EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado
nº 166.874/2016
Ementa: Ação
direta de inconstitucionalidade. Arts. 2º, 3º e 5º da Lei nº 1.258, de 30 de
agosto de 2005, e Lei nº 1.512, de 11 de janeiro de 2013, ambas do Município de
Murutinga do Sul. Contratação por tempo determinado para atendimento de
necessidade temporária de excepcional interesse público. Ausência de
excepcionalidade. Prazo de duração excessivo. Inadmissibilidade do regime
celetista. 1. A contratação por tempo determinado para atendimento
de necessidade temporária de excepcional interesse público só se legitima se a
lei municipal explicitar o caráter excepcional da hipótese de cabimento. A
descrição de hipóteses genéricas e que não denotam excepcionalidade burla o
sistema de mérito, sendo incompatível com os princípios da isonomia,
moralidade, impessoalidade e eficiência. Violação aos art. 111 e 115, X, CE/89,
que reproduz o art. 37, IX, CF/88. 2. Tampouco
é razoável a duração de contratos temporários, aí incluída sua prorrogação, por
prazo total que exceda 12 (doze) meses. 3. Sujeição dos contratados por
prazo determinado ao regime celetista, contrariando a exigência do regime
administrativo. Violação dos princípios da razoabilidade e da moralidade (art.
111 da CE/89).
O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da
atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº
734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, §
2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74,
inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo,
com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 166.874/16,
que segue como anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a
presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
em face da expressão “ou de comoção interna” inserta no inciso II, dos incisos
I, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI e XII do art. 2º, do art. 3º (na
redação dada pela Lei nº 1.512, de 11 de janeiro de 2013) e do art. 5º da
Lei nº 1.258, de 30 de agosto de 2005; e, por arrastamento, da redação
original do parágrafo único do art. 3º da Lei nº 1.258, de 30 de agosto de
2005, ambas do Município de Murutinga do Sul, pelos fundamentos expostos a
seguir:
1.
DOS ATOS NORMATIVOS
IMPUGNADOS
A Lei nº 1.258, de 30 de agosto de 2005, do Município de Murutinga do Sul, que “regulamenta a contratação por determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público na esfera municipal, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, e dá outras providências”, possui, no que diz respeito ao objeto desta ação, a seguinte redação:
“Art. 1º - Para atender a necessidade
temporária de excepcional interesse público, os órgãos da Administração direta
e indireta poderão efetuar contratação de pessoal por tempo determinado, nas
condições e prazos previstos nesta Lei.
Art. 2º - Considera-se necessidade
temporária de excepcional interesse públicos:
I – combater surtos endêmicos e
epidêmicos;
II – assistência de calamidade pública ou
de comoção interna;
III – prejuízo ou perturbações na
prestação de serviços públicos essenciais;
IV - implantação de serviços urgentes e
inadiáveis;
V – campanha de saúde pública;
VI – atender aos termos de convênios
firmados com Órgãos Públicos;
VII – necessidade de pessoal, em
decorrência de demissão, exoneração, falecimento ou aposentadoria, nas unidades
de prestação de serviços essenciais, quando não exista pessoal concursado;
VIII – execução de serviços absolutamente
transitórios e de necessidade esporádica;
IX – execução direta de obra determinada;
X – admissão de professor substituto, nos
termos do Estatuto do Magistério;
XI – executar serviços técnicos
profissionais de notória especialidade;
XII – atender a outras situações de
urgência que vierem a ser definidas em lei.
(...)
Art. 3º - A contratação será feita,
independentemente, de existência de cargo, emprego ou função, observando-se o
prazo determinado e compatível com cada situação, de no máximo 12 (doze) meses.
Parágrafo único – No caso de contratação
de pessoal para atendimento de necessidades impostas pela celebração de
convênios com órgãos governamentais ou entidades privadas, os prazos a que se
refere o caput deste artigo ficam
condicionados à durabilidade do referido convênio.
(...)
Art. 5º - A contratação do pessoal de que
trata esta lei será regida pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)”
Editada supervenientemente, a Lei nº 1.512, de 11 de janeiro de 2013, também do Município de Murutinga do Sul, alterou a redação de alguns dispositivos da Lei nº 1.258/2005, dentre os quais nos interessa apenas o novo texto do art. 3º, qual seja:
“Art. 1º - Os artigos 3º e 4º da Lei municipal n. 1.258 de 30 de agosto de 2005 passam a vigorar com a seguinte redação:
‘Art. 3º - A contratação será feita, independentemente da existência de cargo, emprego ou função, observando-se o prazo determinado e compatível com cada situação, de no máximo 12 (doze) meses, podendo ser prorrogada uma única vez desde que o prazo total não exceda a 2 (dois) anos.
