EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 177.877/16

Ementa:

1) Ação direta de inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade da função de confiança de Tesoureiro constante no art. 17-A da Lei nº 5.717, de 17 de outubro de 2014, na redação dada pela Lei nº 5.945, de 20 de julho de 2016, ambas do Município de Pindamonhangaba.

2) Função de confiança que não retrata atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo. Inexigibilidade de especial relação de confiança. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (art. 115, I, II e V, e art. 144).

3) Sujeição da função gratificada de Tesoureiro ao regime celetista, contrariando a exigência do regime administrativo. Violação dos princípios da razoabilidade e da moralidade (art. 111 da Constituição Estadual)

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734 de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 177.877/16, que segue como anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da expressão “Tesoureiro” constante no art. 17-A e no Anexo III da Lei Municipal nº 5.717, de 17 de outubro de 2014, na redação dada pela Lei nº 5.945, de 20 de julho de 2016, ambas do Município de Pindamonhangaba, pelos fundamentos expostos a seguir:

1. DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS

O protocolado que instrui esta inicial de ação direta de inconstitucionalidade foi instaurado a partir de representação encaminhada pela Promotora de Justiça de Pindamonhangaba (fl. 2).

A Lei Municipal nº 5.717, de 17 de outubro de 2014, “dispõe sobre a estrutura administrativa da Câmara Municipal de Pindamonhangaba”, em seu art. 17-A - na redação dada pela Lei nº 5.945, de 20 de julho de 2016 - trata da função de confiança de Tesoureiro, in verbis:

“Art. 17-A Na Divisão de Contabilidade e Tesouraria, as atividades de Tesoureiro serão desempenhadas por empregado concursado, em função de confiança, cujas exigências e atribuições constam, respectivamente dos Anexos III e IV.

Parágrafo Único. A remuneração do Tesoureiro será composta pelo seu salário base, acrescido de um adicional de 20% sobre aquele, tendo como teto 90% do salário do Diretor de Departamento.

(...)

ANEXO III

EMPREGO EM COMISSÃO	QTDE	EXIGÊNCIA	SALÁRIO
Tesoureiro	01	Nível médio completo	Salário base + 20% sobre o mesmo

Esclarece-se por preciosismo técnico e vocabular que, embora o Anexo III utilize a expressão “emprego em comissão”, trata-se da função de confiança constante no art. 115, V da Constituição Estadual e no art. 37, V da Constituição Federal, pois o posto de Tesoureiro é exercido exclusivamente por servidor ocupante de cargo efetivo, isto é, aprovado em concurso público, nos termos do caput do art. 17-A da norma ora impugnada. Tal informação foi confirmada pela Câmara Municipal de Pindamonhangaba à fl. 17 do incluso protocolado, nos seguintes termos: “o regime jurídico da função gratificada de Tesoureiro, ocupada por servidor de carreira desta Casa de Leis, é a celetista” (sic).

Os atos normativos transcritos, na parte em que trataram da função de confiança de Tesoureiro, são inconstitucionais por violação dos arts. 111, 115, incisos I, II e V, e 144 da Constituição Estadual, conforme passaremos a expor.

2. DAS ATRIBUIÇÕES DA FUNÇÃO DE CONFIANÇA

A Lei Municipal nº 5.717, de 17 de outubro de 2014, traz a seguinte descrição das atribuições da função de Tesoureiro:

“ANEXO IV – DESCRIÇÃO DOS EMPREGOS EM COMISSÃO E FUNÇÃO DE CONFIANÇA

Tesoureiro

DESCRIÇÃO SUMÁRIA

Serviços relacionados a tesouraria, controlar movimentação bancária, realizar depósitos e efetuar pagamentos.

