EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado
n. 174.226/16
Ementa: Constitucional. Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Dispositivos da Lei Complementar n. 84, de 01 de março de 2.017, e por arrastamento, da Lei nº. 1.573, de 09 de dezembro de 2.005, do Município de Sabino. Contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público. Ausência de excepcionalidade. Arts. 111, 115, II e X, da CE/89. 1. A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público só se legitima se a lei municipal explicitar o caráter excepcional e a indispensabilidade da hipótese de cabimento. 2. A descrição de hipóteses abertas que não denotam transitoriedade e excepcionalidade burla o sistema de mérito, compatível com os princípios da isonomia, moralidade, impessoalidade e eficiência (art. 111 e 115, II, e X, CE/89).
O
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE
SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei
Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do
Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, §
2º e art. 129, IV, da Constituição Federal, e ainda nos arts. 74, VI e 90, III,
da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no
incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de
Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da expressão “emergência ambiental e emergência em saúde ou à segurança de pessoas,
obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares”
contida no inciso I, e incisos II, alínea
b, III, alíneas a, b e c, IV e VI, do art. 2º, da Lei Complementar nº. 84, de
01 de março de 2.017 e, por arrastamento, da expressão “comoção interna”, contida no inciso I, bem como os incisos II,
III, IV, VIII e IX, do art. 2º, da Lei nº. 1.753, de 09 de dezembro de 2.005,
do Município de Sabino, pelos fundamentos a seguir
expostos:
I – O ATO NORMATIVO IMPUGNADO
A Lei Complementar nº. 84, de 01 de março de 2.017, que “dispõe sobre a contratação de pessoal por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público e dá outras providências”, prevê o seguinte, na parte que nos é pertinente:
“(...)
Art. 2º. Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público, as seguintes situações:
I – urgência e inadiabilidade de atendimento de situações de calamidade pública, emergência ambiental e emergência em saúde ou à segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares;
II – necessidade de pessoal em área de prestação de serviços essenciais, em decorrência de:
(...)
b) criação das novas unidades ou ampliação das já existentes;
(...)
III – necessidade justificada de execução de função eventual, transitória e determinada:
a) relativa à consecução de projetos de informatização;
b) de natureza técnica nas áreas de pesquisa científica, tecnológica, educacional e cultural; e
c) de natureza didático-pedagógica em escolas municipais;
IV – para suprir atividade finalística na área de saúde e saneamento básico do município, nas hipóteses previstas no inciso II deste artigo;
(...)
VI – atividades finalística do município decorrentes de convênios firmados com entidades de direito público interno;
(...)”
E os incisos I, II, III, IV, VIII e IX, do art. 2º, da Lei nº. 1.753, de 09 de dezembro de 2.005, têm a seguinte redação:
“Art. 2º. As contratações nos termos desta lei somente poderão ocorrer em casos de:
I – calamidade pública ou de comoção interna;
II – campanhas de saúde pública;
III – implantação de serviços urgentes e inadiáveis;
IV – necessidade inadiável de técnico indispensável ao funcionamento do serviço público essencial;
(...)
VIII – execução direta de obra determinada, de relevante interesse público ou social;
IX – execução de convênios.
(...)”
II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade
A expressão “emergência ambiental e emergência em saúde
ou à segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens,
públicos ou particulares” contida no inciso I, e incisos II, alínea b, III,
alíneas a, b e c, IV e VI, do art. 2º, da Lei Complementar nº. 084, de 01 de
março de 2.017 e, por arrastamento, a expressão “comoção interna”, contida no inciso I, bem como os incisos II,
III, IV, VIII e IX, do art. 2º, da Lei nº. 1.753, de 09 de dezembro de 2.005,
do Município de Sabino, contrariam
frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a
produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da
Constituição Federal.
Os preceitos da
Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144,
que assim estabelece:
“Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.
O art. 144 da Constituição Estadual, que determina a observância na esfera
municipal, além das regras da Constituição Estadual, dos princípios da
Constituição Federal, é denominado “norma estadual de caráter remissivo, na
medida em que, para a disciplina dos limites da autonomia municipal, remete
para as disposições constantes da Constituição Federal”, como averbou o Supremo
Tribunal Federal ao credenciar o controle concentrado de constitucionalidade de
lei municipal por esse ângulo (STF, Rcl 10.406-GO, Rel. Min. Gilmar Mendes,
31-08-2010, DJe 06-09-2010; STF, Rcl 10.500-SP, Rel. Min. Celso de Mello,
18-10-2010, DJe 26-10-2010).