Parágrafo único – No caso do inciso VI do
art. 2º desta Lei, o prazo da contratação ficará condicionado à durabilidade do
convênio.’
(...)”
Os dispositivos legais anteriormente descritos são verticalmente incompatíveis com nosso ordenamento constitucional, como será demonstrado a seguir.
2. O parâmetro da fiscalização abstrata de
constitucionalidade
Os preceitos normativos
impugnados contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à
qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts.
1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.
Os preceitos da Constituição do Estado
são aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144, que assim estabelece:
“Artigo 144 - Os Municípios, com
autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se
auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na
Constituição Federal e nesta Constituição”.
O art. 144 da Constituição Estadual, que determina a observância na esfera
municipal, além das regras da Constituição Estadual, dos princípios da
Constituição Federal, é denominado “norma estadual de caráter remissivo, na
medida em que, para a disciplina dos limites da autonomia municipal, remete
para as disposições constantes da Constituição Federal”, como averbou o Supremo
Tribunal Federal ao credenciar o controle concentrado de constitucionalidade de
lei municipal por esse ângulo (STF, Rcl 10.406-GO, Rel. Min. Gilmar Mendes,
31-08-2010, DJe 06-09-2010; STF, Rcl 10.500-SP, Rel. Min. Celso de Mello,
18-10-2010, DJe 26-10-2010).
Daí
decorre a possibilidade de contraste da lei local com o art. 144 da
Constituição Estadual, por sua remissão à Constituição Federal e a seu art. 37,
IX, se a tanto não bastasse como parâmetro, nesta ação, o art. 115, II e X da
Constituição Estadual.
A autonomia municipal é condicionada pelo art. 29 da
Constituição da República. O preceito estabelece que a Lei Orgânica Municipal e
sua legislação deve observância ao disposto na Constituição Federal e na
respectiva Constituição Estadual, sendo reproduzido pelo art. 144 da
Constituição do Estado.
Eventual ressalva à aplicabilidade das
Constituições federal e estadual só teria, ad
argumentandum tantum, espaço naquilo que a própria Constituição da
República reservou como privativo do Município, não podendo alcançar matéria
não inserida nessa reserva nem em assunto sujeito aos parâmetros limitadores da
auto-organização municipal ou aqueles que contêm remissão expressa ao direito
estadual.
Os preceitos normativos em questão são
incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:
“Artigo 111 - A administração pública direta, indireta
ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade,
motivação, interesse público e eficiência.
(...)
Artigo 115 - Para a organização da administração pública
direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer
dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
(...)
X - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo
determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse
público”.
3. DA FUNDAMENTAÇÃO
3.1. Contratação
por tempo determinado fora das hipóteses de excepcionalidade, interesse
público e temporariedade
Inspirado pelos princípios de impessoalidade e de moralidade referidos no art. 111 da Constituição Estadual (que reproduz o art. 37, caput, da Constituição Federal), o art. 115, X, da Constituição do Estado (que reproduz o art. 37, IX, da Constituição da República) fixa a necessidade de a lei de cada ente federado estabelecer os casos de contratação por tempo determinado, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público.
Sendo assim e segundo José dos Santos Carvalho Filho, há três elementos que configuram pressupostos na contratação temporária: 1) a determinabilidade temporal; 2) a temporariedade da função; 3) a excepcionalidade do interesse público (Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, 9. ed., pp. 478-479).
A obra legislativa não poderá olvidar a determinação do prazo e a temporariedade da contratação e nem lhe será lícito inscrever como hipótese de seu cabimento qualquer necessidade administrativa senão aquela que for predicada na excepcionalidade do interesse público.
Todavia, todos os incisos - excepcionado o inciso II, na parte que trata da calamidade pública - do art. 2º da Lei nº 1.258, de 30 de agosto de 2005, do Município de Murutinga do Sul, contemplam hipóteses de contratações por tempo determinado sem respaldo nos parâmetros delineados pela Constituição Federal.
