EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 59.228/16

Ação direta de inconstitucionalidade. Lei Complementar nº 007, de 17 de dezembro de 2014, do Município de Dolcinópolis. Cargos de provimento em comissão previstos na estrutura administrativa direta do Município de Dolcinópolis. Omissão na fixação das atribuições. Advocacia Pública. 1. Ausência de descrição legal das atribuições dos cargos em comissão criados pelo art. 10 e Anexos I, II, III, XIII e XVI, da Lei Complementar nº 007, de 17 de dezembro de 2014, do Município de Dolcinópolis. Violação do princípio da reserva legal. O núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades de cargos públicos deve estar descrito na lei. Violação do princípio da reserva legal. Arts. 111 e 115, I, II e V, e 144, da Constituição Paulista. 2. É inconstitucional a criação de cargo de provimento em comissão para atribuições inerentes à advocacia pública, cujo provimento deve ser efetivo mediante aprovação em concurso público (arts. 98 a 100, e 115, II e V, CE/89).

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, com pedido liminar, em face das expressões “Agente de Controle Interno”, “Assessor Adjunto de Informações Públicas”, “Assessor Técnico em Gestão Pública”, “Assessor Técnico em Finanças e Controle”, “Assessor Administrativo de Gabinete”, “Assessor de Imprensa e Comunicação Social”, “Chefe de Departamento” e “Chefe de Divisão”, previstas no Anexo II; das expressões “Chefe de Fiscalização Ambiental” e “Assessor Técnico de Saúde”, instituídas no Anexo III; e “Assessor Geral do Prefeito”, “Chefe Dept de obras, fiscal e serviços urbanos”, “Chefe de Departamento de Obras, fiscal e serviços urbanos”, “Chefe do Setor de Fisioterapia”, “Coordenador da Saúde” e “Procurador Chefe”, previstas nos Anexos XIII e XVI, da Lei Complementar nº 007, de 17 de dezembro de 2014, do Município de Dolcinópolis, pelos fundamentos expostos a seguir:

1. ATO NORMATIVO IMPUGNADO.

O protocolado que instrui esta inicial de ação direta de inconstitucionalidade e, a cujas folhas esta petição se reportará, foi instaurado a partir de representação encaminhada a esta Procuradoria-Geral de Justiça a fim de apurar a constitucionalidade dos cargos de provimento em comissão previstos na estrutura administrativa do Município de Dolcinópolis (fls. 02/51).

A Lei Complementar nº 007, de 17 de dezembro de 2014, do Município de Dolcinópolis, que “Dispõe sobre o plano de cargo, carreiras e vencimentos da Prefeitura Municipal de Dolcinópolis/SP e dá outras providências”, no que interessa, dispõe (fls. 12/51):

“Lei nº 007, de 17 de dezembro de 2014

(...)

Art. 3º - Para efeito dessa Lei Complementar, definem-se:

(...)

IV - CARGO EM COMISSÃO - Ocupação funcional criada em lei, sendo de livre nomeação e exoneração, não gerando o seu exercício, direitos a permanência no mesmo; ocupado por pessoa da confiança dos Agentes Políticos ou dos Dirigentes Superiores, não exigindo Concurso Público para ocupá-lo;

(...)

Art. 4º - O quadro de pessoal do Município de Dolcinópolis é composto por servidores efetivos, ingressados no serviço público municipal através de concurso público, como também pelos ocupantes de cargos em comissão.

(...)

Art. 10 – São criados por esta Lei os cargos em comissão, com seus respectivos números de Vagas, Símbolos e Vencimento, os quais estão elencados nos Anexos I, Anexo II e Anexo III.

Art. 11 - Os cargos em comissão, que são de livre nomeação e exoneração pelo Prefeito Municipal, destinam-se ao atendimento de cargos de direção, chefia e assessoramento, da forma que a Lei determinar.

(...)

