EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado n. 128.278/16

Constitucional. Administrativo. Ação Direta Inconstitucionalidade. Arts. 99, § 1º e 101, § 1º, da Lei Orgânica Municipal, Lei nº 3.270, de 20 de março de 2.012 e Lei nº 3.327, de 06 de julho de 2.013, todas do Município de Paulínia. Dispensa de licitação para Concessão de direito real de uso e Permissão de uso de bens imóveis por terceiros. Violação à regra da licitação e à competência legislativa privativa da União para estabelecer regras gerais sobre licitação e contratos. Ofensa aos princípios da moralidade, impessoalidade e igualdade. 1. Leis que dispõem sobre hipóteses de dispensa à regra da licitação, invadindo competência privativa da União, possibilitando o favorecimento de particulares como permissionários de uso de bens públicos sem que tenham se investido nessa qualidade a partir de processo seletivo objetivo, público e imparcial. 2. Leis locais que violam os princípios da impessoalidade, igualdade e moralidade na medida em que ensejam a indicação de beneficiários específicos. 3. Constituição Estadual: artigos art. 5º, “caput”, § 1º, art. 47, II e XIV, 111, 117 e 144.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face dos arts. 99, § 1º, parte final, e 101, § 1º, parte final, da Lei Orgânica Municipal, da Lei nº 3.270, de 20 de março de 2.012 e da Lei nº 3.327, de 06 de julho de 2.013, todas do Município de Paulínia, pelos fundamentos expostos a seguir.

I – DOS DISPOSITIVOS NORMATIVOS IMPUGNADOS

O art. 99, § 1º, da Lei Orgânica do Município de Paulínia tem a seguinte redação:

“(...)

Art. 99. A alienação de bens municipais, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será sempre precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

(...)

§1º. O Município, preferentemente à venda ou doação de seus bens imóveis, outorgará concessão de direito real de uso, mediante prévia autorização legislativa e concorrência. A concorrência poderá ser dispensada por lei, quando o uso se destinar a concessionária de serviço público, a entidades assistenciais, ou quando houver relevante interesse público, devidamente justificado.

(...)”

O artigo 101, § 1º, por sua vez, assim estabelece:

“(...)

Art. 101. O uso de bens municipais por terceiros poderá ser feito mediante concessão, permissão ou autorização, conforme o caso, e o interesse público exigir.

§ 1º. A concessão administrativa dos bens públicos de uso especial e dominiais dependerá de lei e concorrência, e far-se-á mediante contrato, sob pena de nulidade do ato. A concorrência poderá ser dispensada, mediante lei, quando o uso se destinar a concessionária de serviço público, a entidades assistenciais ou quando houver interesse público relevante, devidamente justificado.

(...)

Já a Lei nº 3.270, de 20 de março de 2012, que “dispõe sobre a concessão de direito real de uso, de área pertencente à Municipalidade, para a igreja evangélica Assembleia de Deus Ministério Paulínia, e dá outras providências” tem a seguinte redação:

(...)

Art. 1º Fica o Poder Executivo autorizado a efetuar a outorga da concessão de direito real de uso, de área pertencente à Municipalidade, abaixo descrita e caracterizada, à Igreja Evangélica Assembléia de Deus - Ministério Paulínia, associação privada, sem fins lucrativos, com sede na Avenida Brasília, nº 833, no bairro Vila Bressani, na cidade de Paulínia, Estado de São Paulo, inscrita no CNPJ sob o nº 01.170.678/0001-85, para possibilitar desenvolvimento de atividade sócio-cultural em local adequado, a saber:

LOTE Nº A-1: objeto da matrícula nº 99.016 do Segundo Serviço de Registro de Imóveis de Campinas, resultante da subdivisão de uma área de terra designada pela letra A, localizada no loteamento Jardim São Francisco, inicia-se num ponto comum entre o lote 1, a Avenida Brasília e o lote em questão, daí segue em linha reta numa distância de 51,00m, confrontando com a Avenida Brasília; daí segue em curva à direita numa distância de 19,65m, confrontando com a confluência da Avenida Brasília com a Rua 13 de Maio; daí segue em linha reta numa distância de 26,00m, confrontando com a Rua 13 de Maio; daí deflete à direita e segue em linha reta numa distância de 27,55m, confrontando com o lote nº A-2; daí deflete à direita e segue em linha reta numa distância de 63,04m confrontando com os lotes nºs 08 e 01, chegando ao ponto inicial e fechando uma área de 1.842,58m².

