Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Protocolado
n. 164.541/2016
Constitucional.
Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 17 e parágrafos da
Lei Complementar nº 3.705, de 02 de janeiro de 2013, do Município de José
Bonifácio. Adicional de Função. violação aos princípios da legalidade,
moralidade, impessoalidade, razoabilidade. 1. A concessão de adicional de função
a servidores públicos, sem critérios objetivos determinados, viola os
princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, razoabilidade, interesse
público. 2. Fixação do quantum do adicional, cujo percentual é
livre e subjetivamente escolhido, possibilitando escolha aleatória, subjetiva,
pessoal e diferenciada, agravada com ofensa à legalidade, à moralidade, à
impessoalidade e ao interesse público. 3.
Impossibilidade de invocação do princípio da irredutibilidade dos
vencimentos dos servidores públicos ou do direito adquirido, os quais não
socorrem a percepção de verbas contrárias aos princípios constitucionais da
legalidade, moralidade e razoabilidade. 4.
Violação ao princípio da moralidade pela
instituição de adicional por desvio de função, remunerando o servidor pelo
exercício de atribuição que não é sua. 5. Constituição Estadual: artigos 111 e 128.
O Procurador-Geral de Justiça do
Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art.
116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei
Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto
nos arts. 125, § 2º, e 129, IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts.
74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas
informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse
Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE, com pedido liminar, em face do art. 17 e
parágrafos, da Lei Complementar nº 3.705, de 02 de janeiro de 2013, do
Município de José Bonifácio, pelos fundamentos a seguir expostos:
I
– OS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS
A Lei Complementar nº
3.705, de 02 de janeiro de 2013, do Município de José Bonifácio, assim prevê em
seu art. 17:
“(...)
Art. 17 – Fica criado o adicional de função, devido ao servidor da Câmara Municipal que venha a exercer outras atividades, além das atribuições do emprego do qual seja titular.
Parágrafo Primeiro. O adicional criado por este artigo será fixado e concedido por Portaria, do qual deverá constar a nova atividade a ser exercida em acréscimo, em valor não excedente a 40% (quarenta por cento) do salário base do servidor.
Parágrafo segundo. O adicional de função tem natureza transitória e não se incorpora à remuneração do servidor.
(...)”
II
– O PARÂMETRO DA FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE
O ato normativo impugnado do Município de José Bonifácio contraria frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.
Ainda, referido dispositivo municipal é incompatível com os seguintes preceitos da Constituição Estadual, aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144, e que assim estabelecem:
“Art. 111. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
(...)
Art. 128 – As vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço.
(...)
Art. 144 – Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.
As vantagens pecuniárias são acréscimos permanentes ou efêmeros ao vencimento dos servidores públicos, compreendendo adicionais e gratificações.
Enquanto o adicional significa recompensa ao tempo de serviço (ex facto temporis) ou retribuição pelo desempenho de atribuições especiais ou condições inerentes ao cargo (ex facto officii), a gratificação constitui recompensa pelo desempenho de serviços comuns em condições anormais ou adversas (condições diferenciadas do desempenho da atividade – propter laborem) ou retribuição em face de condições pessoais ou situações onerosas do servidor (propter personam) [Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., p. 449; Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 233; Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 3ª ed., p. 760].
Se tradicional ensinança assinala que “o que caracteriza o adicional e o distingue da gratificação é o ser aquele uma recompensa ao tempo do serviço do servidor, ou uma retribuição pelo desempenho de funções especiais que refogem da rotina burocrática, e esta, uma compensação por serviços comuns executados em condições anormais para o servidor, ou uma ajuda pessoal em face de certas situações que agravam o orçamento do servidor” (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., p. 452), agrega-se a partir de uma distinção mais aprofundada que “a gratificação é uma vantagem relacionada a circunstâncias subjetivas do servidor, enquanto o adicional se vincula a circunstâncias objetivas. (...) dois servidores que desempenhem um mesmo cargo farão jus a adicionais idênticos. Já as gratificações serão a eles concedidas em vista das características individuais de cada um. No entanto, é evidente que tais gratificações se sujeitam ao princípio da isonomia, de modo a que dois servidores que apresentem idênticas circunstâncias objetivas farão jus a benefícios iguais” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 3ª ed., p. 761).
