EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 164.861/16

Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. Alíneas “b” e “c” do parágrafo único do art. 106 e inciso III do art. 146 da Lei Orgânica do Município de Salesópolis. Contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público. Ausência de excepcionalidade. Ausência de prazo máximo de duração. 1. A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público só se legitima se a lei municipal explicitar o caráter excepcional da hipótese de cabimento. A descrição de hipóteses genéricas e que não denotam excepcionalidade burla o sistema de mérito, sendo incompatível com os princípios da isonomia, moralidade, impessoalidade e eficiência. Violação aos arts. 111 e 115, inciso X, da CE/89, que reproduzem o art. 37, “caput” e inciso IX, da CF/88. 2. Tampouco é razoável a ausência de estabelecimento de prazo máximo de duração de contratos temporários, os quais têm a possibilidade de ultrapassar o limite de um ano (inciso III do art. 146 da Lei Orgânica do Município de Salesópolis).

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 164.861/2016), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face das alíneas “b” e “c” do parágrafo único do art. 106 e do inciso III do art. 146 da Lei Orgânica do Município de Salesópolis, pelos fundamentos expostos a seguir:

1. DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO.

A Lei Orgânica do Município de Salesópolis, ao tratar sobre a exceção à regra do concurso público em âmbito local, assim dispõe (fls. 22/23):

“(...)

Art. 106 - O ingresso no serviço público municipal, para exercício de cargos, empregos ou funções, da administração direta, indireta, fundacional ou autárquica, depende de prévia aprovação, válida por dois anos, em concurso público de provas e títulos.

Parágrafo único - Excluem-se da obrigatoriedade de que trata este artigo:

a) provimento de cargos em comissão;

b) a contratação, por improrrogável prazo de 06 (seis) meses, de pessoal absolutamente necessário para atender à temporária necessidade de serviços urgentes;

c) a contratação de Professores, Vice-Diretores e Coordenadores Pedagógicos de EMEF (Escola Municipal de Ensino Fundamental), EMEI (Escola Municipal de Educação Infantil), EJA (Ensino de Jovens e adultos) e EPNE (Ensino para Portadores de Necessidades Especiais), até o último dia letivo do ano da contratação, para atender às necessidades didático-pedagógicas.

(...)

Art. 146 - A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da Administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, só poderão ser efetivadas:

I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesas de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;

II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista;

III - em caso de calamidade pública, em caráter temporário, cessando o contrato com a eliminação da causa que motivou a demissão.

(...)”. (sic)

Os dispositivos legais em destaque são verticalmente incompatíveis com nosso ordenamento constitucional, como será demonstrado a seguir.

2. O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade.

As alíneas “b” e “c” do parágrafo único do art. 106 e o inciso III do art. 146 da Lei Orgânica Municipal de Salesópolis contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Os preceitos da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144, que assim estabelece:

“Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.

O art. 144 da Constituição Estadual, que determina a observância na esfera municipal, além das regras da Constituição Estadual, dos princípios da Constituição Federal, é denominado “norma estadual de caráter remissivo, na medida em que, para a disciplina dos limites da autonomia municipal, remete para as disposições constantes da Constituição Federal”, como averbou o Supremo Tribunal Federal ao credenciar o controle concentrado de constitucionalidade de lei municipal por esse ângulo (STF, Rcl 10.406-GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, 31-08-2010, DJe 06-09-2010; STF, Rcl 10.500-SP, Rel. Min. Celso de Mello, 18-10-2010, DJe 26-10-2010).

Daí decorre a possibilidade de contraste da lei local com o art. 144 da Constituição Estadual, por sua remissão à Constituição Federal e a seu art. 37, IX, se a tanto não bastasse como parâmetro, nesta ação, o art. 115, II e X, da Constituição Estadual.

A autonomia municipal é condicionada pelo art. 29 da Constituição da República. O preceito estabelece que a Lei Orgânica Municipal e sua legislação devem observância ao disposto na Constituição Federal e na respectiva Constituição Estadual, sendo reproduzido pelo art. 144 da Constituição do Estado.

Eventual ressalva à aplicabilidade das Constituições federal e estadual só teria, ad argumentandum tantum, espaço naquilo que a própria Constituição da República reservou como privativo do Município, não podendo alcançar matéria não inserida nessa reserva nem em assunto sujeito aos parâmetros limitadores da auto-organização municipal ou aqueles que contêm remissão expressa ao direito estadual.

Os preceitos normativos em questão são incompatíveis com os seguintes artigos da Constituição Estadual:

“Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

X - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.

3. DA FUNDAMENTAÇÃO.

3.1. Contratação por tempo determinado fora das hipóteses de excepcionalidade, interesse público e temporariedade.

Inspirado pelos princípios de impessoalidade e de moralidade referidos no art. 111 da Constituição Estadual (que reproduz o art. 37, caput, da Constituição Federal), o art. 115, X, da Constituição do Estado (que reproduz o art. 37, IX, da Constituição da República) fixa a necessidade de a lei de cada ente federado estabelecer os casos de contratação por tempo determinado, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público.