Art. 2º A concessão de direito real de uso, nos termos previstos no artigo 1º desta Lei, será outorgada através de contrato de concessão de direito real de uso, a título gratuito, pelo prazo de 20 anos, podendo ser prorrogada, a critério do Poder Executivo, por igual período.

Art. 3º A área de terreno, objeto da concessão de direito real de uso, destina-se à implantação, pela concessionária, de Centro Cultural, Social e Comunitário, para desenvolvimento no local, de atividades voltadas para a comunidade.

Parágrafo Único - A concessionária deverá apresentar um cronograma de implantação do projeto, com sua proposta objeto do Protocolado nº 19.926/2011, que deverá ser parte integrante do contrato de concessão de direito real de uso, referido no artigo anterior.

Art. 4º O Poder Executivo celebrará com a concessionária o competente Contrato de Concessão de Direito Real de Uso, ficando esta obrigada a observar as seguintes condições, sob pena de revogação da concessão, independentemente de indenização pelas benfeitorias realizadas:

I - iniciar as obras de implantação do Centro Cultural, Social e Comunitário no prazo máximo de 12 (doze) meses e concluí-las em até 24 (vinte e quatro) meses, contados da data da assinatura do contrato;

II - não alterar a finalidade da concessão;

III - não transferir, total ou parcialmente, a qualquer título, os direitos decorrentes da concessão;

IV - atender, fielmente, as normas e exigências dos Poderes Públicos.

Art. 5º Findo o prazo estabelecido no artigo 2º, deverá a concessionária entregar a área à Municipalidade, com todas as benfeitorias ali realizadas, sem qualquer direito de retenção e indenização, e independentemente de qualquer procedimento judicial ou extrajudicial.

Art. 6º Formalizada a concessão de direito real de uso, nos termos previstos nesta Lei, com a lavratura do contrato de concessão, será fornecida uma cópia à concessionária, para seu registro na matrícula do imóvel concedido.

Art. 7º As despesas decorrentes da concessão de que trata esta Lei, correrão por conta de dotação própria do orçamento, suplementadas se necessário.

Art. 8º Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação.

(...)

Por fim, a Lei nº 3.327, de 06 de julho de 2013, que “dispõe sobre a desafetação de área pública e autoriza a concessão de direito real de uso, de área pertencente a Municipalidade, para a Associação Beneficente Evangélica Lar Feliz (ABELF) e dá outras providência” tem a seguinte redação:

(...)

Art. 1º Fica desafetada do rol dos bens de uso comum, passado a integrar o rol dos bens dominicais do Município, a área de terreno abaixo descrita e caracterizada, localizada no loteamento denominado Jardim Monte Alegre III:

Sistema de Lazer nº 5: situado no loteamento Jardim Monte Alegre III, bairro Vila Monte Alegre, Paulínia/SP, tendo as seguintes medidas e confrontações: 21,05m confrontando com a Rua Manoel Ribeiro Jorge; 14,17m Osvaldo Piva; 76,29m confrontando com a Avenida Osvaldo Piva, 7,36m confrontando com a confluência da Avenida Osvaldo Piva com Avenida F; 38,06m confrontando com a Avenida F; 11,62m confrontando com a confluência da Avenida F com a Avenida Osvaldo Piva; 105,17m confrontando com a Avenida Osvaldo Manoel Ribeiro Jorge, perfazendo a área total de 4.524,58m². Sendo que o imóvel está matriculado sob o nº 75.876 do Segundo Serviço de Registro de Imóveis de Campinas/SP.