Ou seja, os adicionais são compensatórios dos encargos decorrentes de funções especiais apartadas da atividade administrativa ordinária e as gratificações dos riscos ou ônus de serviços comuns realizados em condições extraordinárias. Com efeito, “se o adicional de função (ex facto officii) tem em mira a retribuição de uma função especial exercida em condições comuns, a gratificação de serviço (propter laborem) colima a retribuição do serviço comum prestado em condições especiais” (Wallace Paiva Martins Junior. Remuneração dos agentes públicos, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 85).
Ademais, oportuno admoestar que “as vantagens pecuniárias, sejam adicionais, sejam gratificações, não são meios para majorar a remuneração dos servidores, nem são meras liberalidades da Administração Pública. São acréscimos remuneratórios que se justificam nos fatos e situações de interesse da Administração Pública” (Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 233).
Os adicionais são devidos em razão do tempo de serviço (adicionais de vencimento ou por tempo de serviço) ou do exercício de cargo (condições inerentes ao cargo) que exige conhecimentos especializados ou regime especial de trabalho (adicionais de função) como melhora de retribuição. O adicional de função (ex facto officii) repousa no trabalho que está sendo feito (pro labore faciendo), razão pela qual cessado seu motivo, elide-se o respectivo pagamento, e compreende as seguintes espécies: “de tempo integral (regime em que o servidor fica inteiramente à disposição da pessoa a que se liga e proibido de exercer qualquer outra atividade pública ou privada), de dedicação plena (regime em que o servidor desempenha suas atribuições exclusivamente à pessoa pública a que se vincula, sem estar impedido de desempenhar outras em entidade pública ou privada, diversas das que desempenha para a pessoa pública em regime de dedicação plena) e de nível universitário (desempenho de atribuições que exige um conhecimento especializado, só alcançado pelos detentores de títulos universitários)” (Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., pp. 230-231).
As gratificações são precária e contingentemente instituídas para o desempenho de serviços comuns em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade (gratificações de serviço) ou a título de ajuda em face de certos encargos pessoais (gratificações pessoais). A gratificação de serviço é propter laborem e “é outorgada ao servidor a título de recompensa pelos ônus decorrentes do desempenho de serviços comuns em condições incomuns de segurança ou salubridade, ou concedida para compensar despesas extraordinárias realizadas no desempenho de serviços normais prestados em condições anormais” (Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 232), albergando, por exemplo, situações como risco de vida ou saúde, serviços extraordinários (prestação fora da jornada de trabalho), local de exercício ou da prestação do serviço, razão do trabalho (bancas, comissões).
É assaz relevante destacar que “o que caracteriza essa
modalidade de gratificação é sua vinculação a um serviço comum, executado em
condições excepcionais para o funcionário, ou a uma situação normal do serviço
mas que acarreta despesas extraordinárias para o servidor”, razão pela qual
“essas gratificações só devem ser percebidas enquanto o servidor está prestando
o serviço que as enseja, porque são retribuições pecuniárias pro labore
faciendo e propter laborem. Cessado o trabalho que lhes dá causa ou
desaparecidos os motivos excepcionais e transitórios que as justificam,
extingue-se a razão de seu pagamento” (Hely Lopes Meirelles. Direito
Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., pp. 457-458).
Patente a inconstitucionalidade do art. 17 e parágrafos, da Lei Complementar nº 3.705, de 02 de janeiro de 2013, do Município de José Bonifácio, que prevê um adicional de função ao servidor da Câmara Municipal que venha a exercer outras atividades, além das atribuições do emprego do qual seja titular, em valor não excedente a 40% (quarenta por cento) do salário base do servidor.
Qualquer que seja a fonte doutrinária adotada, entretanto, para o estudo da matéria, é possível chegar-se à percepção de que se não há uma razão peculiar, que vá além do simples exercício da própria função inerente ao cargo, não se justifica a instituição, por lei, de vantagem pessoal na forma de adicional ou gratificação.
Isso equivale, na prática, à fixação de benefício sem indicação de fundamento, e contraria, ademais, o disposto no art. 128 da Constituição do Estado, pelo qual “as vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço”, bem como os princípios da razoabilidade e da moralidade, previstos no art. 111 da Constituição Paulista.