Art. 24 - O Quadro de Cargos da Administração Direta da Prefeitura Municipal de Dolcinópolis será organizado por classes de cargos segundo áreas de serviços, obedecendo a seguinte estrutura de classificação:

I - Quadro de Direção e Assessoramento Superior - DAS;

II - Quadro de Direção e Assessoramento Intermediário - DAI;

III - Quadro de Áreas Estratégicas - AEST;

(...)

Art. 25 - Os cargos de Direção e Assessoramento Superior - DAS, destinam-se aos componentes do primeiro escalão, investidos em cargos e funções, por nomeação, implica em atividade de ordem superior, dirigida a determinar os fins da ação do município e assinalar diretrizes para outras funções. Os cargos DAS estão estabelecidos conforme ordenamento no Anexo - I da presente Lei.

§ 1º - Os cargos de Direção e Assessoramento Superior - DAS são de provimento por comissão, sendo de livre nomeação e exoneração do Prefeito Municipal, respeitados os requisitos de competência e confiança.

§ 2º - Todo servidor de provimento efetivo ou não, que vier a ocupar cargo de direção e assessoramento superior perceberá remuneração mensal de acordo com o fixado pelo Poder Legislativo Municipal, conforme definido no Anexo - I.

§ 3º - Os servidores efetivos que vierem a assumir um cargo DAS poderão optar pelo vencimento estipulado para o cargo definido no Anexo I da presente lei ou pelo correspondente ao vencimento de seu cargo efetivo acrescido de FG.

Art. 26 - Os cargos de Direção e Assessoramento Intermediário - DAI, serão classificados segundo os critérios de complexidade, responsabilidade de comando, gerência, coordenação executiva ou de assessoramento técnico, conforme estabelecido no Anexo - II.

§ 1º - Os cargos de Direção e Assessoramento Intermediário - DAI são de provimento por comissão, sendo de livre nomeação e exoneração do Prefeito Municipal, respeitados os requisitos de competência e confiança.

§ 2º - Todo servidor de provimento efetivo ou não, que vier a ocupar cargo de direção e assessoramento superior ou de direção e assessoramento intermediário perceberá remuneração mensal correspondente ao cargo no qual foi nomeado, conforme definido no Anexo - II.

§ 3º - Os servidores efetivos que vierem a assumir um cargo DAI poderão optar pelo vencimento estipulado para o cargo definido no Anexo II da presente lei ou pelo correspondente ao vencimento de seu cargo efetivo acrescido de FG.

Art. 27 - Esse grupo compreende o pessoal da Área Estratégica da Saúde no seu componente de nível superior como também nos demais níveis administrativos e operacionais da Secretaria de Saúde, conforme definido no Anexo - III.

§ ÚNICO - Os cargos da Área Estratégica - AEST são de provimento por comissão, sendo de livre nomeação e exoneração do Prefeito Municipal, respeitados os requisitos de competência e confiança.

(...)

Art. 43 - Os servidores públicos do Município de Dolcinópolis, ocupantes dos cargos efetivos ou empregos públicos, serão enquadrados observando as seguintes disposições:

§ 1º - O enquadramento da categoria funcional obedecerá ao ordenamento das nomenclaturas funcionais dispostas nos Anexos da presente lei, observado o disposto no § 2º deste artigo para fins de enquadramento.

(...)

Art. 61 - Fazem parte da presente Lei, os Anexos: I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI e XVI.

(...)

Art. 64 - Ficam revogadas as disposições em contrário, em especial a Lei Complementar nº 004/2012 de 07 de novembro de 2012, Lei Complementar nº 001/2013 de 25 de janeiro de 2013, Lei Complementar nº 001/2014 de 07 de fevereiro de 2014 e Lei Complementar nº 003/2014, de 19 de fevereiro de 2014.