Sendo assim e segundo José dos Santos Carvalho Filho, há três elementos que configuram pressupostos na contratação temporária: 1) a determinabilidade temporal; 2) a temporariedade da função; 3) a excepcionalidade do interesse público (Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, 9. ed., pp. 478-479).

A obra legislativa não poderá olvidar a determinação do prazo e a temporariedade da contratação e nem lhe será lícito inscrever como hipótese de seu cabimento qualquer necessidade administrativa senão aquela que for predicada na excepcionalidade do interesse público.

Todavia, a Lei Orgânica Municipal de Salesópolis, em suas alíneas “b” e “c” do parágrafo único do art. 106 e no inciso III do art. 146, contempla hipóteses de contratações por tempo determinado sem respaldo nos parâmetros delineados pela Constituição Federal.

Com efeito, a literatura esclarece que:

“(...) empregando o termo excepcional para caracterizar o interesse público do Estado, a Constituição deixou claro que situações administrativas comuns não podem ensejar o chamamento desses servidores. Portanto, pode dizer-se que a excepcionalidade do interesse público corresponde à excepcionalidade do próprio regime especial” (José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, 9. ed., pp. 478-479).

“trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em situações incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos) (...) situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, ‘necessidade temporária’), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar” (Celso Antonio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2009, 20. ed., pp. 281-282).

Pois bem.

o atendimento dos serviços colocados à disposição da população, tais como os relacionados à educação - hipótese abarcada na alínea “c” do parágrafo único do art. 106 da Lei Orgânica Municipal de Salesópolis, a qual previu a possibilidade de contratação sem concurso de Professores, Vice-Diretores e Coordenadores Pedagógicos - não constitui situação temporária e de excepcional interesse público de sorte a autorizar referida modalidade de contratação.

Tal pressuposto não espelha extraordinariedade, imprevisibilidade e urgência que fundamentam a legitimidade da admissão temporária de pessoal no serviço público, na medida em que traduz situação da rotina administrativa e cuja execução compete, de ordinário, a servidores públicos titulares de cargos de provimento efetivo.

Não é somente a temporariedade de uma atividade que justifica a contratação por tempo determinado, pois ela pode ser desempenhada por recursos humanos constantes do quadro de pessoal permanente.

Ademais, os dispositivos aqui impugnados padecem de generalidade manifesta.

A abertura de suas cláusulas (como “pessoal absolutamente necessário” e “necessidade de serviços urgentes” constantes da alínea “b” do parágrafo único do art. 106, bem ainda “necessidades didático-pedagógicas” prevista na alínea “c” do parágrafo único do art. 106, da Lei Orgânica Municipal de Salesópolis) e da expressão “em caso de calamidade pública, em caráter temporário, cessando o contrato com a eliminação da causa que motivou a demissão” presente no inciso III do art. 146, do referido ato normativo, permite todo e qualquer preenchimento, o que não se coaduna com o disposto no art. 115, X, da Constituição Estadual, porquanto também acaba por delegar ao Administrador a tarefa – específica do legislador – de definir em concreto as situações que legitimam a contratação temporária.

Também nesse sentido:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. C.F., art. 37, IX. Lei 9.198/90 e Lei 10.827/94, do Estado do Paraná. (...) III. - A lei referida no inciso IX do art. 37, C.F., deverá estabelecer os casos de contratação temporária. No caso, as leis impugnadas instituem hipóteses abrangentes e genéricas de contratação temporária, não especificando a contingência fática que evidenciaria a situação de emergência, atribuindo ao chefe do Poder interessado na contratação estabelecer os casos de contratação: inconstitucionalidade. IV. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente” (RTJ 192/884).

Por outras palavras, os citados dispositivos da lei local autorizam a contratação temporária para a prestação de serviços públicos que tipicamente incumbem à Administração Pública, não configurando situação capaz de legitimar a contratação por tempo determinado.

É necessário ressaltar que a posição aqui sustentada encontra esteio em julgados desse E. Tribunal de Justiça, nos seguintes termos:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Art. 2º, incisos III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X e parágrafo único; art. 3º, caput e art. 4º e incisos, da Lei nº 3.155, de 03 de dezembro de 2014, de Itaquaquecetuba, Contratação, por tempo determinado, para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público. Natureza dos serviços a prestar. Inadmissível quando não se apresentam imprevisíveis ou extraordinários. Prazo máximo de contratação razoável. Próximo do admitido em precedentes do STF. Inconstitucionalidade (art. 111 e art. 115, II e X, CE). Modulação. (art. 27 da Lei nº 9.868/99). Procedente, em parte, a ação, com modulação”. (TJSP, ADI nº 2210.892-28.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Evaristo dos Santos, julgado em 27 de janeiro de 2016, v.u)

“Ação Direta de Inconstitucionalidade. Incisos III e VII do art. 2º, e do artigo 3º e §1º (redação dada pelas Leis 2.279/14 e 2.245/13), ambos da Lei 1.027, de 10 de março de 1995, do Município de São Sebastião. Contratação temporária para ‘campanhas de saúde pública’ e ‘de menores aprendizes’. Inconstitucionalidade. Inexistência de situação de necessidade temporária de excepcional interesse público. Inconstitucionalidade, ainda, da autorização para contratação por lapso temporal superior a 12 (doze) meses. Ação procedente, com efeitos a partir de 120 dias da data do julgamento”. (TJSP, ADI nº 2128333-14.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Borelli Thomaz, julgado em 09 de dezembro de 2015, v.u)

Por fim, consigne-se que o tema foi objeto de Repercussão Geral no Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 658.026-MG (Tema nº 612), oportunidade em que se estabeleceu que “nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração”.