Daí
decorre a possibilidade de contraste da lei local com o art. 144 da
Constituição Estadual, por sua remissão à Constituição Federal e a seu art. 37,
IX, se a tanto não bastasse como parâmetro, nesta ação, o art. 115, X, da
Constituição Estadual.
A autonomia municipal é condicionada
pelo art. 29 da Constituição da República. O preceito estabelece que a Lei
Orgânica Municipal e sua legislação deve observância ao disposto na
Constituição Federal e na respectiva Constituição Estadual, sendo reproduzido
pelo art. 144 da Constituição do Estado.
Eventual
ressalva à aplicabilidade das Constituições federal e estadual só teria, ad argumentandum tantum, espaço naquilo
que a própria Constituição da República reservou como privativo do Município,
não podendo alcançar matéria não inserida nessa reserva nem em assunto sujeito
aos parâmetros limitadores da auto-organização municipal ou aqueles que contêm
remissão expressa ao direito estadual.
Os dispositivos impugnados são
incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:
“Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
(...)
Artigo 115 - Para a organização da administração
pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por
qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes
normas:
(...)
X - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.
A obra legislativa não poderá inscrever como hipótese de cabimento da contratação temporária qualquer necessidade administrativa senão aquela que for predicada na excepcionalidade do interesse público.
Os dispositivos impugnados são genericamente instituídos para disciplinarem as contratações por tempo determinado, a fim de atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, à míngua de qualquer característica excepcional.
Não é somente a temporariedade de uma atividade que justifica a contratação por tempo determinado, pois, ela pode ser desempenhada por recursos humanos constantes do quadro de pessoal permanente. Para autorizá-la, é mister que a lei precise a excepcionalidade da medida.
Neste contexto, as hipóteses contidas
nos incisos I, II, alínea b, III, alíneas a, b e c, IV e VI, do art. 2º, da Lei
Complementar nº. 84, de 01 de março de 2.017, a saber, “I – (...)
“emergência ambiental e emergência em saúde ou à segurança de pessoas, obras,
serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares”, II –
necessidade de pessoal para criação de novas unidades ou ampliação das
existentes, III - pessoal para consecução de projetos de informatização, para
pesquisa tecnológica, educacional, cultural e de natureza didático pedagógica,
IV – suprir atividade na área de saúde e saneamento básico, VI – decorrentes de
convênio, bem como aquelas previstas nos incisos I, II, III, IV,
VIII e IX, do art. 2º, da Lei nº. 1.753, de 09 de dezembro de 2.005, do Município
de Sabino; quais sejam: I- comoção interna, II – campanhas de saúde pública, III – serviços urgentes e
inadiáveis, IV – necessidade inadiável de técnico indispensável ao
funcionamento do serviço público essencial; VIII – execução direta de obra determinada,
de relevante interesse público ou social e IX – execução de convênios,
confirmam claramente a inconstitucionalidade dos dispositivos objetos de
impugnação, eis que fixam hipóteses excessivamente abertas e não evidenciam a
excepcionalidade da medida.
Não se extrai dos dispositivos
impugnados a extraordinariedade, imprevisibilidade e urgência que fundamentam a
legitimidade da admissão temporária de pessoal no serviço público, na medida em
que traduzem situações concretas ou abstratas, presentes, passadas ou futuras,
da rotina administrativa, e cuja execução compete, de ordinário, a servidores
públicos titulares de cargos de provimento efetivo.
A
expressão “emergência ambiental e emergência em saúde ou à segurança de
pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares”,
contida no art. 2º, da Lei Complementar nº. 84, de 01 de março de 2.017 arrola
hipótese de contratação por tempo determinado para
atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, que
contraria o inciso X do art. 115 da Constituição Federal.