DESCRIÇÃO DETALHADA

- Fixar as diretrizes para a gestão de programação financeira, administrando as ações de recebimento, pagamento, guarda e movimentação dos recursos financeiros e outros valores;

- Controlar o movimento do numerário pelo livro-caixa e pelas contas-correntes bancárias, prestando contas;

- Controlar a conta bancária da Câmara, fornecendo, periodicamente, a posição dos depósitos;

- Realizar depósitos e retirar talões de cheques para movimentação de conta bancária da Câmara;

- Efetuar pagamentos referentes às obrigações trabalhistas e controlar os pagamentos a serem liberados.

ESPECIFICAÇÕES

Escolaridade: nível médio; conhecimentos da área de atuação.

Informática: ambiente Windows/Linux ou equivalente; processador de texto, planilha eletrônica, gerenciador de apresentação e internet, dependendo da área de atuação.

Experiência: conhecimentos específicos na área de atuação.

Iniciativa e complexidade: planeja suas atividades; executa tarefas de natureza complexa; requer conhecimentos técnicos e práticos, iniciativa e discernimento para a tomada de decisões; é supervisionado diretamente pelo Chefe de Divisão de Contabilidade e Tesouraria.

Esforço físico: normal.

Esforço mental: constante.

Esforço visual: constante.”

3. DA NATUREZA TÉCNICA OU BUROCRÁTICA DAS FUNÇÕES DESEMPENHADAS PELOS OCUPANTES DA FUNÇÃO DE TESOUREIRO

A função de confiança de Tesoureiro tem natureza meramente técnica, burocrática, operacional e profissional.

As atribuições previstas para a referida função, relacionadas a suporte técnico, supervisão, gerenciamento, coordenação, orientação, fiscalização, interlocução, controle, acompanhamentos e informações são atividades destinadas a atender necessidades executórias ou a dar suporte a decisões e execução. Trata-se, portanto, de atribuições técnicas, administrativas e burocráticas, distantes dos encargos de comando superior em que se exige especial confiança e afinamento com as diretrizes políticas do governo.

Ademais, as atribuições são demasiadamente genéricas, tais como a função de “controlar o movimento bancário do numerário pelo livro-caixa e pelas contas-correntes bancárias, prestando contas”.

Dessa forma, a função de confiança anteriormente destacada é incompatível com a ordem constitucional vigente, em especial com o art. 111, 115, incisos I, II e V, e art. 144, da Constituição do Estado de São Paulo.

Essa incompatibilidade decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela Constituição quanto ao provimento no serviço público sem concurso.

Embora o Município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13. ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).

A autonomia municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).

No exercício de sua autonomia administrativa, o Município cria cargos, empregos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões, bem como se estruturando adequadamente.

Todavia, a possibilidade de que o Município organize seus próprios serviços encontra balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça através de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público.

A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e cargos de natureza técnica ou burocrática.

A criação de funções de confiança deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade predominantemente política.

Há implícitos limites à sua criação, visto que, assim não fosse, estaria na prática aniquilada a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço público.

A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. Supremo Tribunal Federal, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33. ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).

Podem ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos e funções que, pela própria natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor.

É esse o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).

Daí a afirmação de que “é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).

São a natureza do cargo e as funções a ele cometidas pela lei que estabelecem o imprescindível “vínculo de confiança” (cf. Alexandre de Moraes, Direito constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam ser destinados “apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317).

Essa também é a posição do E. Supremo Tribunal Federal (ADI-MC 1141/GO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994, PP-29829, EMENT VOL-01765-01 PP-00169).

Não é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou direção que autoriza a função de confiança, a atribuição do posto deve reclamar especial relação de confiança para desenvolvimento de funções de nível superior de condução das diretrizes políticas do governo.

Escrevendo na vigência da ordem constitucional anterior, mas em lição plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de postos comissionados pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para tal criação, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).

No caso em exame, evidencia-se claramente que a função de confiança de Tesoureiro destina-se ao desempenho de atividades meramente burocráticas ou técnicas, que não exigem, para seu adequado desempenho, relação de especial confiança.

