Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Protocolado n.158.986/2016

Ementa:

1) Ação direta de inconstitucionalidade. Lei Complementar nº 07, de 21 de maio de 2015, e alterações da Lei Complementar nº 10, de 14 de março de 2017, ambas do Município de Areias.

2) Cargos de provimento em comissão que não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo. Inexigibilidade de especial relação de confiança (arts. 111, 115, I, II e V, e art. 144, CE/89).

3) Cargo de provimento em comissão de Assessor Jurídico. As atividades de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito (arts. 98 a 100, CE/89).

4) Sujeição dos cargos de provimento em comissão e dos contratados por prazo determinado ao regime celetista, contrariando a exigência do regime administrativo. Violação dos princípios da razoabilidade e da moralidade (art. 111 da CE/89).

5) A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público só se legitima se a lei municipal explicitar o caráter excepcional da hipótese de cabimento. A descrição de hipóteses genéricas e que não denotam excepcionalidade burla o sistema de mérito, sendo incompatível com os princípios da isonomia, moralidade, impessoalidade e eficiência (arts. 111 e 115, X, CE/89).

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto nos arts. 125, § 2º, e 129, IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, com pedido liminar, visando: a) declaração de nulidade parcial sem redução de texto do art. 4º da Lei Complementar nº 07, de 21 de maio de 2015- para o fim de excluir sua aplicação aos servidores comissionados e contratados por prazo determinado e b) declaração de inconstitucionalidade do art. 22 (na redação dada pelo art. 10 da Lei Complementar nº 10/2017), das expressões ASSESSOR DE FINANÇAS, DIRETOR DO DEPTO. MUNICIPAL DE ASSISTÊNCIA SOCIAL, DIRETOR DE RECURSOS HUMANOS, DIRETOR DE TESOURARIA, DIRETOR DE FINANÇAS, DIRETOR DE SAÚDE, DIRETOR DE CADASTRO, DIRETOR DE EMEI, DIRETOR DE EMEF 1ª a 5ª, DIRETOR DE EMEF 6ª A 9ª, CHEFE DE SUPERVISÃO DE ENSINO, CHEFE DO SETOR DE PATRIMÔNIO, COORDENADORA EMEI, COORDENADORA EMEI 1ª a 5ª, COORDENADORA EMEI 6ª a 9ª previstas no Anexo III, e das expressões CHEFE DO SETOR DE TRANSPORTE, TRANSITO E ESTRADAS DE RODAGENS, DIRETOR DO SETOR DE OBRAS MANUTENÇÃO E SERVIÇOS MUNICIPAIS, DIRETOR DE ESPORTES, DIRETOR DE EVENTOS, CHEFE DE SUPERVISÃO DE SAÚDE, DIRETOR DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO, CHEFE DO ALMOXARIFADO, DIRETOR DE CULTURA, DIRETOR DE COMPRAS inseridas no Anexo III (pela Lei Complementar nº 10/2017), todas da Lei Complementar nº 07, de 21 de maio de 2015, do Município de Areias, pelos fundamentos a seguir expostos:

I – OS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS

A Lei Complementar nº 07, de 21 de maio 2015, do Município de Areias, que “Dispõe sobre a Reforma Administrativa e Funcional da Prefeitura Municipal, Criação de Novos Empregos e Funções, adequação dos salários e benefícios aos servidores municipais e dá outras providências” prevê no que interessa:

“(...)

Art. 4º - Fica instituído como regime jurídico único, para todos os empregados integrantes do quadro de pessoal abrangido pelo Art. 3º da presente Lei, o da Consolidação das Leis do Trabalho (C.L.T.).

(...)

(...)

Por sua vez, a Lei Complementar nº 10, de 14 de março de 2017, do Município de Areias, que “Dispõe sobre a readequação dos Anexos I, II e III da Lei Complementar 007 de 21 de maio de 2015, com a exclusão de cargos, mudança de nomenclatura de cargo, revoga-se ainda os artigos 21 e 23 e altera o artigo 22 da referida Lei Complementar 007 e dá outras providências” promoveu as seguintes alterações na lei anterior:

“(...)