Com efeito, a literatura esclarece que:
“(...)
empregando o termo excepcional para caracterizar o interesse público do Estado,
a Constituição deixou claro que situações administrativas comuns não podem
ensejar o chamamento desses servidores. Portanto, pode dizer-se que a
excepcionalidade do interesse público corresponde à excepcionalidade do próprio
regime especial” (José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2002, 9. ed., pp. 478-479).
“trata-se,
aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da
normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas
em situações incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e
temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos) (...)
situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por
razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a
criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar do concurso público),
ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda
que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido,
‘necessidade temporária’), por não haver tempo hábil para realizar concurso,
sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de
acobertar” (Celso Antonio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2009, 20.
ed., pp. 281-282).
O atendimento dos serviços colocados à
disposição da população, tais como saúde, execução de obra e educação
(hipóteses abarcadas nos incisos I, V, IX e X do art. 2º da lei ora impugnada),
bem como a execução de
convênios e o preenchimento de vacâncias de cargos públicos (situações insertas
nos incisos VI e VII) não constituem situações temporárias e de
excepcional interesse público de sorte a autorizar a contratação temporária.
Tais hipóteses não espelham extraordinariedade,
imprevisibilidade e urgência que fundamentam a legitimidade da admissão
temporária de pessoal no serviço público, na medida em que traduzem situações
da rotina administrativa e cuja execução compete, de ordinário, a servidores
públicos titulares de cargos de provimento efetivo.
Não é somente a temporariedade de uma atividade que
justifica a contratação por tempo determinado, pois ela pode ser desempenhada
por recursos humanos constantes do quadro de pessoal permanente.
Alguns dispositivos aqui impugnados
padecem de generalidade manifesta. A abertura de suas cláusulas (como “comoção
interna”, constante no inciso II; “prejuízo ou perturbações na prestação de
serviços públicos essenciais”, constante no inciso III; “serviços urgentes e
inadiáveis”, constante no inciso IV; “serviços absolutamente transitórios e de
necessidade esporádica”, constante no inciso VIII; “serviços técnicos
profissionais de notória especialidade”, constante no inciso XI, e “outras
situações de urgência que vierem a ser definidas em lei”, constante no inciso
XII) permite todo e qualquer preenchimento, o que não se coaduna com o disposto
no art. 115, X da Constituição Estadual, porquanto também acaba por delegar ao
Administrador a tarefa – específica do legislador – de definir em concreto as
situações que legitimam a contratação temporária.
Também nesse sentido:
“CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. C.F., art. 37, IX.
Lei 9.198/90 e Lei 10.827/94, do Estado do Paraná. (...) III. - A lei referida
no inciso IX do art. 37, C.F., deverá estabelecer os casos de contratação
temporária. No caso, as leis impugnadas instituem hipóteses abrangentes e
genéricas de contratação temporária, não especificando a contingência fática
que evidenciaria a situação de emergência, atribuindo ao chefe do Poder
interessado na contratação estabelecer os casos de contratação:
inconstitucionalidade. IV. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada
procedente” (RTJ 192/884).
Por outras palavras, os citados dispositivos da lei local autorizam a
contratação temporária para a prestação de serviços públicos que tipicamente
incumbem à Administração Pública, não configurando situação capaz de legitimar
a contratação por tempo determinado.
É necessário ressaltar que a
posição aqui sustentada encontra esteio em julgados desse E. Tribunal de
Justiça, nos seguintes termos:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Art. 2º, incisos III, IV, V, VI,
VII, VIII, IX, X e parágrafo único; art. 3º, caput e art. 4º e incisos, da Lei
nº 3.155, de 03 de dezembro de 2014, de Itaquaquecetuba, Contratação, por tempo
determinado, para atendimento de necessidade temporária de excepcional
interesse público. Natureza dos serviços a prestar. Inadmissível quando não se
apresentam imprevisíveis ou extraordinários. Prazo máximo de contratação
razoável. Próximo do admitido em precedentes do STF. Inconstitucionalidade
(art. 111 e art. 115, II e X, CE). Modulação. (art. 27 da Lei nº 9.868/99).