(...).” (sic)

O Anexo I da Lei Complementar nº 007, de 17 de dezembro de 2014, do Município de Dolcinópolis, trata dos cargos “de Direção e Assessoramento Superior - DAS”, equivalentes, na estrutura municipal, ao primeiro escalão da estrutura administrativa (fl. 30).

O Anexo II da Lei Complementar nº 007, de 17 de dezembro de 2014, do Município de Dolcinópolis, ao cuidar dos cargos “de Direção e Assessoramento Intermediário - DAI”, assim prevê (fl. 31):

“ANEXO II

Quadro do Grupo Funcional dos Cargos de

DIREÇÃO E ASSESSORAMENTO INTERMEDIÁRIO - DAI

SÍMBOLO

Base de Comissionamento

Pessoal

Externo

CARGOS

VAGAS

Pessoal de Carreira

(opcional)

DAI

VB + FG

2.500,00

Agente de Controle Interno

DAI

VB + FG

1.100,00

Assessor Adjunto de Informações Públicas

DAI

VB + FG

1.100,00

Assessor Técnico em Gestão Pública

DAI

VB + FG

1.100,00

Assessor Técnico em Finanças e Controle

DAI

VB + FG

1.100,00

Assessor Administrativo de Gabinete

DAI

VB + FG

1.100,00

Assessor de Imprensa e Comunicação Social

DAI

VB + FG

1.500,00

Chefe de Departamento

DAI

VB + FG

1.200,00

Chefe de Divisão

(...)”.

A seu turno, o Anexo III da Lei Complementar nº 007, de 17 de dezembro de 2014, do Município de Dolcinópolis, estabelece os cargos relacionados à Área Estratégica da Saúde, nos seguintes termos (fl. 32):

“ANEXO III

Quadro do Grupo Funcional dos cargos da Área Estratégica

- cargos de provimento em comissão -

SÍMBOLO

Base de Comissionamento

Pessoal

Externo

CARGOS

VAGAS

Pessoal de Carreira

(opcional)

AEST

VB + FG

1.200,00

Chefe de Fiscalização Ambiental

AEST

VB + FG

1.100,00

Assessor Técnico de Saúde

(...)”. (sic)

O Anexo XIII da Lei Complementar nº 007, de 17 de dezembro de 2014, do Município de Dolcinópolis, ao regulamentar a reestruturação de cargos, no que é relevante, assim institui (fls. 43/44):

“ANEXO XIII

QUADRO DE CARGOS PÚBLICOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO 40 HORAS SEMANAIS”

Qtd.	Denominação	Ref.	Qtd.	Denominação	Ref.
(...)	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
01	Assessor Geral do Prefeito	30	01	Assessor Geral do Prefeito	30
(...)	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
(...)	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
01	Chefe depart de obras, fiscal e serviços urbanos	15	01	Chefe Dept de obras, fiscal e serviços urbanos	15
(...)	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
(...)	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
02	Chefe do setor de fisioterapia	16	02	Chefe do setor de fisioterapia	16
(...)	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
(...)	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
01	Coordenador da Saúde	27	01	Coordenador da Saúde	27
(...)	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
(...)	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
01	Procurador Chefe	45	01	Procurador Chefe	45

(...)”. (sic - grifo nosso)

Por fim, o Anexo XVI da Lei Complementar nº 007, de 17 de dezembro de 2014, de Dolcinópolis, confirma o estabelecimento dos cargos de provimento em comissão supramencionados, nos seguintes moldes (fl. 49):

“ANEXO XVI

QUADRO DOS CARGOS PÚBLICOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO 40HRS - GERAL”

Qtd.	CARGOS	Ref.
01	Assessor Geral do Prefeito	30
01	Chefe de Departamento de Obras, fiscal e serviços urbanos	15
02	Chefe de Setor de Fisioterapia	16
01	Coordenador da Saúde	27
01	Procurador Chefe	45

(...)”. (sic)

Entretanto, a instituição das unidades anteriormente descritos é verticalmente incompatível com nosso ordenamento constitucional, como será demonstrado a seguir.