Art. 7º - Ficam criados junto ao Anexo III da Lei Complementar 007/2015, os seguintes cargos de provimento em comissão:

Art. 10º - o artigo 22 da referida Lei Complementar nº 07/2015, passará a contar com a seguinte redação:

“Artigo 22 – As contratações temporárias de excepcional interesse público, deverão obrigatoriamente serem feitas por Processo Seletivo e terão duração máxima de 6 meses, podendo serem prorrogadas por igual período.”

(...)”

II – O PARÂMETRO DA FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE

Os dispositivos acima transcritos contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.

As normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“(...)

Art. 98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.

§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, respeitado o disposto nos arts. 132 e 135 da Constituição Federal.

§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do ‘caput’ deste artigo.

§ 3º - Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.

(...)

Art. 99 - São funções institucionais da Procuradoria Geral do Estado:

I - representar judicial e extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial, exceto as universidades públicas estaduais;

II - exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior;

Art. 100 - A direção superior da Procuradoria-Geral do Estado compete ao Procurador Geral do Estado, responsável pela orientação jurídica e administrativa da instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado e à Corregedoria Geral do Estado, na forma da respectiva lei orgânica.

Parágrafo único - O Procurador Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em comissão, entre os Procuradores que integram a carreira e terá tratamento, prerrogativas e representação de Secretário de Estado, devendo apresentar declaração pública de bens, no ato da posse e de sua exoneração.

(...)

Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preenchem os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

(...)

X - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.

(...)

Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

II.a - DA NATUREZA TÉCNICA OU BUROCRÁTICA DAS FUNÇÕES DESEMPENHADAS PELOS OCUPANTES DOS CARGOS COMISSIONADOS

As atribuições previstas para os cargos de provimento em comissão de ASSESSOR DE FINANÇAS, DIRETOR DO DEPTO. MUNICIPAL DE ASSISTÊNCIA SOCIAL, DIRETOR DE RECURSOS HUMANOS, DIRETOR DE TESOURARIA, DIRETOR DE FINANÇAS, DIRETOR DE SAÚDE, DIRETOR DE CADASTRO, DIRETOR DE EMEI, DIRETOR DE EMEF 1ª a 5ª, DIRETOR DE EMEF 6ª A 9ª, CHEFE DE SUPERVISÃO DE ENSINO, CHEFE DO SETOR DE PATRIMÔNIO, COORDENADORA EMEI, COORDENADORA EMEI 1ª a 5ª, COORDENADORA EMEI 6ª a 9ª, CHEFE DO SETOR DE TRANSPORTE, TRANSITO E ESTRADAS DE RODAGENS, DIRETOR DO SETOR DE OBRAS MANUTENÇÃO E SERVIÇOS MUNICIPAIS, DIRETOR DE ESPORTES, DIRETOR DE EVENTOS, CHEFE DE SUPERVISÃO DE SAÚDE, DIRETOR DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO, CHEFE DO ALMOXARIFADO, DIRETOR DE CULTURA, DIRETOR DE COMPRAS têm natureza meramente técnica, burocrática, operacional e profissional.

Da simples leitura de suas atribuições, percebe-se que as atividades desempenhadas pelos referidos cargos são destinadas a atender necessidades executórias ou a dar suporte a decisões e execução. Trata-se, portanto, de atribuições técnicas, administrativas e burocráticas, distantes dos encargos de comando superior em que se exige especial confiança e afinamento com as diretrizes políticas do governo.

Além destes aspectos indicativos de que os cargos impugnados desempenham funções subalternas, de pouca complexidade, exigindo-se tão somente o dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor, o exercício de “atividades funcionais determinadas pela autoridade superior” evidenciam a natureza puramente profissional, técnica, burocrática ou operacional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior.

Dessa forma, os cargos comissionados anteriormente destacados são incompatíveis com a ordem constitucional vigente, em especial com o art. 111, 115, incisos I, II e V, e art. 144, da Constituição do Estado de São Paulo.

Essa incompatibilidade decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela Constituição quanto ao provimento no serviço público sem concurso. Embora o Município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13. ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).

A autonomia municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).

No exercício de sua autonomia administrativa, o Município cria cargos, empregos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões, bem como se estruturando adequadamente.

Todavia, a possibilidade de que o Município organize seus próprios serviços encontra balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça através de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público.

A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e cargos de natureza técnica ou burocrática.

A criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade predominantemente política.

Há implícitos limites à sua criação, visto que, assim não fosse, estaria na prática aniquilada a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço público. A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. Supremo Tribunal Federal, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33. ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).