É necessário ressaltar que a posição aqui sustentada encontra esteio em julgados desse E. Tribunal de Justiça (ADI 111.387-0/0-00, j. em 11.05.2005, rel. des. Munhoz Soares; ADI 112.403-0/1-00, j. em 12 de janeiro de 2005, rel. des. Barbosa Pereira; ADI 150.792-0/3-00, julgada em 30 de janeiro de 2008, rel. des. Elliot Akel; ADI 153.384-0/3-00, rel. des. Armando Toledo, j. 16.07.2008, v.u.).

4. DO REGIME CELETISTA - VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E MORALIDADE

Verifica-se que a função gratificada de Tesoureiro, ora impugnada, é submetida ao regime celetista, conforme certificado pela Câmara Municipal de Pindamonhangaba à fl. 17 do incluso protocolado, que informou que “o regime jurídico da função gratificada de Tesoureiro, ocupada por servidor de carreira desta Casa de Leis, é a celetista” (sic).

A subordinação das funções gratificadas ao regime celetista importa em franca violação aos princípios jurídicos da moralidade e da razoabilidade, previstos no art. 37 da Constituição Federal e no art. 111 da Constituição Estadual.

Enquanto a razoabilidade serve como parâmetro no controle da legitimidade substancial dos atos normativos, requerente de compatibilidade aos conceitos de racionalidade, justiça, bom senso, proporcionalidade etc., interditando discriminações injustificáveis e, por isso, desarrazoadas, a moralidade se presta à mensuração da conformidade do ato estatal com valores superiores (ética, boa fé, finalidade, boa administração etc.), vedando atuação da Administração Pública pautada por móveis ou desideratos alheios ao interesse público (primário) – ou seja, censura o desvio de poder que também tem a potencialidade de incidência nos atos normativos.

Como as funções gratificadaspossibilitam a investidura por critérios pessoais e subjetivos, sob o pálio da instabilidade e da transitoriedade do vínculo como elementos essenciais de sua duração, é desarrazoada e imoral a outorga de prerrogativas próprias do regime contratual a seus ocupantes, tendo em conta que este sanciona a dispensa imotivada com a indenização compensatória (e outros consectários). Trata-se da atribuição de uma garantia absolutamente imprópria a uma relação jurídica precária e instável.

A mencionada sujeição ao regime celetista implica intolerável outorga de uma série de vantagens caracterizadoras de privilégio inadmissível à vista da natureza do provimento em comissão cuja marca eloquente é a instabilidade ditada pela relação de confiança.

Consigne-se, inicialmente, que, ao submeter determinada atividade ao regime estatutário, e não ao celetista, devido às garantias constitucionais a ele relacionadas, assegura-se de forma mais efetiva a atuação impessoal do servidor, que almejará sempre o interesse público, não ficando adstrito a interesses unicamente empregatícios, sendo, com isso, uma segurança para os próprios administrados.

Referidas garantias encontram-se previstas nos artigos 39 e 41 da Carta da República, cite-se, dentre outras, a estabilidade, a reintegração e a disponibilidade remunerada.

O desprovimento do cargo comissionado é medida discricionária orientada pelos critérios de oportunidade e conveniência da Administração Pública, e a sua sujeição ao regime celetista tolhe a liberdade de exoneração reservada ao administrador público.