2. O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade.

Os cargos de provimento em comissão instituídos pelo art. 10 e Anexos I, II, III, XIII e XVI da Lei Complementar nº 007, de 17 de dezembro de 2014, do Município de Dolcinópolis, contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal por força do art. 144 da Carta Paulista.

As normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual, verbis:

“Art. 98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.

§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, respeitado o disposto nos arts. 132 e 135 da Constituição Federal.

§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do ‘caput’ deste artigo.

§ 3º - Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.

Art. 99 - São funções institucionais da Procuradoria Geral do Estado:

I - representar judicial e extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial, exceto as universidades públicas estaduais;

II - exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior;

III - representar a Fazenda do Estado perante o Tribunal de Contas;

IV - exercer as funções de consultoria jurídica e de fiscalização da Junta Comercial do Estado;

V - prestar assessoramento jurídico e técnico-legislativo ao Governador do Estado;

VI - promover a inscrição, o controle e a cobrança da dívida ativa estadual;

VII - propor ação civil pública representando o Estado;

VIII - prestar assistência jurídica aos Municípios, na forma da lei;

IX - realizar procedimentos administrativos, inclusive disciplinares, não regulados por lei especial;

X - exercer outras funções que lhe forem conferidas por lei.

Art. 100 - A direção superior da Procuradoria-Geral do Estado compete ao Procurador Geral do Estado, responsável pela orientação jurídica e administrativa da instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado e à Corregedoria Geral do Estado, na forma da respectiva lei orgânica.

Parágrafo único - O Procurador Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em comissão, entre os Procuradores que integram a carreira e terá tratamento, prerrogativas e representação de Secretário de Estado, devendo apresentar declaração pública de bens, no ato da posse e de sua exoneração.

(...)

Art. 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Art. 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preenchem os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

(...)

Art. 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição. (...)”.

A princípio, é notadamente inconstitucional a criação dos cargos previstos no art. 10 e nos Anexos I, II, III, XIII e XVI da Lei Complementar nº 007, de 17 de dezembro de 2014, do Município de Dolcinópolis, cujas atribuições não foram previstas em lei, porque a reserva legal exige lei em sentido formal para disciplina das atribuições de cargo e/ou emprego público.

Ainda, há no quadro de cargos de provimento em comissão a unidade de “Procurador Chefe” e, nos termos dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual, as atividades de advocacia pública, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais investidos mediante aprovação em concurso público.

Cumpre registrar que entendimento diverso do aqui sustentado significaria, na prática, negativa de vigência aos arts. 98 a 100, 111 e 115, I, II e V, da Constituição Estadual, bem como aos arts. 37, II e V, da Constituição Federal – como será adiante corroborado - cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.

3. DA FUNDAMENTAÇÃO.

a) Ausência de descrição legal das atribuições dos cargos de provimento em comissão criados pelo art. 10 e Anexos I, II, III, XIII e XVI da Lei Complementar nº 007, de 17 de dezembro de 2014, do Município de Dolcinópolis.

Cumpre esclarecer que é inconstitucional a criação de cargos de provimento em comissão cujas atribuições sejam de natureza burocrática, ordinária, técnica, operacional e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção, e que devem ser desempenhadas por servidores investidos em cargos de provimento efetivo mediante aprovação em concurso público.

A criação de cargos de provimento em comissão não pode ser desarrazoada, artificial, abusiva ou desproporcional, devendo, nos termos do art. 37, II e V, da Constituição Federal de 1988, e do art. 115, I, II e V, da Constituição Estadual, ater-se às atribuições de assessoramento, chefia e direção para as quais se empenhe relação de confiança, sendo vedada para o exercício de funções técnicas ou profissionais, às quais é reservado o provimento efetivo precedido de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, como apanágio da moralidade, da impessoalidade e da eficiência.