Procedente, em parte, a ação, com modulação”. (TJSP, ADI nº 2210.892-28.2015.8.26.0000,
Órgão Especial, Rel. Evaristo dos Santos, julgado em 27 de janeiro de 2016,
v.u)
“Ação Direta de Inconstitucionalidade. Incisos III e VII do art. 2º, e
do artigo 3º e §1º (redação dada pelas Leis 2.279/14 e 2.245/13), ambos da Lei
1.027, de 10 de março de 1995, do Município de São Sebastião. Contratação
temporária para ‘campanhas de saúde pública’ e ‘de menores aprendizes’.
Inconstitucionalidade. Inexistência de situação de necessidade temporária de
excepcional interesse público. Inconstitucionalidade, ainda, da autorização
para contratação por lapso temporal superior a 12 (doze) meses. Ação
procedente, com efeitos a partir de 120 dias da data do julgamento”. (TJSP, ADI nº
2128333-14.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Borelli Thomaz, julgado em 09
de dezembro de 2015, v.u)
Por fim,
consigne-se que o tema foi objeto de Repercussão
Geral no Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso
Extraordinário nº 658.026-MG (Tema nº 612), oportunidade em que se estabeleceu
que “nos termos do art. 37, IX,
da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária
de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam
previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a
necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a
contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários
permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da
Administração”.
A ementa do julgamento tem o seguinte conteúdo:
“Recurso
extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Ação direta de
inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da Constituição do
Estado de Minas Gerais que repete texto da Constituição Federal. Recurso
processado pela Corte Suprema, que dele conheceu. Contratação temporária por
tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional
interesse público. Previsão em lei municipal de atividades ordinárias e
regulares. Definição dos conteúdos jurídicos do art. 37, incisos II e IX, da
Constituição Federal. Descumprimento dos requisitos constitucionais. Recurso
provido. Declarada a inconstitucionalidade da norma municipal. Modulação dos
efeitos.
1. O assunto corresponde ao Tema nº 612 da Gestão por Temas da Repercussão
Geral do portal do STF na internet e trata, “à luz dos incisos II e IX do art.
37 da Constituição Federal, da constitucionalidade de lei municipal que dispõe
sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos”.
2. Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art.
37, inciso II, CF). As regras que restringem o cumprimento desse dispositivo
estão previstas na Constituição Federal e devem ser interpretadas
restritivamente.
3. O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal
pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema
de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que:
a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação
seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público
seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo
vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que
devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.
4. É inconstitucional a lei
municipal em comento, eis que a norma não respeitou a Constituição Federal. A
imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e
tem como objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais,
dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência. Deve-se, como
em outras hipóteses de reconhecimento da existência do vício da
inconstitucionalidade, proceder à correção da norma, a fim de atender ao que
dispõe a Constituição Federal.” (REX n. 658.026-MG, Rel. Min. Dias Toffoli, dje
31/10/2014).
Desse modo, necessária a declaração de
inconstitucionalidade da expressão “ou de comoção interna” inserta no inciso II
e dos incisos I, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI e XII do art. 2º da Lei Municipal
nº 1.258, de 30 de agosto de 2005, de Murutinga do Sul.
3.2. Prazo de duração das contratações
A redação original do caput do art. 3º da Lei nº 1.258, de 30 de agosto de 2005, do Município de Murutinga do Sul, fixava em 12 meses o período máximo da contratação tratada nesta lei.
Ocorre que a Lei nº 1.512, de 11
de janeiro de 2013, alterou a redação daquele dispositivo acrescentando que o
prazo de contratação poderá ser prorrogado por até 2 (dois) anos.
No que se refere ao parágrafo único do art. 3º da Lei nº 1.258/2005 – tanto na redação original quanto na redação dada pela Lei nº 1.512/2013 -, estabeleceu-se que no caso específico de contratação para atendimento de convênios, o prazo máximo fica condicionado à durabilidade do referido convênio.
O prazo de 2 anos
(constante no art. 3º da Lei nº 1.258/2005, na redação dada pela Lei nº 1.512/2013) é excessivo, longo, elástico, não
ostenta qualquer razoabilidade, e denota, ademais, nítida intenção de subversão
à regra da investidura permanente e efetiva em cargo ou emprego públicos
mediante aprovação em prévio concurso público.
A lei de regência da contratação temporária deve
conter a fixação do período necessário de vigência e eficácia da contratação,
que deve ser o mais curto possível
(Odete Medauar. Direito Administrativo
Moderno, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, 11. ed., p. 270).