A jurisprudência respalda a declaração de inconstitucionalidade:

“4. Além dessa inconstitucionalidade formal, ocorre, também, no caso, a material, pois, impondo uma indenização em favor do exonerado, a norma estadual condiciona, ou ao menos restringe, a liberdade de exoneração, a que se refere o inc. II do art. 37 da C.F.” (STF, ADI 182-RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, 05-11-1997, v.u., DJ 05-12-1997, p. 63.902).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA PAGA PELOS COFRES PÚBLICOS POR OCASIÃO DA EXONERAÇÃO OU DISPENSA DE QUEM, SEM OUTRO VÍNCULO COM O SERVIÇO PÚBLICO, SEJA OCUPANTE DE FUNÇÃO OU CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE EXONERAÇÃO, ART. 287 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. 1. A nomeação para os cargos em comissão é feita sob a cláusula expressa de livre exoneração. A disposição que prevê o pagamento pelos cofres públicos de indenização compensatória aos ocupantes de cargos em comissão, sem outro vínculo com o serviço público, por ocasião da exoneração ou dispensa, restringe a possibilidade de livre exoneração, tal como prevista no art. 37, II, combinado com o art. 25 da Constituição Federal. 2. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade e a conseqüente ineficácia do art. 287 da Constituição do Estado de São Paulo, desde a sua promulgação” (STF, ADI 326-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Paulo Brossard, 13-10-1994, m.v., DJ 19-09-1997, p. 45.526).

Dessa forma, por também este fundamento merece ser declarada inconstitucional a função de Tesoureiro,constante no art. 17-A e no Anexo III da Lei Municipal nº 5.717, de 17 de outubro de 2014, na redação dada pela Lei nº 5.945, de 20 de julho de 2016, ambas do Município de Pindamonhangaba.

5. DOS PEDIDOS

a) Do Pedido Liminar

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do Município de Pindamonhangaba apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se ilegítima investidura em cargos públicos e a consequente oneração financeira do erário.

Está claramente demonstrado que a função de confiança de Tesoureiro constante no art. 17-A e no Anexo III da Lei Municipal nº 5.717, de 17 de outubro de 2014, na redação dada pela Lei nº 5.945, de 20 de julho de 2016, ambas do Município de Pindamonhangaba, não retrata atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo.

O perigo da demora decorre, especialmente, da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e da eficácia da disposição normativa questionada, subsistirá a sua aplicação. Serão realizadas despesas que, dificilmente, poderão ser revertidas aos cofres públicos na hipótese provável de procedência da ação direta.

Basta lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos nomeados para ocuparem tal posto, certamente, não serão revertidos ao erário, pela argumentação usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da prestação e da efetiva prestação dos serviços.

A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de inconstitucionalidade.

Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.

Assim, a imediata suspensão da eficácia das normas impugnadas evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.

De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.

Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADI-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADI-MC 568, RTJ 138/64; ADI-MC 493, RTJ 142/52; ADI-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).

À luz deste perfil, requer-se a concessão de liminar para a suspensão parcial, até o final e definitivo julgamento desta ação,da expressão “Tesoureiro” constante no art. 17-A e no Anexo III da Lei Municipal nº 5.717, de 17 de outubro de 2014, na redação dada pela Lei nº 5.945, de 20 de julho de 2016, ambas do Município de Pindamonhangaba.

b) Do Pedido Principal

Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da expressão “Tesoureiro” constante no art. 17-A e no Anexo III da Lei Municipal nº 5.717, de 17 de outubro de 2014, na redação dada pela Lei nº 5.945, de 20 de julho de 2016, ambas do Município de Pindamonhangaba.

Requer-se ainda que sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Pindamonhangaba, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

Termos em que, aguarda-se deferimento.

São Paulo, 22 de junho de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

aca/mam

Protocolado nº 177.877/16

Assunto: inconstitucionalidade da expressão “Tesoureiro” constante no art. 17-A e no Anexo III da Lei Municipal nº 5.717, de 17 de outubro de 2014, na redação dada pela Lei nº 5.945, de 20 de julho de 2016, ambas do Município de Pindamonhangaba

1. Distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face da expressão “Tesoureiro” constante no art. 17-A e no Anexo III da Lei Municipal nº 5.717, de 17 de outubro de 2014, na redação dada pela Lei nº 5.945, de 20 de julho de 2016, ambas do Município de Pindamonhangaba, junto ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 22 de junho de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

aca/mam