Não é lícito à lei declarar a liberdade de provimento de qualquer cargo público, mas somente daqueles que demandem relação de confiança, devido ao exercício de atribuições de natureza política de assessoramento, chefia e direção.

É dizer: os cargos de provimento em comissão devem ser restritos às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja presente a necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de diretrizes político-governamentais. Não se coaduna com a criação de cargos desse jaez – cuja qualificação é matéria da reserva legal absoluta – atribuições profissionais, operacionais, burocráticas, técnicas, administrativas, rotineiras.

Destarte, é absolutamente imprescindível que a lei descreva as efetivas atribuições dos cargos de provimento em comissão, para se aquilatar se realmente se amoldam às funções de assessoramento, chefia e direção.

Ademais, referida exigência se amolda ao próprio princípio da legalidade, o qual se desdobra na reserva legal, a exigir lei em sentido formal para criação e disciplina de cargos públicos, como adverte a doutrina, verbis:

“(...) somente a lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competências, direitos e deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X, da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, b. Esse dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público, por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor público’. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

Com efeito, o princípio da legalidade impõe lei em sentido formal para criação e disciplina de cargo público, compreendido este como o conjunto de atribuições e responsabilidades cometidas a um servidor, criado por lei, em número certo, com denominação própria, sujeito à remuneração e à subordinação hierárquica, para o exercício de uma função pública específica (cf. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 16 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012- p. 298).

Desse modo, ponto elementar relacionado à criação de cargos públicos é a exigência de que lei específica – no sentido de reserva legal ou de lei em sentido formal, como ato normativo produzido pelo Poder Legislativo, mediante o competente e respectivo processo - descreva as correlatas atribuições.

Somente a partir da descrição precisa das atribuições do cargo público será possível, a bem do funcionamento administrativo e dos direitos dos administrativos, averiguar-se a completa licitude do exercício das funções públicas pelo agente público.

Trata-se de exigência relativa à competência do agente público para a prática de atos em nome da Administração Pública e, em especial, daqueles que tangenciam os direitos dos administrados, e que, ainda, permite a aferição da legitimidade da forma de investidura no cargo público - a qual deve ser guiada pela legalidade, moralidade, impessoalidade e razoabilidade.

Nem se alegue, por oportuno, que ao Chefe do Poder Executivo remanesceria competência para descrição das atribuições dos cargos públicos, sob pena de convalidar a invasão de matéria sujeita exclusivamente à reserva legal.

Isso porque, “a nossa ordem constitucional não se compadece com as autorizações legislativas puras ou incondicionadas, de nítido e inconfundível conteúdo renunciativo. Tais medidas representam inequívoca deserção do compromisso de deliberar politicamente, configurando manifesta fraude ao princípio da reserva legal e à vedação à delegação de poderes.” (cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. 4 ed.. São Paulo: Saraiva, 2009- pp. 960).

Ademais, a possibilidade de regulamento autônomo, para disciplina da organização e funcionamento da administração (art. 47, XIX, a, da Constituição Paulista), não se confunde com a delegação de competência para o Chefe do Poder Executivo fixar atribuições de cargo público, sob pena de violação ao art. 24, § 2º, 1, da Carta Paulista, que exige, para tanto, lei em sentido formal.

Com efeito, o regulamento autônomo (ou de organização) deve conter normas sobre a organização administrativa, isto é, sobre a disciplina do modo de prestação do serviço e das relações intercorrentes entre órgãos, entidades e agentes, e de seu funcionamento, sendo-lhe vedado criar cargos públicos – podendo, tão-somente, extingui-los, quando vagos (arts. 48, X, 61, § 1°, II, a, 84, VI, b, Constituição Federal; art. 47, XIX, a, Constituição Estadual) ou para fins de contenção de despesas (art. 169, § 4°, Constituição).

Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, o “decreto autônomo” previsto no art. 84, VI, a, da Constituição, representa:

“(...) mera competência para um arranjo intestino dos órgãos e competências já criadas por lei’, como a transferência de departamentos e divisões, por exemplo (Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2006, 21ª ed., pp. 324-325).