Estabelecer um período mínimo é logicamente oposto à ideia de transitoriedade,
excepcionalidade e brevidade temporal que caracterizam e autorizam a
contratação temporária.
A Suprema Corte deliberou que é
razoável prazo de 12 (doze) meses:
“7) A realização de contratação temporária
pela Administração Pública nem sempre é ofensiva à salutar exigência
constitucional do concurso público, máxime porque ela poderá ocorrer em
hipóteses em que não há qualquer vacância de cargo efetivo e com o escopo,
verbi gratia, de atendimento de necessidades temporárias até que o ocupante do
cargo efetivo a ele retorne. Contudo, a
contratação destinada a suprir uma necessidade temporária que exsurge da
vacância do cargo efetivo há de durar apenas o tempo necessário para a
realização do próximo concurso público, ressoando como razoável o prazo de 12
meses” (STF, ADI 3.649-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, 28-05-2014,
m.v., DJe 30-10-2014 – g.n.).
No mesmo sentido, o Tribunal Paulista:
“Ação Direta de Inconstitucionalidade.
Incisos III e VII do art. 2º, e do artigo 3º e §1º (redação dada pelas Leis
2.279/14 e 2.245/13), ambos da Lei 1.027, de 10 de março de 1995, do Município
de São Sebastião. Contratação temporária para ‘campanhas de saúde pública’ e
‘de menores aprendizes’. Inconstitucionalidade. Inexistência de situação de
necessidade temporária de excepcional interesse público. Inconstitucionalidade,
ainda, da autorização para contratação por lapso temporal superior a 12 (doze)
meses. Ação procedente, com efeitos a partir de 120 dias da data do
julgamento”. (TJSP, ADI nº 2128333-14.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel.
Borelli Thomaz, julgado em 09 de dezembro de 2015, v.u, g.n.)
Admitir a duração máxima dos contratos
por 2 anos foge da excepcionalidade exigida pelo constituinte, notadamente por
se tratar de situações fáticas
contingenciais e imediatas, o que se nota por exemplo ao analisar o inciso II
do artigo 2º da Lei nº 1.258, de 30 de agosto de 2005: as situações de
calamidade pública são justamente temporárias e não são de efeitos prolongados
por tempo superior a 12 (doze) meses.
Seria inimaginável uma hipótese de
calamidade pública com duração de 2 anos (prazo máximo total fixado pela Lei nº
1.512/2013, que alterou a redação do art. 3 da Lei nº 1.258/2005).
Não se pode olvidar que o município
conta com seu quadro de cargos efetivos para atender às demandas que
sobrevierem e, além do mais, 12 meses (prazo
estabelecido na redação original do caput
do art. 3º da Lei nº 1.258/2005) é período suficiente para a conclusão de
concurso público a fim de prover novos cargos.
A
redação original do caput do art.
3º da Lei nº 1.258/2005 é, portanto,
constitucional.
No que se refere ao parágrafo único do
art. 3º (tanto na redação original quanto na redação dada pela Lei nº
1.512/2013), sua inconstitucionalidade é flagrante por vincular o período de
duração à hipótese de contratação fixada no inciso VI do art. 2º (atendimento
de convênios), cuja inconstitucionalidade foi explicada no tópico anterior.
Por isso, requer-se o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 3º da Lei nº 1.258, de 30 de agosto de 2005, na redação dada pela Lei nº 1.512, de 11 de janeiro de 2013, ambas do Município de Murutinga do Sul.
3.3. Aplicação
da Consolidação das Leis Trabalhistas aos contratados temporariamente para
atender à necessidade temporária de excepcional interesse social
Verifica-se que o art. 5º da Lei nº 1.258, de 30 de agosto de 2005, do Município de Murutinga do Sul, sujeitou todos os empregados contratados para o exercício da função temporária ao regime celetista.
Ocorre que a sujeição dos ocupantes de funções temporárias ao regime celetista não encontra respaldo constitucional. Pelo contrário, sob o pálio do art. 37, II, da Constituição Federal, reproduzido no art. 115, II, da Constituição Estadual, os contratos temporários são inconciliáveis com o regime jurídico celetista que, por excelência, reprime a dispensa imotivada.
Com efeito, a contratação por tempo determinado serve à necessidade temporária de excepcional interesse público, devendo durar enquanto as circunstâncias que o justificaram persistir.
