EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 144.373/2016

1) Ação direta de inconstitucionalidade. Câmara Municipal. Cargos de provimento em comissão de “Chefe de Gabinete Parlamentar da 1ª Secretaria”, “Chefe de Gabinete Parlamentar da 2ª Secretaria”, “Chefe de Gabinete da Vice-Presidência”, “Chefe de Gabinete Parlamentar”, “Assessor de Gabinete Parlamentar”, “Assessor Parlamentar”, “Chefe de Gabinete da Presidência”, “Diretor Jurídico”, “Diretor de Cerimonial”, “Assessor de Cerimonial”, “Diretor da TV Câmara”, “Diretor do Departamento Administrativo Financeiro”, “Diretor de Comunicação Institucional”, “Diretor do Departamento Legislativo”, “Assessor Jurídico da Presidência”, “Gestor Financeiro” e “Diretor do Departamento de Documentação e Arquivo”, insertos no Anexo I da Lei nº 5.838, de 02 de outubro de 2006, na redação dada pela Lei nº 8.389, de 24 de fevereiro de 2016, ambas do Município de Piracicaba.

2) Cargos de provimento em comissão sem descrição das respectivas atribuições. O núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades do cargo público deve estar descritas na lei. Violação do princípio da reserva legal (art. 111 e 115, I, II e V, CE/89).

3) As atividades de advocacia pública e suas respectivas chefias são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (arts. 30 e 98 a 100 CE/89).

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face das expressões “Chefe de Gabinete Parlamentar da 1ª Secretaria”, “Chefe de Gabinete Parlamentar da 2ª Secretaria”, “Chefe de Gabinete da Vice-Presidência”, “Chefe de Gabinete Parlamentar”, “Assessor de Gabinete Parlamentar”, “Assessor Parlamentar”, “Chefe de Gabinete da Presidência”, “Diretor Jurídico”, “Diretor de Cerimonial”, “Assessor de Cerimonial”, “Diretor da TV Câmara”, “Diretor do Departamento Administrativo Financeiro”, “Diretor de Comunicação Institucional”, “Diretor do Departamento Legislativo”, “Assessor Jurídico da Presidência”, “Gestor Financeiro” e “Diretor do Departamento de Documentação e Arquivo”, insertas no Anexo I da Lei nº 5.838, de 02 de outubro de 2006, na redação dada pela Lei nº 8.389, de 24 de fevereiro de 2016, do Município de Piracicaba, pelos fundamentos expostos a seguir.

1. DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS

O procedimento que instrui esta petição inicial de ação direta de inconstitucionalidade e, a cujas folhas esta petição se reportará, foi instaurado a partir de representação elaborada pela Promotoria de Justiça da Comarca de Piracicaba, postulando o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade em face de alguns cargos em comissão previstos na estrutura administrativa da Câmara Municipal de Piracicaba.

A Lei nº 5.838, de 02 de outubro de 2006, do Município de Piracicaba, que “Dispõe sobre a reorganização administrativa da Câmara de Vereadores de Piracicaba, de seu Quadro de Pessoal e dá outras providências”, assim dispõe (fls. 37/84):

“(...)

Art. 18 – Ficam criados os cargos em comissão, constantes do Anexo I, que fazem parte integrante desta Lei.

(...)

Posteriormente, a Lei nº 8.389, de 24 de fevereiro de 2016 deu nova redação ao Anexo I da Lei nº 5.838, de 02 de outubro de 2006, nos seguintes termos (fls. 85/92):

(...)