Necessidade de pessoal para criação de
novas unidades ou ampliação das existentes, para consecução de projetos de
informatização, para pesquisa tecnológica, educacional, cultural e de natureza
didático pedagógica, para suprir atividade na área de saúde e saneamento
básico, e decorrentes de convênio, não têm ontologicamente os requisitos de
transitoriedade, imprevisibilidade e excepcionalidade e constituem
expressões amplas, genéricas e indeterminadas que não demonstram efetiva
excepcionalidade determinada e específica, como exige o parâmetro
constitucional.
Este mesmo raciocínio se aplica as
hipóteses de comoção interna, campanhas
de saúde pública, serviços urgentes e inadiáveis, necessidade de técnico
indispensável ao funcionamento do serviço público essencial, execução direta de
obra determinada, de relevante interesse público ou social e execução de
convênios, contidas na Lei nº. 1.753, de 09 de dezembro de 2.005, do Município
de Sabino.
A
contratação por tempo determinado, para atender a necessidade
temporária de excepcional interesse público se destina ao suprimento de
necessidade administrativa em face de “circunstâncias que
compelem a Administração Pública a adotar medidas de caráter emergencial para
atender a necessidades urgentes e temporárias e que desobrigam, por permissivo
constitucional, o administrador público de realizar um concurso público para a
contratação temporária” (STF, ADI 3.649-DF, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Luiz Fux, 28-05-2014, m.v., DJe 30-10-2014), sendo, portanto,
exigível, para além de outros requisitos, que a contratação tenha como meta o
atendimento de necessidade temporária e que esta se qualifique por excepcional
interesse público.
A contratação por tempo determinado na
ocorrência de emergência ambiental e de saúde é expressão ampla, ambígua,
genérica, imprecisa, indeterminada, vaga, que não é indicativa a priori de situação transitória,
imprevisível, extraordinária, urgente, e excepcional se não for agregada à
insuficiência de recursos humanos no quadro de pessoal da entidade ou do órgão
da Administração Pública ou a circunstâncias especiais que demonstrem a
necessidade da medida.
Da
mesma forma, a menção genérica à necessidade de pessoal
para criação de novas unidades ou ampliação das existentes, para consecução de
projetos de informatização, para pesquisa tecnológica, educacional, cultural e
de natureza didático pedagógica, para suprir atividade na área de saúde e
saneamento básico, e decorrentes de convênio, poderão
comprovar qualquer hipótese, ainda que a urgência fosse previsível, o que,
obviamente, não é o objeto da contratação por prazo determinado. A abertura desta cláusula
permite todo e qualquer preenchimento, o que não se coaduna com o disposto no
art. 115, X da Constituição estadual, porquanto também acaba por delegar ao
Administrador a tarefa – específica do legislador – de definir em concreto
situações que legitimam a contratação temporária.
Regra
constitucional é a admissão de pessoal nos órgãos e entidades da Administração
Pública mediante prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e
títulos, como estampa o art. 115, II, da Constituição Estadual, que reproduz o
art. 37, II, da Constituição Federal. Ressalvada a investidura em cargos de
provimento em comissão, a admissão de pessoal é sempre orientada por essa
regra.
A Constituição
Estadual no art. 115, X, reproduz o quanto disposto no art. 37, IX, da
Constituição da República, possibilitando limitada, residual e excepcionalmente
a admissão de pessoal por tempo determinado em razão de necessidade
administrativa transitória de excepcional interesse público. Não é qualquer
interesse público que autoriza a contratação temporária – que constitui outra
exceção à regra do concurso público – somente aquele que veicula uma
necessidade urgente do aparelho administrativo na prestação de seus serviços,
devendo, ademais, concorrer a excepcionalidade desse interesse público, a
temporariedade da contratação e a submissão à previsão legal, notadamente pela
imprevisibilidade e extraordinariedade da situação e a impossibilidade de a
Administração Pública acorrê-lo com meios próprios e ordinários de seu quadro
de recursos humanos.
A
admissão de pessoal a termo, portanto, deve objetivar situações anormais,
urgentes, incomuns e extraordinárias que molestem as necessidades
administrativas, não se admitindo dissimulação na investidura em cargos ou
empregos públicos à margem do concurso público e para além das ressalvas
constitucionais, pois, segundo José dos Sabino Carvalho Filho há três elementos
que configuram pressupostos na contratação temporária: a determinabilidade
temporal, a temporariedade da função e a excepcionalidade do interesse público
(Manual de Direito Administrativo,
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, 9. ed., pp. 478-479).