A inserção dessas funções no regime celetista, portanto, é incompatível com essa estrutura normativo-constitucional porque, para além, fornece, indiretamente, uma estabilidade incompossível com a natureza do serviço, na medida em que o regime celetista de vínculo reprime a dispensa imotivada do empregado pela imposição de ônus financeiro ao tomador de serviços (aviso prévio, multa rescisória, indenização e outros consectários de similar natureza).
De fato, o desprovimento da função temporária é medida discricionária orientada pelos critérios de oportunidade e de conveniência da Administração Pública, e a sua sujeição ao regime celetista tolhe a liberdade de exoneração reservada ao administrador público.
A subordinação dos servidores públicos temporários ao
regime celetista importa em franca violação aos princípios jurídicos da
moralidade e da razoabilidade, previstos no art. 37 da Constituição Federal e
no art. 111 da Constituição Estadual.
Enquanto a razoabilidade serve como parâmetro no controle
da legitimidade substancial dos atos normativos, requerente de compatibilidade
aos conceitos de racionalidade, justiça, bom senso, proporcionalidade etc.,
interditando discriminações injustificáveis e, por isso, desarrazoadas, a
moralidade se presta à mensuração da conformidade do ato estatal com valores
superiores (ética, boa fé, finalidade, boa administração etc.), vedando atuação
da Administração Pública pautada por móveis ou desideratos alheios ao interesse
público (primário) – ou seja, censura o desvio de poder que também tem a
potencialidade de incidência nos atos normativos.
Na espécie, a lei municipal infringe ambos os princípios.
Como a contratação para serviços temporários constitui exceção à regra constitucional
do acesso à função pública (lato sensu) mediante concurso público,
possibilitando a investidura por outros critérios, sob o pálio da instabilidade
e da transitoriedade do vínculo como elementos essenciais de sua duração, é
desarrazoada e imoral a outorga de prerrogativas próprias do regime contratual
a seus ocupantes, tendo em conta que este sanciona a dispensa imotivada com a
indenização compensatória (e outros consectários). Trata-se da atribuição de
uma garantia absolutamente imprópria a uma relação jurídica precária e
instável.
O padrão ordinário, normal e regular, advindo da
Constituição, não admite a oneração dos cofres públicos para o custeio da
exoneração de emprego temporário, à luz da conformação constitucional que
realça a natureza excepcional e temporária de seu provimento - orientada por
força de ingredientes puramente excepcional de necessidade e interesse público.
Em suma, a sujeição dos servidores temporários ao regime celetista implica
intolerável outorga de uma série de vantagens caracterizadoras de privilégio
inadmissível à vista da natureza da contratação cuja marca eloquente é a
instabilidade e temporariedade ditada por necessidade e interesse público.
Todavia,
a contratação de natureza administrativa, cujo regime jurídico é próprio e
diferenciado, não garante aos servidores temporários os direitos delineados
pela Consolidação das Leis do Trabalho. Do mesmo modo, os servidores
temporários não estão sujeitos ao regime jurídico dos servidores públicos
efetivos, contratados por meio de concurso público e detentores de
estabilidade.
O regime de vínculo das funções temporárias é administrativo-especial como deliberado pelo Supremo Tribunal Federal (RTJ 207/611), pois, “os servidores temporários não estão vinculados a um cargo ou emprego público, como explica Maria Sylvia Zanella di Pietro, mas exercem determinada função, por prazo certo, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. O seu vínculo com o Estado reveste-se, pois, de nítido cunho administrativo, quando mais não seja porque, como observa Luís Roberto Barroso, ‘não seria de boa lógica que o constituinte de 1988, ao contemplar a relação de emprego no art. 37, I, tenha disciplinado a mesma hipótese no inciso IX, utilizando-se de terminologia distinta’” (STF, RE 573.202-AM, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 21-08-2008, m.v., DJe 04-12-2008). Neste sentido:
“CONSTITUCIONAL. RECLAMAÇÃO. MEDIDA
LIMINAR NA ADI 3.357. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME
TEMPORÁRIO. JUSTIÇA DO TRABALHO. INCOMPETÊNCIA. 1. No julgamento da ADI
3.395-MC, este Supremo Tribunal suspendeu toda e qualquer interpretação do
inciso I do artigo 114 da CF (na redação da EC 45/2004) que inserisse, na competência
da Justiça do Trabalho, a apreciação de causas instauradas entre o Poder
Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem
estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. 2. Contratações
temporárias que se deram com fundamento na Lei amazonense nº 2.607/00, que
minudenciou o regime jurídico aplicável às partes figurantes do contrato.