Art. 3º - No quadro de pessoal constante no Anexo I da Lei nº 5.838, de 02 de outubro de 2006 e suas alterações, onde se lê:

ANEXO I
CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO REGIDO PELO ESTATUTO DOS FUNCIONÁRIOS MUNICIPAIS
QUANTIDADEDE CARGOS		DENOMINAÇAO DO CARGO E OU PROMOÇÃO		REFERÊNCIA/GRAU		FORMA DE PROVIMENTO	REQUISITOS LEGAIS PARA PROVIMENTO
CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO – REGIDO PELO ESTATUTO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS MUNICIPAIS
01	Chefe de Gabinete Parlamentar da 1ª Secretaria		6G		Cargo em Comissão de Livre Provimento pela Presidência da Câmara, mediante indicação do 1º Secretário da Câmara			Conhecimentos específicos na Área
01	Chefe de Gabinete Parlamentar da 2ª Secretaria		6G		Cargo em Comissão de Livre Provimento pela Presidência da Câmara, mediante indicação do 2º Secretário da Câmara			Conhecimentos específicos na Área
01	Chefe de Gabinete da Vice-Presidência		6G		Cargo em Comissão de Livre Provimento pela Presidência da Câmara, mediante indicação Vice Presidente			Conhecimentos específicos na Área
19	Chefe de Gabinete Parlamentar		6G		Cargo em Comissão de Livre Provimento pela Presidência da Câmara, mediante indicação de cada um dos Parlamentares que não fazem parte da composição titular da Mesa Diretora da Câmara			Conhecimentos específicos na Área
46	Assessor de Gabinete Parlamentar		4D		Cargo em Comissão de Livre Provimento pela Presidência da Câmara, mediante indicador do Vereador			Conhecimentos específicos na Área
69	Assessor Parlamentar		5G		Cargo em Comissão de Livre provimento pela Presidência da Câmara, mediante indicação do Vereador			Conhecimentos específicos na Área
01	Chefe de Gabinete da Presidência		7K		Cargo em Comissão de Livre Provimento pela Presidência da Câmara			Conhecimentos específicos na Área
01	Diretor Jurídico		7K		Cargo em Comissão de Livre Provimento pela Presidência da Câmara, com carga horária de 40 hs semanais			Curso Superior em Direito e registro na OAB
01	Diretor de Cerimonial		7K		Cargo em Comissão de Livre provimento pela Presidência da Câmara, com carga horária de 40 hs semanais			Conhecimentos específicos na Área
07	Assessor Cerimonial		4G		Livre Provimento pela Presidência da Câmara			Conhecimentos específicos na Área
01	Diretor da TV Câmara		7K		Cargo em Comissão de Livre Provimento pela Presidência da Câmara, com carga horária de 40 hs semanais			Conhecimentos específicos na Área
01	Diretor do departamento Administrativo Financeiro		7K		Cargo em Comissão de Livre Provimento da Câmara, com carga horária de 40 hs semanais			Conhecimentos específicos na Área
01	Diretor de Comunicação Institucional		7K		Cargo em Comissão de Livre Provimento pela Presidência da Câmara, com carga horária de 40 hs semanais			Conhecimentos específicos na Área
01	Diretor do Departamento Legislativo		7K		Cargo em Comissão de Livre Provimento pela Presidência da Câmara, com carga horária de 40 hs semanais			Conhecimentos específicos na Área
01	Assessor Jurídico da Presidência		7B		Cargo em Comissão de Livre Provimento da Câmara			Curso Superior em Direito e registro na OAB
01	Assessor de Assuntos Cívicos		5G		Cargo em Comissão de Livre Provimento pela Presidência da Câmara			Conhecimentos específicos na Área
01	Gestor Financeiro		7B		Cargo em Comissão de Livre Provimento pela Presidência da Câmara			Ensino Médio-Técnico em Contabilidade, com Registro no CRC
01	Diretor do Departamento de Documentação e Arquivo		7K		Cargo em Comissão de Livre pela Presidência da câmara, com carga horária de 40 hs semanais			Conhecimentos específicos na Área

Leia-se:

ANEXO I
CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO REGIDO PELO ESTATUTO DOS FUNCIONÁRIOS MUNICIPAIS
QUANTIDADEDE CARGOS		DENOMINAÇAO DO CARGO E OU PROMOÇÃO		REFERÊNCIA/GRAU		FORMA DE PROVIMENTO	REQUISITOS LEGAIS PARA PROVIMENTO
CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO – REGIDO PELO ESTATUTO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS MUNICIPAIS
01	Chefe de Gabinete Parlamentar da 1ª Secretaria		6G		Cargo em Comissão de Livre Provimento pela Presidência da Câmara, mediante indicação do 1º Secretário da Câmara			Ensino Médio Completo e Conhecimentos Específicos na Área
01	Chefe de Gabinete Parlamentar da 2ª Secretaria		6G		Cargo em Comissão de Livre Provimento pela Presidência da Câmara, mediante indicação do 2º Secretário da Câmara			Ensino Médio completo e Conhecimentos específicos na Área
01	Chefe de Gabinete da Vice-Presidência		6G		Cargo em Comissão de Livre Provimento pela Presidência da Câmara, mediante indicação Vice Presidente			Ensino Médio completo e Conhecimentos específicos na Área
19	Chefe de Gabinete Parlamentar		6G		Cargo em Comissão de Livre Provimento pela Presidência da Câmara, mediante indicação de cada um dos Parlamentares que não fazem parte da composição titular da Mesa Diretora da Câmara			Ensino Médio completo e Conhecimentos específicos na Área
46	Assessor de Gabinete Parlamentar		4D		Cargo em Comissão de Livre Provimento pela Presidência da Câmara, mediante indicador do Vereador			Ensino Fundamental I II completo e Conhecimentos específicos na Área
69	Assessor Parlamentar		5G		Cargo em Comissão de Livre provimento pela Presidência da Câmara, mediante indicação do Vereador			Ensino Fundamental I II completo e Conhecimentos específicos na Área
01	Chefe de Gabinete da Presidência		7K		Cargo em Comissão de Livre Provimento pela Presidência da Câmara			Ensino Médio completo e Conhecimentos específicos na Área
01	Diretor Jurídico		7K		Cargo em Comissão de Livre Provimento pela Presidência da Câmara, com carga horária de 40 hs semanais			Curso Superior em Direito e registro na OAB
01	Diretor de Cerimonial		7K		Cargo em Comissão de Livre provimento pela Presidência da Câmara, com carga horária de 40 hs semanais			Ensino Médio completo e Conhecimentos específicos na Área
07	Assessor Cerimonial		4G		Livre Provimento pela Presidência da Câmara			Ensino Fundamental I II completo e Conhecimentos específicos na Área
01	Diretor da TV Câmara		7K		Cargo em Comissão de Livre Provimento pela Presidência da Câmara, com carga horária de 40 hs semanais			Ensino Médio completo e Conhecimentos específicos na Área
01	Diretor do departamento Administrativo Financeiro		7K		Cargo em Comissão de Livre Provimento da Câmara, com carga horária de 40 hs semanais			Ensino Médio completo e Conhecimentos específicos na Área
01	Diretor de Comunicação Institucional		7K		Cargo em Comissão de Livre Provimento pela Presidência da Câmara, com carga horária de 40 hs semanais			Ensino Médio completo e Conhecimentos específicos na Área
01	Diretor do Departamento Legislativo		7K		Cargo em Comissão de Livre Provimento pela Presidência da Câmara, com carga horária de 40 hs semanais			Ensino Médio completo e Conhecimentos específicos na Área
01	Assessor Jurídico da Presidência		7B		Cargo em Comissão de Livre Provimento pela Presidência da Câmara			Curso Superior em Direito e registro na OAB
01	Gestor Financeiro		7B		Cargo em Comissão de Livre Provimento pela Presidência da Câmara			Ensino Médio-Técnico em Contabilidade, com Registro no CRC
01	Diretor do Departamento de Documentação e Arquivo		7K		Cargo em Comissão de Livre pela Presidência da câmara, com carga horária de 40 hs semanais			Ensino Médio completo e Conhecimentos específicos na Área

(...)”