Podem ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos que, pela própria natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor.

É esse o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).

Daí a afirmação de que “é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).

São a natureza do cargo e as funções a ele cometidas pela lei que estabelecem o imprescindível “vínculo de confiança” (cf. Alexandre de Moraes, Direito constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam ser destinados “apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317).

Essa também é a posição do E. Supremo Tribunal Federal (ADI-MC 1141/GO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994, PP-29829, EMENT VOL-01765-01 PP-00169).

Não é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou direção que autoriza o provimento em comissão, a atribuição do cargo deve reclamar especial relação de confiança para desenvolvimento de funções de nível superior de condução das diretrizes políticas do governo. Pela análise da natureza e das atribuições dos cargos impugnados não se identificam os elementos que justificam o provimento em comissão.

Escrevendo na vigência da ordem constitucional anterior, mas em lição plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de postos comissionados pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para tal criação, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).

No caso em exame, evidencia-se claramente que os cargos de provimento em comissão, antes referidos, destinam-se ao desempenho de atividades meramente burocráticas ou técnicas, que não exigem, para seu adequado desempenho, relação de especial confiança.

É necessário ressaltar que a posição aqui sustentada encontra esteio em julgados desse E. Tribunal de Justiça (ADI 111.387-0/0-00, j. em 11.05.2005, rel. des. Munhoz Soares; ADI 112.403-0/1-00, j. em 12 de janeiro de 2005, rel. des. Barbosa Pereira; ADI 150.792-0/3-00, julgada em 30 de janeiro de 2008, rel. des. Elliot Akel; ADI 153.384-0/3-00, rel. des. Armando Toledo, j. 16.07.2008, v.u.).

III.b. DA NATUREZA DAS ATIVIDADES DE ADVOCACIA PÚBLICA

A atividade de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais recrutados pelo sistema de mérito.

É o que se infere dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual que se reportam ao modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual.

Este modelo deve ser observado pelos Municípios por força do art. 144 da Constituição Estadual.

Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público (inclusive a chefia do órgão, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes), o que é reverberado pela jurisprudência:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).

“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).

“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).

“ATO NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008)., inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito (arts. 98 a 100, CE/89).

Assim, a natureza técnica profissional do cargo de Assessor Jurídico, por força dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual, não possibilita que seja de provimento em comissão.

III.c. DA APLICAÇÃO DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS TRABALHISTAS AOS OCUPANTES DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO

O art. 4º da Lei Complementar n° 07/2015, do Município de Areias, ao estabelecer que o regime jurídico único adotado é o da Consolidação da Leis do Trabalho – CLT, acaba por determinar as disposições do regime celetista aos servidores de cargos de provimento em comissão e também aos contratados por prazo determinado.

Ocorre que o provimento em comissão e a contratação por tempo determinado, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, são incompatíveis com o regime celetista na Administração Pública, porquanto a dispensa imotivada onerosa prevista pela Consolidação das Leis do Trabalho impõe limite à liberdade de exoneração dos ocupantes do cargo público comissionado e à transitoriedade inerente à contratação temporária (art. 115, II, V e X, Constituição Estadual).

Com efeito, a inserção do emprego comissionado no regime celetista é incompatível com essa estrutura normativo-constitucional porque, para além, fornece, indiretamente, uma estabilidade incompossível com a natureza do cargo, na medida em que o regime celetista de vínculo reprime a dispensa imotivada do empregado pela imposição de ônus financeiro ao tomador de serviços (aviso prévio, multa rescisória, indenização e outros consectários de similar natureza).

O desprovimento do cargo comissionado é medida discricionária orientada pelos critérios de oportunidade e conveniência da Administração Pública, de sorte que sua sujeição ao regime celetista tolhe a liberdade de exoneração reservada ao administrador público.

Desta forma, a sujeição dos ocupantes de funções temporárias para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público à CLT não encontra respaldo constitucional. Pelo contrário, sob o pálio do art. 37, II, da Constituição Federal, reproduzido no art. 115, II, da Constituição Estadual, os contratos temporários são inconciliáveis com qualquer regime previsto na Consolidação das Leis do Trabalho que, por excelência, reprime a dispensa imotivada.

A contratação por tempo determinado serve à necessidade temporária de excepcional interesse público, devendo durar enquanto as circunstâncias que o justificaram persistir.