A lei específica não poderá utilizar de
cláusulas amplas, genéricas e indeterminadas. Deve empregar conceitos que
consubstanciem aquilo que seja possível conceber na excepcionalidade. Neste
sentido, já foi decidido:
“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. C.F., art. 37, IX. Lei 9.198/90 e Lei 10.827/94, do Estado do Paraná. (...) III. - A lei referida no inciso IX do art. 37, C.F., deverá estabelecer os casos de contratação temporária. No caso, as leis impugnadas instituem hipóteses abrangentes e genéricas de contratação temporária, não especificando a contingência fática que evidenciaria a situação de emergência, atribuindo ao chefe do Poder interessado na contratação estabelecer os casos de contratação: inconstitucionalidade. IV. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente” (RTJ 192/884).
“CONSTITUCIONAL. LEI ESTADUAL CAPIXABA QUE DISCIPLINOU A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PÚBLICOS DA ÁREA DE SAÚDE. POSSÍVEL EXCEÇÃO PREVISTA NO INCISO IX DO ART. 37 DA LEI MAIOR. INCONSTITUCIONALIDADE. ADI JULGADA PROCEDENTE. (...) III - O serviço público de saúde é essencial, jamais pode-se caracterizar como temporário, razão pela qual não assiste razão à Administração estadual capixaba ao contratar temporariamente servidores para exercer tais funções. IV - Prazo de contratação prorrogado por nova lei complementar: inconstitucionalidade. V - É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de não permitir contratação temporária de servidores para a execução de serviços meramente burocráticos. Ausência de relevância e interesse social nesses casos. VI - Ação que se julga procedente” (STF, ADI 3.430-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12-08-2009, v.u., DJe 23-10-2009).
“É inconstitucional a lei que, de forma vaga, admite a contratação temporária para as atividades de educação pública, saúde pública, sistema penitenciário e assistência à infância e à adolescência, sem que haja demonstração da necessidade temporária subjacente” (STF, ADI 3.469-RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, 28-05-2014, m.v., DJe 30-10-2014).
“O artigo 37, IX, da Constituição exige complementação normativa criteriosa quanto aos casos de ‘necessidade temporária de excepcional interesse público’ que ensejam contratações sem concurso. Embora recrutamentos dessa espécie sejam admissíveis, em tese, mesmo para atividades permanentes da Administração, fica o legislador sujeito ao ônus de especificar, em cada caso, os traços de emergencialidade que justificam a medida atípica” (STF, ADI 3.721-CE, Rel. Min. Teori Zavascki, 09-06-2016, m.v., DJe 15-08-2016).
A admissibilidade da contratação por
tempo determinado visa ao “suprimento de pessoal perante contingências que
desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias,
demandadas em situações incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata
e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos) (...)
situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por
razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a
criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar do concurso público),
ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda
que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido,
‘necessidade temporária’), por não haver tempo hábil para realizar concurso,
sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de
acobertar” (Celso Antonio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2009, 20.
ed., pp. 281-282).
Em
outras palavras, “empregando o termo excepcional para caracterizar o interesse
público do Estado, a Constituição deixou claro que situações administrativas
comuns não podem ensejar o chamamento desses servidores” (José dos Sabino
Carvalho Filho. Manual de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, 9. ed., pp. 478-479).
Em síntese, como deliberou o Supremo Tribunal
Federal:
“3. À luz do conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da
Constituição da República e da jurisprudência firmada por esta Suprema Corte em
sede de Repercussão Geral (RE 658.026, Relator Min. Dias Toffoli, Tribunal
Pleno, DJe 31.10.2014), a contratação temporária reclama os seguintes
requisitos para sua validade: (i) os casos excepcionais devem estar previstos
em lei; (ii) o prazo de contratação precisa ser
predeterminado; (iii) a necessidade deve ser temporária; (iv) o interesse
público deve ser excepcional; (iv) a necessidade de contratação há de
ser indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços
ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das
contingências normais da Administração, mormente na ausência de uma
necessidade temporária” (STF, ADI 5.163-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz
Fux. 08-04-2015, v.u., DJe 18-05-2015).