É notadamente inconstitucional a criação dos cargos de “Chefe de Gabinete Parlamentar da 1ª Secretaria”, “Chefe de Gabinete Parlamentar da 2ª Secretaria”, “Chefe de Gabinete da Vice-Presidência”, “Chefe de Gabinete Parlamentar”, “Assessor de Gabinete Parlamentar”, “Assessor Parlamentar”, “Chefe de Gabinete da Presidência”, “Diretor Jurídico”, “Diretor de Cerimonial”, “Assessor de Cerimonial”, “Diretor da TV Câmara”, “Diretor do Departamento Administrativo Financeiro”, “Diretor de Comunicação Institucional”, “Diretor do Departamento Legislativo”, “Assessor Jurídico da Presidência”, “Gestor Financeiro” e “Diretor do Departamento de Documentação e Arquivo”, insertas no Anexo I da Lei nº 5.838, de 02 de outubro de 2006, na redação dada pela Lei nº 8.389, de 24 de fevereiro de 2016, do Município de Piracicaba, cujas atribuições não foram previstas em lei, mas, sim em Ato da Mesa Diretora da Câmara Municipal.

Isso porque a reserva legal exige lei em sentido formal para disciplina das atribuições de cargo e/ou emprego público, não sendo suficiente a descrição das atividades por meio de Ato da Mesa da Câmara, que se trata de ato normativo subalterno da Mesa da Câmara, cujo valor equivale ao decreto, e não substitui a lei em sentido formal.

Além disso, há no quadro de cargos de provimento em comissão os cargos de “Diretor Jurídico” e “Assessor Jurídico da Presidência”, sendo certo que nos termos dos arts. 30, 98 a 100 da Constituição Estadual as atividades de advocacia pública, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais investidos mediante aprovação em concurso público.

II. O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

Os atos normativos impugnados contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.

As normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“(...)

Artigo 30 - À Procuradoria da Assembléia Legislativa compete exercer a representação judicial, a consultoria e o assessoramento técnico-jurídico do Poder Legislativo.

Parágrafo único - Lei de iniciativa da Mesa da Assembléia Legislativa organizará a Procuradoria da Assembléia Legislativa, observados os princípios e regras pertinentes da Constituição Federal e desta Constituição, disciplinará sua competência e disporá sobre o ingresso na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos.

(...)

Art. 98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.

§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, respeitado o disposto nos arts. 132 e 135 da Constituição Federal.

§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do ‘caput’ deste artigo.

§ 3º - Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.

(...)

Art. 99 - São funções institucionais da Procuradoria Geral do Estado:

I - representar judicial e extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial, exceto as universidades públicas estaduais;

II - exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior;

Art. 100 - A direção superior da Procuradoria-Geral do Estado compete ao Procurador Geral do Estado, responsável pela orientação jurídica e administrativa da instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado e à Corregedoria Geral do Estado, na forma da respectiva lei orgânica.

Parágrafo único - O Procurador Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em comissão, entre os Procuradores que integram a carreira e terá tratamento, prerrogativas e representação de Secretário de Estado, devendo apresentar declaração pública de bens, no ato da posse e de sua exoneração.

(...)

Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preenchem os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

(...)

Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

(...)”

III. DA AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO EM LEI DAS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO PREVISTOS NA ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DA CÂMARA MUNICIPAL DE PIRACIPABA

Cumpre esclarecer que é inconstitucional a criação de cargos de provimento em comissão cujas atribuições sejam de natureza burocrática, ordinária, técnica, operacional e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção, e que devem ser desempenhadas por servidores investidos em cargos de provimento efetivo mediante aprovação em concurso público.

A criação de cargos de provimento em comissão não pode ser desarrazoada, artificial, abusiva ou desproporcional, devendo, nos termos do art. 37, II e V, da Constituição Federal de 1988, e do art. 115, I, II e V, da Constituição Estadual, ater-se às atribuições de assessoramento, chefia e direção para as quais se empenhe relação de confiança, sendo vedada para o exercício de funções técnicas ou profissionais, às quais é reservado o provimento efetivo precedido de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, como apanágio da moralidade, da impessoalidade e da eficiência.