Caracterização de vínculo jurídico-administrativo entre contratante e
contratados. 3. Procedência do pedido. 4. Agravo regimental prejudicado” (RTJ
209/1084).
“Conflito de competência. 2. Reclamação
trabalhista contra Município. Procedência dos pedidos em 1a e 2a instâncias. 3.
Recurso de Revista provido para declarar a incompetência da Justiça do
Trabalho, sob fundamento no sentido de que, na hipótese, o contrato é de
natureza eminentemente administrativa. Lei Municipal no 2378/89. Regime
administrativo-especial. 4. Contrato por tempo determinado para atender a
necessidade temporária de excepcional interesse público. Típica
demanda trabalhista contra pessoa jurídica de direito público. Competência da
Justiça do Trabalho. Art. 114 da Constituição. Precedentes. 5. Conflito de
competência procedente” (RTJ 193/543).
No mesmo sentido discorre a doutrina:
“Ora, a Constituição de 1988 apesar de se
referir à contratação como forma de vínculo não pretendeu que a função
temporária fosse presidida pelo regime jurídico celetista (contratual e
bilateral) que domina os empregos públicos.
O art. 37, IX, impõe um regime
administrativo especial, próprio para a contratação temporária, e não que esta
adote o regime celetista. A forma de vínculo (bilateral) não se confunde com
sua natureza (administrativo-especial e que é unilateral legal), estando
superada a polêmica que existia no passado sobre admissão de servidor
temporário e contratação de prestação de serviços técnicos especializados.
Se ao agente público não se aplica o
regime estatutário (dos servidores públicos investidos em cargos de provimento
efetivo após aprovação em concurso público), isso não quer dizer que os
servidores temporários se sujeitarão ao regime jurídico celetista, que é
contido aos empregados públicos – aqueles investidos em empregos públicos
regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho. Se assim fosse, não haveria
necessidade de referência à lei específica.
É essa menção à lei específica que
fundamenta a derrogação do direito laboral comum e do direito estatutário geral
e aponta para a necessidade de um regime jurídico administrativo especial,
porque deve ser peculiar para orientação das relações jurídicas daí
decorrentes. A contratação é apenas forma prevista para o vínculo, e não a
essência ou o conteúdo do regime jurídico. Além disso, como a adoção do regime
celetista na Administração Pública é excepcional, mister a existência de expressa
permissão constitucional, e cuja ausência implica interpretar-se interditada.
Como a União é detentora exclusiva da
competência legislativa em direito trabalhista (art. 22, I, Constituição de
1988), Estados, Distrito Federal e Municípios estariam impedidos da edição de
suas respectivas leis específicas para admissão de contratação temporária, o
que implicaria perda de suas autonomias constitucionalmente asseguradas,
inclusive pelo art. 37, IX, da Carta Magna. Esse preceito não lhes autorizou a
apenas definir as hipóteses de contratação temporária, como pode parecer à
primeira vista. A norma constitucional lhes franqueia a definição integral e
completa da contratação temporária, o que abrange os contornos de seu regime
jurídico. A menção à contratação é apenas a impressão de requisito de forma,
não de conteúdo, pois, não significa a adoção do regime jurídico trabalhista
(contratual ou celetista)” (Wallace Paiva Martins Junior. Contratação por prazo
determinado: comentários à Lei nº 8.745/93, São Paulo: Atlas, 2015, p. 55).
Desta forma,
é necessária a declaração de inconstitucionalidade do art. 5º da Lei nº 1.258, de 30 de
agosto de 2005, do Município de Murutinga do Sul.
5.
INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO
O reconhecimento da
inconstitucionalidade do art. 3º da Lei nº 1.258, de 30 de agosto de 2005, na redação dada pela Lei nº 1.512, de 11 de janeiro de 2013, do Município de Murutinga
do Sul, teria como consequência a restauração dos efeitos da sua redação
original. A redação original do caput
do art. 3º da Lei nº 1.258/2005 era constitucional, porém seu parágrafo único
deve ser declarado inconstitucional, conforme já explicado anteriormente.