Assim, a redação do art. 4º, que permite intepretação de aplicabilidade a servidores comissionados e temporários, importa em franca violação aos princípios jurídicos da moralidade e da razoabilidade, previstos no art. 37 da Constituição Federal e no art. 111 da Constituição Estadual.

Enquanto a razoabilidade serve como parâmetro no controle da legitimidade substancial dos atos normativos, requerente de compatibilidade aos conceitos de racionalidade, justiça, bom senso, proporcionalidade etc, interditando discriminações injustificáveis e, por isso, desarrazoadas, a moralidade se presta à mensuração da conformidade do ato estatal com valores superiores (ética, boa-fé, finalidade, boa administração etc.), vedando atuação da Administração Pública pautada por móveis ou desideratos alheios ao interesse público (primário) – ou seja, censura o desvio de poder que também tem a potencialidade de incidência nos atos normativos.

Na espécie, há violação a ambos os princípios. Como a contratação para serviços temporários e para cargos de provimento em comissão constitui exceção à regra constitucional do acesso à função pública (lato sensu) mediante concurso público, possibilitando a investidura por outros critérios, sob o pálio da instabilidade e da transitoriedade do vínculo como elementos essenciais de sua duração, é desarrazoada e imoral a outorga de prerrogativas próprias do regime contratual a seus ocupantes, tendo em conta que este sanciona a dispensa imotivada com a indenização compensatória. Trata-se da atribuição de uma garantia absolutamente imprópria a uma relação jurídica precária e instável.

O padrão ordinário, normal e regular, advindo da Constituição, não admite a oneração dos cofres públicos para o custeio da exoneração de emprego temporário, à luz da conformação constitucional que realça a natureza excepcional e temporária de seu provimento – orientada por força de ingredientes puramente excepcionais de necessidade e interesse público.

Por essas razões postula-se a declaração de nulidade parcial sem redução de texto do art. 4º da Lei Complementar n° 07/2015, do Município de Areias, para o fim de excluir sua aplicação aos servidores comissionados, pois contraria a exigência do regime administrativo.

III.d. DA AUSÊNCIA DE NECESSIDADE EMERGENCIAL PARA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA

O art. 22 da Lei Complementar nº 07/2015 (na redação dada pelo art. 10 da Lei Complementar nº 10/2017), do Município de Areias, também viola frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal por força do art. 144 da Carta Paulista, conforme já mencionado.

Inspirado pelos princípios de impessoalidade e de moralidade referidos no art. 111 da Constituição Estadual (que reproduz o art. 37, caput, da Constituição Federal), o art. 115, X, da Constituição do Estado (que reproduz o art. 37, IX, da Constituição da República) fixa a necessidade de a lei de cada ente federado estabelecer os casos de contratação por tempo determinado, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público.

Sendo assim e segundo José dos Santos Carvalho Filho, há três elementos que configuram pressupostos na contratação temporária: 1) a determinabilidade temporal; 2) a temporariedade da função; 3) a excepcionalidade do interesse público (Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, 9. ed., pp. 478-479).

A obra legislativa não poderá olvidar a determinação do prazo e a temporariedade da contratação e nem lhe será lícito inscrever como hipótese de seu cabimento qualquer necessidade administrativa senão aquela que for predicada na excepcionalidade do interesse público.

Com efeito, a literatura esclarece que:

“(...) empregando o termo excepcional para caracterizar o interesse público do Estado, a Constituição deixou claro que situações administrativas comuns não podem ensejar o chamamento desses servidores. Portanto, pode dizer-se que a excepcionalidade do interesse público corresponde à excepcionalidade do próprio regime especial” (José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, 9. ed., pp. 478-479).

“trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em situações incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos) (...) situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, ‘necessidade temporária’), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar” (Celso Antonio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2009, 20. ed., pp. 281-282).

Ora, a lei local sequer descreve as hipóteses de necessidade emergencial ou situação temporária e de excepcional interesse público de sorte a autorizar a contratação temporária.

O dispositivo aqui impugnado padece de generalidade manifesta. A abertura desta cláusula permite todo e qualquer preenchimento, o que não se coaduna com o disposto no art. 115, X da Constituição Estadual, porquanto também acaba por delegar ao Administrador a tarefa – específica do legislador – de definir em concreto as situações que legitimam a contratação temporária.