Neste
ínterim, as hipóteses da Lei nº. 1.753, de 09 de dezembro de 2.005, do
Município de Sabino, também não evidenciam a urgência e excepcionalidade
necessárias, conforme já acima mencionado.
Torna-se, portanto, necessário que se
reconheça a inconstitucionalidade por arrastamento ou atração do referido
dispositivo.
A
respeito da inconstitucionalidade por arrastamento, tem-se que:
"(...) se em determinado processo
de controle concentrado de constitucionalidade for julgada inconstitucional a
norma principal, em futuro processo, outra norma dependente daquela que foi
declarada inconstitucional em processo anterior - tendo em vista a relação de
instrumentalidade que entre elas existe - também estará eivada pelo vício da
inconstitucionalidade 'conseqüente', ou por 'arrastamento' ou por
'atração'" (Pedro Lenza, "Direito Constitucional Esquematizado",
Saraiva, 13ª Edição, p. 208).
Segundo precedentes do Pretório Excelso,
é perfeitamente possível a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento
(ADI 1.144-RS, Rel. Minº Eros Grau, DJU 08-09-2006, p. 16; ADI-3.645-R, Rel.
Minº Ellen Gracie, DJU 01-09-2006, p. 16; ADI-QO 2.982-CE, Rel. Minº Gilmar
Mendes, LexSTF, 26/105; ADI 2.895-AL, Rel. Minº Carlos Velloso, RTJ 194/533;
ADI 2.578-MG, Rel. Minº Celso de Mello, DJU 09-06-2005, p. 4).
A
declaração de inconstitucionalidade por arrastamento é possível sempre que: a)
o reconhecimento da inconstitucionalidade de determinado dispositivo legal
torne despidos de eficácia e utilidade outros preceitos do mesmo diploma, ainda
que não tenham sido impugnados; b) nos casos em que o efeito repristinatório
restabelece dispositivos já revogados pela lei viciada que ostentem o mesmo
vício; c) quando há na lei dispositivos que guardam direta relação com aqueles
cuja inconstitucionalidade é reconhecida.
Portanto,
a expressão “emergência ambiental e
emergência em saúde ou à segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e
outros bens, públicos ou particulares” contida no inciso I, e incisos II,
alínea b, III, alíneas a, b e c, IV e VI, do art. 2º, da Lei Complementar nº.
084, de 01 de março de 2.017 e, por arrastamento, a expressão “comoção interna”, contida no inciso I,
bem como os incisos II, III, IV, VIII e IX, do art. 2º, da Lei nº. 1.753, de 09
de dezembro de 2.005, do Município de Sabino, são incompatíveis com os arts. 111 e 115, X, da Constituição
Estadual.
IV
– Pedido
Diante do exposto, requer o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da expressão “emergência ambiental e emergência em saúde ou à segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares” contida no inciso I, e incisos II, alínea b, III, alíneas a, b e c, IV e VI, do art. 2º, da Lei Complementar nº. 084, de 01 de março de 2.017 e, por arrastamento, a expressão “comoção interna”, contida no inciso I, bem como os incisos II, III, IV, VIII e IX, do art. 2º, da Lei nº. 1.753, de 09 de dezembro de 2.005, do Município de Sabino.
Requer
ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal
de Sabino, bem como posteriormente citado o douto Procurador-Geral do Estado
para se manifestar sobre o ato normativo impugnado, protestando por nova vista,
posteriormente, para manifestação final.
Termos
em que, pede deferimento.
São
Paulo, 29 de junho de 2.017.
Gianpaolo
Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
efsj/sh
Protocolado n. 174.226/16
1. Distribua-se
a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade em face da
expressão “emergência ambiental e
emergência em saúde ou à segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e
outros bens, públicos ou particulares” contida no inciso I, e incisos II,
alínea b, III, alíneas a, b e c, IV e VI, do art. 2º, da Lei Complementar nº.
084, de 01 de março de 2.017 e, por arrastamento, a expressão “comoção
interna”, contida no inciso I, bem como os incisos II, III, IV, VIII e IX, do
art. 2º, da Lei nº. 1.753, de 09 de dezembro de 2.005, do Município de Sabino.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São
Paulo, 29 de junho de 2017.
Gianpaolo
Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
efsj/sh