Além disso, a previsão deveria estar acompanhada de critérios objetivos para a concessão do adicional. No caso, porém, não foram estabelecidos mínimos critérios, recaindo ao chefe do Legislativo, de forma subjetiva, a escolha dos sevidores.
Desta forma, valendo-se de atividades extraordinárias desacompanhadas de critério objetivo adequado, ou por critérios sigilosos ou subjetivos, expõem a Administração Pública a tratamentos desigualitários, imorais, desarrazoados, e, sobretudo, distantes do interesse público primário.
Ademais, referido dispositivo, sem estabelecer qualquer critério objetivo para a concessão de vantagem, deixou exclusivamente ao talante do presidente da Câmara a escolha do servidor beneficiado e a fixação do patamar do adicional, em até 40% da remuneração do servidor.
A ausência de qualquer critério que pudesse nortear e justificar o pagamento do adicional de função, viola, assim, os princípios da moralidade, impessoalidade, razoabilidade (art. 111 da CE/89), não atendendo ao interesse público e exigências do serviço (art. 128 da CE/89).
Em torno do tema, o Supremo Tribunal Federal prestigia a prevalência da reserva legal na remuneração dos servidores públicos e sua indelegabilidade:
“O tema concernente à disciplina jurídica da remuneração funcional submete-se ao postulado constitucional da reserva absoluta de lei, vedando-se, em conseqüência, a intervenção de outros atos estatais revestidos de menor positividade jurídica, emanados de fontes normativas que se revelem estranhas, quanto à sua origem institucional, ao âmbito de atuação do Poder Legislativo, notadamente quando se tratar de imposições restritivas ou de fixação de limitações quantitativas ao estipêndio devido aos agentes públicos em geral. - O princípio constitucional da reserva de lei formal traduz limitação ao exercício das atividades administrativas e jurisdicionais do Estado. A reserva de lei - analisada sob tal perspectiva - constitui postulado revestido de função excludente, de caráter negativo, pois veda, nas matérias a ela sujeitas, quaisquer intervenções normativas, a título primário, de órgãos estatais não-legislativos. Essa cláusula constitucional, por sua vez, projeta-se em uma dimensão positiva, eis que a sua incidência reforça o princípio, que, fundado na autoridade da Constituição, impõe, à administração e à jurisdição, a necessária submissão aos comandos estatais emanados, exclusivamente, do legislador. Não cabe, ao Poder Executivo, em tema regido pelo postulado da reserva de lei, atuar na anômala (e inconstitucional) condição de legislador, para, em assim agindo, proceder à imposição de seus próprios critérios, afastando, desse modo, os fatores que, no âmbito de nosso sistema constitucional, só podem ser legitimamente definidos pelo Parlamento. É que, se tal fosse possível, o Poder Executivo passaria a desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha (a de legislador), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competência que não lhe pertence, com evidente transgressão ao princípio constitucional da separação de poderes” (STF, ADI-MC 2.075-RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 07-02-2001, v.u., DJ 27-06-2003, p. 28).
“Em tema de remuneração dos servidores públicos, estabelece a Constituição o princípio da reserva de lei. É dizer, em tema de remuneração dos servidores públicos, nada será feito senão mediante lei, lei específica. CF, art. 37, X, art. 51, IV, art. 52, XIII. Inconstitucionalidade formal do Ato Conjunto n. 01, de 5-11-2004, das Mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados” (STF, ADI 3.369-MC, Rel. Min. Carlos Velloso, 16-12-2004, DJ 01-02-2005).
“Ação direta de inconstitucionalidade. Resoluções n.ºs 26, de
22/12/94; 15, de 23/10/97, e 16, de 30/10/97, todas do Tribunal de Justiça do
Estado do Espírito Santo, havendo a primeira criado a gratificação de
representação, correspondente a 40% do valor global atribuído a diversos
cargos, estendendo-a, inclusive, aos inativos que se aposentaram em cargos de
igual denominação ou equivalente. 2. Alegação de ofensa a funções privativas
dos Poderes Legislativo e Executivo. 3. Medida cautelar deferida e suspensa,
com eficácia ex nunc, a eficácia das Resoluções impugnadas. 4. Procedência da
alegação de ofensa a funções privativas dos Poderes Legislativo e Executivo,
eis que há necessidade de lei em sentido formal para a criação de vantagens
pecuniárias a servidores do Poder Judiciário.