Também nesse sentido:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. C.F., art. 37, IX. Lei 9.198/90 e Lei 10.827/94, do Estado do Paraná. (...) III. - A lei referida no inciso IX do art. 37, C.F., deverá estabelecer os casos de contratação temporária. No caso, as leis impugnadas instituem hipóteses abrangentes e genéricas de contratação temporária, não especificando a contingência fática que evidenciaria a situação de emergência, atribuindo ao chefe do Poder interessado na contratação estabelecer os casos de contratação: inconstitucionalidade. IV. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente” (RTJ 192/884).

O dispositivo não elenca as situações de extraordinariedade, imprevisibilidade e urgência que fundamentam a legitimidade da admissão temporária de pessoal no serviço público, permitindo a contratação em situações que podem traduzir situações da rotina administrativa e cuja execução caberia, de ordinário, a servidores públicos titulares de cargos de provimento efetivo.

Por outras palavras, a abertura do citado dispositivo da lei local autoriza a contratação temporária para a prestação de serviços públicos que tipicamente incumbem à Administração Pública, caso o Administrador as identifique como situação capaz de legitimar a contratação por tempo determinado.

Consigne-se que o tema foi objeto de Repercussão Geral no Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 658.026-MG (Tema nº 612), oportunidade em que se estabeleceu que “nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração”.

A ementa do julgamento tem o seguinte conteúdo:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da Constituição do Estado de Minas Gerais que repete texto da Constituição Federal. Recurso processado pela Corte Suprema, que dele conheceu. Contratação temporária por tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público. Previsão em lei municipal de atividades ordinárias e regulares. Definição dos conteúdos jurídicos do art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal. Descumprimento dos requisitos constitucionais. Recurso provido. Declarada a inconstitucionalidade da norma municipal. Modulação dos efeitos.

1. O assunto corresponde ao Tema nº 612 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e trata, “à luz dos incisos II e IX do art. 37 da Constituição Federal, da constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos”.

2. Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF). As regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas na Constituição Federal e devem ser interpretadas restritivamente.

3. O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.

4. É inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não respeitou a Constituição Federal. A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência. Deve-se, como em outras hipóteses de reconhecimento da existência do vício da inconstitucionalidade, proceder à correção da norma, a fim de atender ao que dispõe a Constituição Federal.” (REX n. 658.026-MG, Rel. Min. Dias Toffoli, dje 31/10/2014).

Desse modo, necessária a declaração de inconstitucionalidade do art. 22 da Lei Complementar nº 07/15, na redação dada pelo art. 10 da Lei Complementar nº 10/17.

III – Pedido liminar

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora.

A atual tessitura dos preceitos legais do Município de Areias apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, de maneira a evitar oneração do erário irreparável ou de difícil reparação.

À luz deste perfil, requer a CONCESSÃO DE LIMINAR para: a) suspensão da eficácia do art. 4º da Lei Complementar nº 07, de 21 de maio de 2015 no que tange à sua aplicação aos servidores comissionados e contratados por prazo determinado; b) suspensão da eficácia do art. 22 (na redação dada pelo art. 10 da Lei Complementar nº 10/2017) , das expressões ASSESSOR DE FINANÇAS, DIRETOR DO DEPTO. MUNICIPAL DE ASSISTÊNCIA SOCIAL, DIRETOR DE RECURSOS HUMANOS, DIRETOR DE TESOURARIA, DIRETOR DE FINANÇAS, DIRETOR DE SAÚDE, DIRETOR DE CADASTRO, DIRETOR DE EMEI, DIRETOR DE EMEF 1ª a 5ª, DIRETOR DE EMEF 6ª A 9ª, CHEFE DE SUPERVISÃO DE ENSINO, CHEFE DO SETOR DE PATRIMÔNIO, COORDENADORA EMEI, COORDENADORA EMEI 1ª a 5ª, COORDENADORA EMEI 6ª a 9ª previstas no Anexo III, e das expressões CHEFE DO SETOR DE TRANSPORTE, TRANSITO E ESTRADAS DE RODAGENS, DIRETOR DO SETOR DE OBRAS MANUTENÇÃO E SERVIÇOS MUNICIPAIS, DIRETOR DE ESPORTES, DIRETOR DE EVENTOS, CHEFE DE SUPERVISÃO DE SAÚDE, DIRETOR DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO, CHEFE DO ALMOXARIFADO, DIRETOR DE CULTURA, DIRETOR DE COMPRAS inseridas no Anexo III (pela Lei Complementar nº 10/2017), todas da Lei Complementar nº 07, de 21 de maio de 2015, do Município de Areias.