Não é lícito à lei declarar a liberdade de provimento de qualquer cargo público, mas somente daqueles que demandem relação de confiança, devido ao exercício de atribuições de natureza política de assessoramento, chefia e direção.

É dizer: os cargos de provimento em comissão devem ser restritos às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja presente a necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de diretrizes político-governamentais. Não se coaduna com a criação de cargos desse jaez – cuja qualificação é matéria da reserva legal absoluta – atribuições profissionais, operacionais, burocráticas, técnicas, administrativas, rotineiras.

Destarte, é absolutamente imprescindível que a lei descreva as efetivas atribuições dos cargos de provimento em comissão, para se aquilatar se realmente se amoldam às funções de assessoramento, chefia e direção.

Ademais, referida exigência se amolda ao próprio princípio da legalidade, o qual se desdobra na reserva legal, a exigir lei em sentido formal para criação e disciplina de cargos públicos, como adverte a doutrina, verbis:

“(...) somente a lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competências, direitos e deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X, da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, b. Esse dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público, por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor público’. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

Com efeito, o princípio da legalidade impõe lei em sentido formal para criação e disciplina de cargo público, compreendido este como o conjunto de atribuições e responsabilidades cometidas a um servidor, criado por lei, em número certo, com denominação própria, sujeito à remuneração e à subordinação hierárquica, para o exercício de uma função pública específica (cf. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 16 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012- p. 298).

Desse modo, ponto elementar relacionado à criação de cargos públicos é a exigência de que lei específica – no sentido de reserva legal ou de lei em sentido formal, como ato normativo produzido pelo Poder Legislativo, mediante o competente e respectivo processo - descreva as correlatas atribuições.

Somente a partir da descrição precisa das atribuições do cargo público será possível, a bem do funcionamento administrativo e dos direitos dos administrativos, averiguar-se a completa licitude do exercício das funções públicas pelo agente público.

Trata-se de exigência relativa à competência do agente público para a prática de atos em nome da Administração Pública e, em especial, daqueles que tangenciam os direitos dos administrados, e que, ainda, permite a aferição da legitimidade da forma de investidura no cargo público - a qual deve ser guiada pela legalidade, moralidade, impessoalidade e razoabilidade.

Destaque-se que o Ato da Mesa da Câmara não se reveste das formalidades necessárias e não se equipara a Resolução, na forma do art. 59 da Constituição Federal e do art. 21 da Constituição Estadual, não se mostrando suficiente para o atendimento da reserva legal.

A reserva legal exige lei em sentido formal para disciplina das atribuições de cargo e/ou emprego público, não sendo suficiente a descrição das atividades por meio de Ato da Mesa da Câmara, que se trata de ato normativo subalterno da Mesa da Câmara, cujo valor equivale ao decreto, e não substitui a lei em sentido formal.

Neste sentido, em caso análogo a este, pronunciou esse E. Tribunal de Justiça:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COMPLEMENTAR N. 789, DE 28 DE 28 DE DEZEMBRO DE 2012 E ATO N. 04/2014 DA MESA DA CÂMARA DO MUNICÍPIO DE SANTOS. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO, DE LIVRE PROVIMENTO, SEM CARACTERÍSTICAS DE ASSESSORAMENTO, CHEFIA E DIREÇÃO. AFRONTA AO ART. 115, I, II E V DA CARTA BANDEIRANTE. DESCRIÇÃO DOS CARGOS DELEGADA A ATO DA MESA. INADMISSIBILIDADE. EXIGÊNCIA DE LEI EM SENTIDO FORMAL PARA A DEFINIÇÃO DOS CARGOS EM COMISSÃO. VIOLAÇÃO DA RESERVA LEGAL. PRECEDENTES. AÇÃO PROCEDENTE, COM MODULAÇÃO” (ADI nº 2111917-34.2016.8.26.0000, Rel. Des. Xavier de Aquino, j. 21 de setembro de 2016).

