se
estruturar adequadamente.
Não obstante isso, a possibilidade de o Município
organizar seus próprios serviços encontra balizamento na ordem constitucional,
sendo necessário que o faça por meio de lei, respeitando normas constitucionais
federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público.
A criação de funções de confiança deve ser limitada
aos casos em que seja exigível especial
relação de confiança entre o governante e o servidor, para que
adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade
predominantemente política.
Há implícitos limites à sua criação, visto que assim
não fosse, estaria aniquilada na prática a exigência constitucional de concurso
para acesso ao serviço público.
A propósito, anota José Afonso da Silva que “Prevê-se, agora, por força da EC – 19/98,
que as funções de confiança serão exercidas exclusivamente por servidores
ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em confiança serão preenchidos por
servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em
lei (art. 37, V). Ambos se destinam, como vimos, às atribuições de direção,
chefia e assessoramento.” (Curso de
Direito Constitucional positivo, 34. Ed., São Paulo, Malheiros, 2011, p.
681).
Podem ser criadas funções de confiança e/ou cargos de
provimento em comissão, pela própria natureza das atividades desempenhadas,
quando estas exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro
comprometimento político e fidelidade
com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão
bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, exigível de todo
e qualquer servidor.
Observa-se que as funções de confiança mencionadas não
refletem a imprescindibilidade do elemento fiduciário em concurso às
atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior.
No caso, não há, evidentemente, nenhum componente nas
aludidas funções a exigir o controle de execução das diretrizes políticas do
governante a ser desempenhado por alguém que detenha absoluta fidelidade a
orientações traçadas, sendo, por isso, ofensivas aos princípios de moralidade e
impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual), que orientam os
incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual.
a.
Do pedido liminar
À
saciedade demonstrado o fumus boni iuris,
pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do
Município de Miracatu apontados como violadores de princípios e regras da
Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento
desta ação, evitando-se pagamentos de vencimentos indevidos e ilegítima
investidura em função pública, com a consequente oneração financeira do erário.
Está claramente demonstrado que as funções de confiança previstas no artigo 1° da
Lei Complementar n° 42, de 19 de maio de 2016, e no artigo 1° da Lei n° 1.830,
de 31 de maio de 2016, ambas do Município de Miracatu, não retratam encargos
adicionais, nem exigem correlação entre as atribuições técnicas e gerenciais
vinculadas às competências do servidor efetivo.
De outro lado, também não se
trata de cargos de provimento em comissão restritos, pois não retratam atribuições
de assessoramento, chefia e direção superior, senão funções gerenciais
técnicas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores
públicos investidos em cargos de provimento efetivo da respectiva área de
competência.
O perigo da demora decorre, especialmente, da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e da eficácia das disposições normativas questionadas, subsistirá a sua aplicação. Serão realizadas despesas que, dificilmente, poderão ser revertidas aos cofres públicos na hipótese provável de procedência da ação direta.
Basta lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos nomeados para ocuparem tais funções, certamente, não serão revertidos ao erário, pela argumentação usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da prestação e da efetiva prestação dos serviços.
A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de inconstitucionalidade.
Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.
Assim, a imediata suspensão da eficácia das normas impugnadas evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.
De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.
Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).
À luz deste perfil, requer-se a
concessão de liminar para a suspensão da eficácia, até o final e definitivo
julgamento desta ação, das
expressões Coordenador de Expediente de Gabinete,
Coordenador de Prestação de Contas de Convênios, Coordenador Administrativo do
Departamento Jurídico, Coordenador de Projetos Assistenciais, Coordenador
Administrativo do Departamento de Obras, Condutor Operacional do Gabinete,
Chefe de Setor de Britagem, Supervisor do Setor de Execução de Convênios do
Departamento Social e Supervisor de Recursos Humanos previstas no artigo 1°
da Lei Complementar n° 42, de 19 de maio de 2016, e no artigo 1° da Lei n°
1.830, de 31 de maio de 2016, ambas do Município de Miracatu.
b) Do pedido principal.
Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e
processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada
procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade das expressões Coordenador de Expediente de Gabinete,
Coordenador de Prestação de Contas de Convênios, Coordenador Administrativo do
Departamento Jurídico, Coordenador de Projetos Assistenciais, Coordenador
Administrativo do Departamento de Obras, Condutor Operacional do Gabinete, Chefe
de Setor de Britagem, Supervisor do Setor de Execução de Convênios do
Departamento Social e Supervisor de Recursos Humanos previstas no artigo 1°
da Lei Complementar n° 42, de 19 de maio de 2016, e no artigo 1° da Lei n°
1.830, de 31 de maio de 2016, ambas do Município de Miracatu.
Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Senhor Prefeito Municipal de Miracatu, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre os atos normativos impugnados.
Posteriormente, aguarda-se
vista para fins de manifestação final.
Termos
em que,
Aguarda-se
deferimento.
São Paulo, 8 de maio de
2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
aca
Protocolado nº 134.536/2016
Interessado: Dr. Roberto Márcio Ragonezi Francisco – Promotoria de Justiça de Miracatu
1
- Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade em
face das expressões Coordenador de
Expediente de Gabinete, Coordenador de Prestação de Contas de Convênios,
Coordenador Administrativo do Departamento Jurídico, Coordenador de Projetos
Assistenciais, Coordenador Administrativo do Departamento de Obras, Condutor
Operacional do Gabinete, Chefe de Setor de Britagem, Supervisor do Setor de
Execução de Convênios do Departamento Social e Supervisor de Recursos Humanos
previstas no artigo 1° da Lei Complementar n° 42, de 19 de maio de 2016, e no
artigo 1° da Lei n° 1.830, de 31 de maio de 2016, ambas do Município de
Miracatu;
2 - Oficie-se ao interessado,
informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 8 de maio de 2017.
Gianpaolo
Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
aca