IV – Pedido

Face ao exposto, requerendo o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para: a) declaração de nulidade parcial sem redução de texto do art. 4º da Lei Complementar nº 07, de 21 de maio de 2015- para o fim de excluir sua aplicação aos servidores comissionados e contratados por prazo determinado e b) declaração de inconstitucionalidade do art. 22 (na redação dada pelo art. 10 da Lei Complementar nº 10/2017), das expressões ASSESSOR DE FINANÇAS, DIRETOR DO DEPTO. MUNICIPAL DE ASSISTÊNCIA SOCIAL, DIRETOR DE RECURSOS HUMANOS, DIRETOR DE TESOURARIA, DIRETOR DE FINANÇAS, DIRETOR DE SAÚDE, DIRETOR DE CADASTRO, DIRETOR DE EMEI, DIRETOR DE EMEF 1ª a 5ª, DIRETOR DE EMEF 6ª A 9ª, CHEFE DE SUPERVISÃO DE ENSINO, CHEFE DO SETOR DE PATRIMÔNIO, COORDENADORA EMEI, COORDENADORA EMEI 1ª a 5ª, COORDENADORA EMEI 6ª a 9ª previstas no Anexo III, e das expressões CHEFE DO SETOR DE TRANSPORTE, TRANSITO E ESTRADAS DE RODAGENS, DIRETOR DO SETOR DE OBRAS MANUTENÇÃO E SERVIÇOS MUNICIPAIS, DIRETOR DE ESPORTES, DIRETOR DE EVENTOS, CHEFE DE SUPERVISÃO DE SAÚDE, DIRETOR DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO, CHEFE DO ALMOXARIFADO, DIRETOR DE CULTURA, DIRETOR DE COMPRAS inseridas no Anexo III (pela Lei Complementar nº 10/2017), todas da Lei Complementar nº 07, de 21 de maio de 2015, do Município de Areias.

Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Areias, bem como citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 13 de junho de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

blo/dcm

Protocolado n. 158.986/2016

Assunto: Dispõe sobre a reforma administrativa e funcional da Prefeitura Municipal de Areias, criação de novos empregos e funções, adequação dos salários e benefícios aos servidores municipais e dá outras providências

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade visando: a) declaração de nulidade parcial sem redução de texto do art. 4º da Lei Complementar nº 07, de 21 de maio de 2015- para o fim de excluir sua aplicação aos servidores comissionados e contratados por prazo determinado e b) declaração de inconstitucionalidade do art. 22 (na redação dada pelo art. 10 da Lei Complementar nº 10/2017), das expressões ASSESSOR DE FINANÇAS, DIRETOR DO DEPTO. MUNICIPAL DE ASSISTÊNCIA SOCIAL, DIRETOR DE RECURSOS HUMANOS, DIRETOR DE TESOURARIA, DIRETOR DE FINANÇAS, DIRETOR DE SAÚDE, DIRETOR DE CADASTRO, DIRETOR DE EMEI, DIRETOR DE EMEF 1ª a 5ª, DIRETOR DE EMEF 6ª A 9ª, CHEFE DE SUPERVISÃO DE ENSINO, CHEFE DO SETOR DE PATRIMÔNIO, COORDENADORA EMEI, COORDENADORA EMEI 1ª a 5ª, COORDENADORA EMEI 6ª a 9ª previstas no Anexo III, e das expressões CHEFE DO SETOR DE TRANSPORTE, TRANSITO E ESTRADAS DE RODAGENS, DIRETOR DO SETOR DE OBRAS MANUTENÇÃO E SERVIÇOS MUNICIPAIS, DIRETOR DE ESPORTES, DIRETOR DE EVENTOS, CHEFE DE SUPERVISÃO DE SAÚDE, DIRETOR DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO, CHEFE DO ALMOXARIFADO, DIRETOR DE CULTURA, DIRETOR DE COMPRAS inseridas no Anexo III (pela Lei Complementar nº 10/2017), todas da Lei Complementar nº 07, de 21 de maio de 2015, do Município de Areias junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 13 de junho de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

blo/dcm