Desta forma, é de rigor a declaração de inconstitucionalidade das expressões impugnadas ante a ausência da descrição das atribuições dos cargos de provimento comissionado em lei em sentido formal, cuja omissão não pode ser suprida pelo Ato da Mesa nº 06/13 (fls. 93/104).

IV. DOS CARGOS DE DIRETOR JURÍDICO E DO ASSESSOR JURÍDICO DA PRESIDÊNCIA

A Câmara Municipal de Piracicaba prevê dentro de seu quadro de servidores comissionados, os cargos de “Diretor Jurídico” e o “Assessor Jurídico da Presidência”.

Todavia, as atividades de advocacia pública, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais investidos mediante aprovação em concurso público.

É o que se infere dos arts. 30, 98 a 100 da Constituição Estadual que se reportam ao modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual.

Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes, o que é reverberado pela jurisprudência:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Cargo de Assessor Jurídico da Câmara Municipal de Novo Horizonte. Cargo em comissão. Hipótese de que não configura função de chefia, assessoramento e direção. Função técnica. Atividade de advocacia pública. Inobservância aos arts. 98 a 100, 111, 115, incisos I, II e V, e 144, todos da Constituição Estadual. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Órgão Especial do Tribunal de Justiça. Ação procedente.” (TJSP, ADI nº 2114733-23.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Márcio Bartoli, julgada em 9 de dezembro de 2015, v.u)

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI COMPLEMENTAR Nº 913, DE 13 DE DEZEMBRO DE 2011, QUE DISPÕE SOBRE A REGORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA DA CÂMARA MUNICIPAL E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS – CARGO DE ‘ASSESSOR TÉCNICO JURÍDICO’, CONSTANTE DOS ANEXOS I, X E XIII DA REFERIDA LEI COMPLEMENTAR - FORMA DE PROVIMENTO EM COMISSÃO – NÃO CORRESPONDÊNCIA A FUNÇÕES DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO, DESTINANDO-SE AO DESEMPENHO DE ATIVIDADES TÉCNICAS OU PROFISSIONAIS, QUE DISPENSAM, PARA SEU REGULAR DESEMPENHO, RELAÇÃO ESPECIAL DE CONFIANÇA – HIPÓTESE, ADEMAIS, EM QUE SE ATRIBUEM FUNÇÕES PRÓPRIAS DA ADVOCACIA PÚBLICA – FORMA DE INGRESSO QUE DEVE RESPEITAR O SISTEMA DE MÉRITO – PRECEDENTES DESTE ÓRGÃO ESPECIAL – VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 30, 98 A 100, 111, 115, INCISOS II E V, E 144 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO – MODULAÇÃO DOS EFEITOS (120 DIAS DESTE JULGAMENTO) – AÇÃO JULGADA PROCEDENTE”. (TJ/SP, ADI nº 2022690-67.2015.8.26.0000, Rel. Des. Francisco Casconi, julgado em 15/06/2015)

Por força dos art. 98 a 100 da Constituição Estadual, referidos cargos só podem ser preenchidos por servidor titular de cargo de provimento efetivo da carreira de Procuradores.

V. DO PEDIDO LIMINAR

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais da Câmara Municipal de Piracicaba apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se ilegítima investidura em empregos públicos e a consequente oneração financeira do erário.

Está claramente demonstrado não haver lei dispondo a respeito das atribuições dos cargos de provimento em comissão de “Chefe de Gabinete Parlamentar da 1ª Secretaria”, “Chefe de Gabinete Parlamentar da 2ª Secretaria”, “Chefe de Gabinete da Vice-Presidência”, “Chefe de Gabinete Parlamentar”, “Assessor de Gabinete Parlamentar”, “Assessor Parlamentar”, “Chefe de Gabinete da Presidência”, “Diretor Jurídico”, “Diretor de Cerimonial”, “Assessor de Cerimonial”, “Diretor da TV Câmara”, “Diretor do Departamento Administrativo Financeiro”, “Diretor de Comunicação Institucional”, “Diretor do Departamento Legislativo”, “Assessor Jurídico da Presidência”, “Gestor Financeiro” e “Diretor do Departamento de Documentação e Arquivo”, insertos no Anexo I da Lei nº 5.838, de 02 de outubro de 2006, na redação dada pela Lei nº 8.389, de 24 de fevereiro de 2016, do Município de Piracicaba.