A declaração de inconstitucionalidade
por arrastamento é possível sempre que: (a) o reconhecimento da inconstitucionalidade
de determinado dispositivo legal torna despidos de eficácia e utilidade
concreta outros preceitos, do mesmo diploma, que não tenham sido impugnados;
(b) haja atos regulamentares editados com fundamento na lei declarada
inconstitucional; e (c) nos casos em que o efeito repristinatório restabelece
dispositivos já revogados pela lei viciada que ostentem o mesmo vício.
Essa solução tem sido reconhecida
pacificamente pelo E. STF (v.g.: ADI 1144/RS, rel. Min. EROS GRAU,
j.16/08/2006, T. Pleno; DJ 08-09-2006 PP-00033, EMENT VOL-02246-01 PP-00057,
LEXSTF v. 28, n. 334, 2006, p. 20-26; ADI 3255/PA, rel.Min. SEPÚLVEDA PERTENCE,
j.22/06/2006, T. Pleno, DJe-157 DIVULG
06-12-2007, DJ 07-12-2007 PP-00018,
EMENT VOL-02302-01, PP-00127; ADI
3645/PR, rel. Min.
ELLEN GRACIE, j. 31/05/2006, T. Pleno, DJ 01-09-2006 PP-00016, EMENT
VOL-02245-02 PP-00371, LEXSTF v. 28, n. 334, 2006, p. 75-91).
Note-se que o Col. STF tem admitido inclusive a
declaração de inconstitucionalidade por arrastamento sem que tenha sido feito
pedido expresso por parte do autor. Essa solução decorre da natureza objetiva
do processo de controle abstrato de normas, em que não se identificam réus ou
partes contrárias, mas exclusivamente o interesse veiculado, pelo requerente,
no sentido da preservação da segurança jurídica (cf. ADI-ED 2982/CE, rel. Min.
GILMAR MENDES, j.02/08/2006, T. Pleno, DJ 22-09-2006 PP-00029, EMENT
VOL-02248-01 PP-00171, LEXSTF v. 28, n. 335, 2006, p. 53-59).
Por essa razão, requer-se a
declaração de inconstitucionalidade por arrastamento do parágrafo único do art.
3º da Lei nº 1.258, de 30 de agosto de 2005 (redação original), do Município de
Murutinga do Sul.
4. DO PEDIDO
Face
ao exposto, requer o recebimento e o processamento da presente ação para que,
ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da expressão “ou de comoção
interna” inserta no inciso II, dos incisos I, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X,
XI e XII do art. 2º, do art. 3º (na redação dada pela Lei nº 1.512, de 11 de
janeiro de 2013) e do art. 5º da Lei nº 1.258, de 30 de agosto de 2005; e, por
arrastamento, da redação original do parágrafo único do art. 3º da Lei nº 1.258,
de 30 de agosto de 2005, ambas do Município de Murutinga do Sul.
Requer ainda sejam requisitadas informações à
Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Murutinga do Sul, bem como posteriormente citado o douto
Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os dispositivos normativos
impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação
final.
Posteriormente, aguarda-se
vista para fins de manifestação final.
Termos em que, pede deferimento.
São Paulo, 19 de junho de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
efsj/mam
Protocolado nº 166.874/2016
Objeto: representação para controle de
constitucionalidade da expressão “ou de comoção interna” inserta no inciso II,
dos incisos I, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI e XII do art. 2º, do
art. 3º (na redação dada pela Lei nº 1.512, de 11 de janeiro de 2013) e do
art. 5º da Lei nº 1.258, de 30 de agosto de 2005; e, por arrastamento, da redação
original do parágrafo único do art. 3º da Lei nº 1.258, de 30 de agosto de
2005, ambas do Município de Murutinga do Sul
1.
Distribua-se a petição inicial da ação direta de
inconstitucionalidade em face da expressão “ou de comoção interna”
inserta no inciso II, dos incisos I, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI e XII
do art. 2º, do art. 3º (na redação dada pela Lei nº 1.512, de 11 de janeiro
de 2013) e do art. 5º da Lei nº 1.258, de 30 de agosto de 2005; e, por
arrastamento, da redação original do parágrafo único do art. 3º da Lei nº
1.258, de 30 de agosto de 2005, ambas do Município de Murutinga do Sul.
2. Oficie-se ao interessado,
informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 19 de junho de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
efsj/mam