Art. 2º Fica o poder Executivo autorizado a efetuar a outorga da concessão de direito real de uso, da área pertencente à Municipalidade, descrita no artigo anterior, à Associação Beneficente Evangélica Lar Feliz - ABELF, associação privada, sem fins lucrativos, com sede na Avenida Antônio Baptista Piva, nº 399, Térreo - Jardim Primavera, na cidade de Paulínia, Estado de São Paulo - SP, inscrita no CNPJ sob o nº 08.721.841/0001-08, para possibilitar desenvolvimento de atividade sociocultural.

Art. 3º A concessão de direito real de uso, nos termos previstos no artigo 2º desta Lei, será outorgada através de contrato de concessão de direito real de uso, a título gratuito, pelo prazo de 20 (vinte) anos, podendo ser prorrogada, a critério do Poder Executivo, por igual período.

Art. 4º A área de terreno, objeto da concessão de direito real de uso, destina-se à implantação, pela concessionária, de Centro Cultural, Social e Comunitário, para desenvolvimento no local, de atividades voltadas para a comunidade.

Parágrafo Único - A concessionária deverá apresentar um cronograma de implantação de projeto, com sua proposta objeto de Protocolado nº 4.388/2012, que deverá ser parte integrante do contrato de concessão de direito real de uso, referido no artigo anterior.

Art. 5º O Poder Executivo celebrará com a concessionária o competente Contrato de Concessão de Direito Real de Uso, ficando esta obrigada a observar as seguintes condições, sob pena de revogação da concessão independentemente de indenização pelas benfeitorias realizadas:

I - Iniciar as obras de implantação do Centro Cultural, Social e Comunitário no prazo máximo de 12 (doze) meses e concluí-las em até 24 (vinte e quatro) meses, contados da data da assinatura do contrato;

II - não alterar a finalidade da concessão;

III - não transferir, total ou parcialmente, a qualquer título, os direitos decorrentes da concessão;

IV - atender, fielmente, as normas e exigências dos Poderes Públicos.

Art. 6º Findo o prazo estabelecido no artigo 3º, deverá a concessionária entregar a área à Municipalidade, com todas as benfeitorias ali realizadas, sem qualquer direito de retenção e indenização, e independentemente de qualquer procedimento judicial ou extrajudicial.

Art. 7º Formalizada a concessão de direito real de uso, nos termos previstos nesta Lei, com a lavratura do contrato de concessão, será fornecida uma cópia à concessionária, para seu registro na matrícula do imóvel concedido.

Art. 8º As despesas decorrentes da concessão de que trata esta Lei, correrão por conta de dotação orçamentária própria, suplementadas se necessário.

Art. 9º Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação.

(...)

Os arts. 99, § 1º, parte final, e 101, § 1º, parte final, da Lei Orgânica Municipal, a Lei nº 3.270, de 20 de março de 2.012 e a Lei nº 3.327, de 06 de julho de 2.013, do Município de Paulínia são verticalmente incompatíveis com o ordenamento constitucional, pelas razões a seguir expostas.

II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

Os dispositivos normativos impugnados contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.

Conforme será demonstrado, a inconstitucionalidade dos arts. 99, § 1º, parte final, e 101, § 1º, parte final, da Lei Orgânica Municipal, da Lei nº 3.270, de 20 de março de 2.012 e da Lei nº 3.327, de 06 de julho de 2.013, do Município de Paulínia, manifesta-se em face dos seguintes preceitos da Constituição Estadual Paulista:

Art. 47 - Compete privativamente ao Governador, além de outras atribuições previstas nesta Constituição:

(...)

II - exercer, com o auxílio dos Secretários de Estado, a direção superior da administração estadual;

(...)

XIV - praticar os demais atos de administração, nos limites da competência do Executivo;

(...)

Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 117 - Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública, que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

(...)

Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

(...)”