A ementa do julgamento tem o seguinte conteúdo:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da Constituição do Estado de Minas Gerais que repete texto da Constituição Federal. Recurso processado pela Corte Suprema, que dele conheceu. Contratação temporária por tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público. Previsão em lei municipal de atividades ordinárias e regulares. Definição dos conteúdos jurídicos do art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal. Descumprimento dos requisitos constitucionais. Recurso provido. Declarada a inconstitucionalidade da norma municipal. Modulação dos efeitos.

1. O assunto corresponde ao Tema nº 612 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e trata, “à luz dos incisos II e IX do art. 37 da Constituição Federal, da constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos”.

2. Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF). As regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas na Constituição Federal e devem ser interpretadas restritivamente.

3. O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.

4. É inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não respeitou a Constituição Federal. A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência. Deve-se, como em outras hipóteses de reconhecimento da existência do vício da inconstitucionalidade, proceder à correção da norma, a fim de atender ao que dispõe a Constituição Federal.” (REX n. 658.026-MG, Rel. Min. Dias Toffoli, dje 31/10/2014).

Desse modo, necessária a declaração de inconstitucionalidade das mencionadas hipóteses de contratação temporária.

3.2. Prazo de duração das contratações.

O inciso III do art. 146 da Lei Orgânica Municipal de Salesópolis deixou de fixar prazo máximo para a duração das contratações temporárias decorrentes de calamidade pública.

Entretanto, a omissão na determinação do prazo máximo de contratação temporária não ostenta qualquer razoabilidade, e denota, ademais, nítida intenção de subversão à regra da investidura permanente e efetiva em cargo ou emprego públicos mediante aprovação em prévio concurso público.

Ora, a lei de regência da contratação temporária deve conter a fixação do período necessário de vigência e eficácia da contratação, que deve ser o mais curto possível (Odete Medauar. Direito Administrativo Moderno, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, 11. ed., p. 270). A omissão quanto ao estabelecimento de limite máximo é logicamente oposta à ideia de transitoriedade, excepcionalidade e brevidade temporal que caracterizam e autorizam a contratação temporária.

A Suprema Corte deliberou, a propósito, que é razoável prazo de 12 (doze) meses:

“7) A realização de contratação temporária pela Administração Pública nem sempre é ofensiva à salutar exigência constitucional do concurso público, máxime porque ela poderá ocorrer em hipóteses em que não há qualquer vacância de cargo efetivo e com o escopo, verbi gratia, de atendimento de necessidades temporárias até que o ocupante do cargo efetivo a ele retorne. Contudo, a contratação destinada a suprir uma necessidade temporária que exsurge da vacância do cargo efetivo há de durar apenas o tempo necessário para a realização do próximo concurso público, ressoando como razoável o prazo de 12 meses” (STF, ADI 3.649-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, 28-05-2014, m.v., DJe 30-10-2014 – g.n.).

No mesmo sentido, o Tribunal Paulista:

Admitir a omissão quanto à duração máxima dos contratos, possibilitando, pois, que seja excedido o período de 1 ano supramencionado, foge da excepcionalidade exigida pelo constituinte, notadamente por se tratar de situação fática contingencial e imediata, e não de efeitos prolongados.

Seria inimaginável uma hipótese de calamidade pública com duração de mais de um ano, por exemplo.

Com efeito, não se poder olvidar que o município conta com seu quadro de cargos efetivos para atender às demandas que sobrevierem e, além do mais, um ano é período suficiente para a conclusão de concurso público a fim de prover novos cargos.

Também por tais argumentos, requer-se o reconhecimento da inconstitucionalidade do inciso III do art. 146 da Lei Orgânica Municipal de Salesópolis.

4. DO PEDIDO

Face ao exposto, requer o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade das alíneas “b” e “c” do parágrafo único do art. 106 e do inciso III do art. 146 da Lei Orgânica do Município de Salesópolis.

Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Salesópolis, bem como posteriormente citado o douto Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os dispositivos normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 30 de junho de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

pss/mjap

Protocolado nº 164.861/16

Interessado: Município de Salesópolis

Objeto: representação para controle de constitucionalidade dos dispositivos que regulamentam hipóteses de contratação temporária previstos na Lei Orgânica Municipal de Salesópolis

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade em face das alíneas “b” e “c” do parágrafo único do art. 106 e do inciso III do art. 146 da Lei Orgânica do Município de Salesópolis

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 30 de junho de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

pss/mjap