Além disso, há no quadro de cargos de provimento em comissão o “Diretor Jurídico” e o “Assessor Jurídico da Presidência”, sendo certo que nos termos dos arts. 30, 98 a 100 da Constituição Estadual, as atividades de advocacia pública, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais investidos mediante aprovação em concurso público.

O perigo da demora decorre, especialmente, da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e da eficácia da disposição normativa questionada, subsistirá a sua aplicação. Serão realizadas despesas que, dificilmente, poderão ser revertidas aos cofres públicos na hipótese provável de procedência da ação direta.

Basta lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos nomeados para ocuparem tais cargos, certamente, não serão revertidos ao erário, pela argumentação usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da prestação e da efetiva prestação dos serviços.

A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de inconstitucionalidade.

Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.

Assim, a imediata suspensão da eficácia das normas impugnadas evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.

De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.

Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).

À luz deste perfil, requer a concessão de liminar para a suspensão da eficácia dos dispositivos ora impugnados.

VI. DO PEDIDO PRINCIPAL

Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que, ao final, seja ela julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade das expressões “Chefe de Gabinete Parlamentar da 1ª Secretaria”, “Chefe de Gabinete Parlamentar da 2ª Secretaria”, “Chefe de Gabinete da Vice-Presidência”, “Chefe de Gabinete Parlamentar”, “Assessor de Gabinete Parlamentar”, “Assessor Parlamentar”, “Chefe de Gabinete da Presidência”, “Diretor Jurídico”, “Diretor de Cerimonial”, “Assessor de Cerimonial”, “Diretor da TV Câmara”, “Diretor do Departamento Administrativo Financeiro”, “Diretor de Comunicação Institucional”, “Diretor do Departamento Legislativo”, “Assessor Jurídico da Presidência”, “Gestor Financeiro” e “Diretor do Departamento de Documentação e Arquivo”, insertas no Anexo I da Lei nº 5.838, de 02 de outubro de 2006, na redação dada pela Lei nº 8.389, de 24 de fevereiro de 2016, do Município de Piracicaba.

Requer-se, ainda, que sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Piracicaba, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre os atos normativos impugnados.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

Termos em que,

Aguarda-se deferimento.

São Paulo, 30 de junho 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

blo/mi

Protocolado n. 144.373/2016

Interessado: Dr. João Carlos de Azevedo Camargo – 8º Promotor de Justiça da Comarca de Piracicaba

1. Promova-se a distribuição de ação direta de inconstitucionalidade, instruída com o protocolado incluso, em face das expressões “Chefe de Gabinete Parlamentar da 1ª Secretaria”, “Chefe de Gabinete Parlamentar da 2ª Secretaria”, “Chefe de Gabinete da Vice-Presidência”, “Chefe de Gabinete Parlamentar”, “Assessor de Gabinete Parlamentar”, “Assessor Parlamentar”, “Chefe de Gabinete da Presidência”, “Diretor Jurídico”, “Diretor de Cerimonial”, “Assessor de Cerimonial”, “Diretor da TV Câmara”, “Diretor do Departamento Administrativo Financeiro”, “Diretor de Comunicação Institucional”, “Diretor do Departamento Legislativo”, “Assessor Jurídico da Presidência”, “Gestor Financeiro” e “Diretor do Departamento de Documentação e Arquivo”, insertas no Anexo I da Lei nº 5.838, de 02 de outubro de 2006, na redação dada pela Lei nº 8.389, de 24 de fevereiro de 2016, do Município de Piracicaba,, junto ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Comunique-se a propositura da ação ao interessado.

3. Cumpra-se.

São Paulo, 30 de junho de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

blo/mi