Perfilhando esta orientação, merece destaque recente
julgamento deste egrégio Tribunal de Justiça cuja ementa é a seguinte:
“Ação Direta de Inconstitucionalidade – Ato normativo municipal que confere ao Chefe do Poder Executivo a possibilidade de, mediante portaria e a seu alvedrio, conceder gratificações de 20 e até 100% sobre os vencimentos dos servidores – Violação da cláusula da reserva legal, visto que somente por lei, em sentido formal, podem ser fixadas gratificações e vantagens – Precedente do Colendo Supremo Tribunal Federal – Preceito normativo que, ademais, vulnera a moralidade, o princípio da impessoalidade e da razoabilidade – Ofensa aos artigos 5º, 24, § 2º, nº 1, 111, 115, XI, todos da Constituição Estadual, aplicáveis aos Municípios ex vi o artigo 144 da mesma Carta – Inconstitucionalidade do § 1º do artigo 5º da Lei nº 3.122 do Município de Cruzeiro reconhecida – Inconstitucionalidade também do § 2º do mesmo preceito por arrastamento – Ação procedente” (TJSP, ADI 169.057-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. A. C. Mathias Coltro, 28-01-2009, v.u.).
Os esquemas normativos impugnados fornecem ao comando do Legislativo Municipal ampla e excessiva discricionariedade, permitindo-lhe aquinhoar, por escolha imotivada ou motivada por critérios alheios ao interesse público primário, servidores credores do adicional com valores variáveis, pessoais e individualizados que não se amoldam às exigências da moralidade e impessoalidade, da razoabilidade e do interesse público, na medida em que é permeável a critérios desprovidos de objetividade, neutralidade, imparcialidade, igualdade e impessoalidade.
Na compreensão do princípio da impessoalidade está, entre outros, a matriz da igualdade, repudiando tratamentos discriminatórios desprovidos de relação lógica e proporcional entre o fator de discriminação e a sua finalidade.
Importante frisar que o reconhecimento da inconstitucionalidade dos dispositivos que autorizam o pagamento do adicional, não importa em violação ao princípio da irredutibilidade dos vencimentos dos servidores públicos, previsto no artigo 115, XVII, da CE, ou mesmo do direito adquirido, pois estes princípios pressupõem a legalidade, moralidade e razoabilidade do adicional, não podendo, portanto, serem invocados para amparar pagamentos flagrantemente contrários aos princípios constitucionais da Administração Pública.
Por fim, há nítida violação ao princípio da
moralidade pela instituição de adicional por desvio de função, remunerando o
servidor pelo exercício de atribuição que não é sua.
O que não se pode aceitar é permitir tal adicional a
qualquer título, ou seja, de forma ampla e indistinta, aninhando em
seu raio de ação situações como o desvio de função, permitindo que um servidor
público, mesmo que investido em um determinado cargo, possa amealhar atribuição
de outro, sem submissão ao prévio concurso público (art. 115, II da
Constituição Estadual), de maneira a, indiretamente, nele investi-lo já que
absorve e incorpora a diferença de estipêndio.
Pelo exposto, fica evidente a transgressão aos princípios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da razoabilidade e do interesse público, cunhados nos artigos 111 e 128 da Constituição Paulista.
II – Pedido
Face ao exposto, requerendo o recebimento e o processamento
da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a
inconstitucionalidade do art. 17 e parágrafos, da Lei Complementar nº 3.705, de
02 de janeiro de 2013, do Município de José Bonifácio.
Requer-se
ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal
de José Bonifácio, bem como citado o Procurador-Geral do Estado para se
manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista,
posteriormente, para manifestação final.
Termos em que, pede deferimento.
São Paulo, 13 de junho de 2017.
Gianpaolo
Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
efrco/dcm
Protocolado
n. 164.541/2016
Assunto: Análise
de Ação Direta de Inconstitucionalidade
1. Distribua-se a petição inicial
da ação direta de inconstitucionalidade do art. 17 e parágrafos, da Lei
Complementar nº 3.705, de 02 de janeiro de 2013, do Município de José Bonifácio
junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado,
informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 13 de junho de 2017.
Gianpaolo
Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
efrco/dcm