Neste sentido, em casos análogos a este, pronunciou o E. Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade de leis que delegam ao Poder Executivo a fixação da descrição das atribuições de cargos de provimento em comissão, in verbis:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PODER EXECUTIVO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECRETOS 26.118/05 E 25.975/05. REESTRUTURAÇÃO DE AUTARQUIA E CRIAÇÃO DE CARGOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. INOCORRENTE OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO DESPROVIDO. I - A Constituição da República não oferece guarida à possibilidade de o Governador do Distrito Federal criar cargos e reestruturar órgãos públicos por meio de simples decreto. II - Mantida a decisão do Tribunal a quo, que, fundado em dispositivos da Lei Orgânica do DF, entendeu violado, na espécie, o princípio da reserva legal. III - Recurso Extraordinário desprovido” (STF, RE 577.025-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 11-12-2008, v.u., DJe 0-03-2009).

“1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Condição. Objeto. Decreto que cria cargos públicos remunerados e estabelece as respectivas denominações, competências e remunerações. Execução de lei inconstitucional. Caráter residual de decreto autônomo. Possibilidade jurídica do pedido. Precedentes. É admissível controle concentrado de constitucionalidade de decreto que, dando execução a lei inconstitucional, crie cargos públicos remunerados e estabeleça as respectivas denominações, competências, atribuições e remunerações. 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Art. 5° da Lei n° 1.124/2000, do Estado do Tocantins. Administração pública. Criação de cargos e funções. Fixação de atribuições e remuneração dos servidores. Efeitos jurídicos delegados a decretos do Chefe do Executivo. Aumento de despesas. Inadmissibilidade. Necessidade de lei em sentido formal, de iniciativa privativa daquele. Ofensa aos arts. 61, § 1°, inc. II, ‘a’, e 84, inc. VI, ‘a’, da CF. Precedentes. Ações julgadas procedentes. São inconstitucionais a lei que autorize o Chefe do Poder Executivo a dispor, mediante decreto, sobre criação de cargos públicos remunerados, bem como os decretos que lhe dêem execução” (STF, ADI 3.232-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, 14-08-2008, v.u., DJe 02-10-2008).

A Lei Complementar nº 007, de 17 de dezembro de 2014, do Município de Dolcinópolis, em seus arts. 25, 26 e 27, descreveu, de forma extremamente genérica, no que consistem os grupos de cargos constantes dos Anexos II e III, sem que se possa afirmar que foram descritas as atribuições de cada uma das unidades criadas (fls. 30, 31 e 32).

O art. 26 da Lei Complementar nº 007/14, de Dolcinópolis, instituiu, tão-somente, que os cargos de Direção e Assessoramento Intermediário - DAI são classificados segundo os critérios de complexidade, responsabilidade de comando, gerência, coordenação executiva ou de assessoramento técnico (fl. 22).

A seu modo, o art. 27 da lei em análise, ao tratar do Anexo III, apenas dispôs que tal grupo compreende os componentes de nível superior, administrativo e operacional da Secretaria da Saúde (fl. 23).

Notadamente, pois, não houve descrição legal das atribuições dos cargos instituídos pelo art. 10 e Anexos I, II, III, XIII e XVI, da Lei Complementar nº 007, de 17 de dezembro de 2014, de Dolcinópolis.

Desta forma, é de rigor a declaração de inconstitucionalidade das expressões “Agente de Controle Interno”, “Assessor Adjunto de Informações Públicas”, “Assessor Técnico em Gestão Pública”, “Assessor Técnico em Finanças e Controle”, “Assessor Administrativo de Gabinete”, “Assessor de Imprensa e Comunicação Social”, “Chefe de Departamento” e “Chefe de Divisão”, previstas no Anexo II; das expressões “Chefe de Fiscalização Ambiental” e “Assessor Técnico de Saúde”, instituídas no Anexo III; e “Assessor Geral do Prefeito”, “Chefe Dept de obras, fiscal e serviços urbanos”, “Chefe de Departamento de Obras, fiscal e serviços urbanos”, “Chefe do Setor de Fisioterapia”, “Coordenador da Saúde” e “Procurador Chefe”, previstas nos Anexos XIII e XVI, da Lei Complementar nº 007, de 17 de dezembro de 2014, do Município de Dolcinópolis, ante a ausência da descrição das respectivas atribuições em lei.

b) Advocacia Pública.

Conforme demonstrado anteriormente, há no quadro de empregos de provimento em comissão a unidade de “Procurador Chefe” (Anexos XIII e XVI da Lei Complementar nº 0007/14, de Dolcinópolis). Todavia, as atividades de advocacia pública, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais investidos mediante aprovação em concurso público.

É o que se infere dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual que se reportam ao modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual.

Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes, o que é reverberado pela jurisprudência:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).

“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).

“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).

“ATO NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008

Portanto, é incompatível o provimento comissionado com a advocacia pública, inclusive de sua chefia, de modo a revelar a inconstitucionalidade do cargo de “Procurador Chefe”, constante dos Anexos XIII e XVI da Lei Complementar n. 007, de 17 de dezembro de 2014, do Município de Dolcinópolis.

4. DOS PEDIDOS

4.1. Do pedido liminar

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do Município de Dolcinópolis apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se ilegítima investidura em cargos públicos e a consequente oneração financeira do erário.

À luz deste perfil, requer-se a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, do art. 10 e dos Anexos I, II, III, XIII e XVI, da Lei Complementar nº 007, de 17 de dezembro de 2014, do Município de Dolcinópolis.

4.2. Do pedido principal

Diante do exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação direta, a fim de que seja, ao final, julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade das expressões “Agente de Controle Interno”, “Assessor Adjunto de Informações Públicas”, “Assessor Técnico em Gestão Pública”, “Assessor Técnico em Finanças e Controle”, “Assessor Administrativo de Gabinete”, “Assessor de Imprensa e Comunicação Social”, “Chefe de Departamento” e “Chefe de Divisão”, previstas no Anexo II; das expressões “Chefe de Fiscalização Ambiental” e “Assessor Técnico de Saúde”, instituídas no Anexo III; e “Assessor Geral do Prefeito”, “Chefe Dept de obras, fiscal e serviços urbanos”, “Chefe de Departamento de Obras, fiscal e serviços urbanos”, “Chefe do Setor de Fisioterapia”, “Coordenador da Saúde” e “Procurador Chefe”, previstas nos Anexos XIII e XVI, da Lei Complementar nº 007, de 17 de dezembro de 2014, do Município de Dolcinópolis.

Requer-se, ainda, que sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Dolcinópolis, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre os atos normativos impugnados.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

Termos em que,

Aguarda-se deferimento.

São Paulo, 27 de junho de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

ef/mjap

Protocolados nº 59.288/16

1. Promova-se a distribuição de ação direta de inconstitucionalidade, instruída com o protocolado incluso.

2. Promovo arquivamento parcial da representação em face do Anexo I da Lei Complementar nº 007, de 17 de dezembro de 2014, que dispõe sobre a criação de cargos de provimento em comissão de “Direção e Assessoramento Superior”, de primeiro escalão (art. 10 e 25). No referido ato normativo, foram instituídos cargos de Diretores Municipais, os quais equivalem, na estrutura administrativa local, aos postos de Secretários Municipais, cujas atribuições estão explicitadas na Constituição Bandeirante, em atendimento ao princípio da simetria (artigos 51 a 53, CE/89). Desta forma, não subsistem as alegações de inconstitucionalidade em relação às unidades supramencionados.

3. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 27 de junho de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

ef/mjap