A – DA VIOLAÇÃO À REGRA DA LICITAÇÃO E DA COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE NORMAS GERAIS DE LICITAÇÕES E CONTRATOS

A ordem constitucional vigente adotou o princípio da predominância do interesse para definir a repartição de competências na federação brasileira. Nessa toada, a competência para dispor sobre assuntos de interesse nacional ou predominantemente geral foi atribuída à União, ao passo que o tratamento das matérias de interesse predominantemente local ficou a cargo do Município, restando aos Estados a competência residual.

Dessa forma, é pertinente assentar que diante do sistema federativo e da repartição constitucional de competências, quando se contraria uma regra de competência estabelecida pela Lei Maior, mais que se descumprir uma simples norma, o que se está a fazer, verdadeiramente, é desrespeitar uma das mais evidentes manifestações do princípio federativo – e, assim, a violar frontalmente a CE/89.

Pois bem.

Nos termos do art. 22, XXVII da Constituição Federal, o constituinte reservou a disciplina das normas gerais de licitação e contratação para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, à competência privativa da União, observado o disposto no artigo 37, XXI.

O artigo 117 da Carta Bandeirante repete o art. 37, XXI da Carta Federal, estabelecendo como regra geral a exigência de licitação para que o poder público contrate com particulares.

A exigência de procedimento licitatório para a contratação pela Administração Pública, portanto, é verdadeiro princípio constitucional estabelecido, que deve, obrigatoriamente, ser observado pelos Estados e Municípios.

No exercício da competência privativa que lhe é assegurada (art. 22, XXVII da CF), a União editou a Lei nº 8.666/93, que dentre outros regramentos, estabeleceu os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação.

Com relação à hipótese de permissão de uso de bens imóveis por terceiros, a Lei nº 8.666/93 prevê, especificamente, que a dispensa de licitação apenas poderá ocorrer em situações específicas previstas no art. 17, I, “f”.

Já no que pertine à concessão de direito real de uso de bens imóveis, a dispensa de licitação somente se dará na hipótese do já citado inciso I, letra “f”, mas também nas hipóteses elencadas no art. 17, § 2º, incisos I e II, observados os §§ 2º-A e 2º-B da Lei de Licitações.

Acrescente-se, ademais, que ao tratar da exigência de procedimento licitatório, a Lei nº 8.666/93 aponta os casos em que há formação de contrato entre a Administração Pública e terceiros (art. 2º, “caput” da Lei nº 8.666/93).

O texto normativo assinala, no entanto, que deve ser considerado contrato “todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”.

Ou seja, o negócio jurídico bilateral (contrato público) estará caracterizado sempre que houver ajuste e obrigações recíprocas entre a Administração Pública e o particular, ainda que não tenham elas sido formalizadas em instrumento escrito.

É pacífico o entendimento doutrinário segundo o qual permissão de uso é ato administrativo unilateral, discricionário e precário, pelo qual a administração autoriza a utilização privativa de bem público, atendendo ao mesmo tempo interesse público e privado.

A precariedade do ato é relativizada, no entanto, na hipótese de permissão qualificada ou condicionada, isto é, a prazo determinado. Nessa circunstância, a permissão assemelha-se muito à concessão, na medida que, em ambos os casos, a rescisão prematura do negócio acarreta direito subjetivo à indenização, titularizado pelo permissionário. Daí a razão de se exigir licitação sempre que a permissão esboçar forma contratual.

“É verdade que a Lei 8.666/93, no artigo 2º, inclui a permissão entre os ajustes que, quando contratados com terceiros, serão necessariamente precedidos de licitação. Tem-se, no entanto, que entender a norma em seus devidos termos. Em primeiro lugar, deve-se atentar para o fato de que a Constituição Federal, no artigo 175, parágrafo único, I, refere-se a permissão de serviço público como contrato; talvez por isso se justifique a norma do artigo 2º da Lei nº 8.666/93. Em segundo lugar, deve-se considerar também que este dispositivo, ao mencionar os vários tipos de ajustes em que a licitação é obrigatória, acrescenta a expressão quando contratados com terceiros, o que faz supor a existência de um contrato. Além disso, a permissão de uso, embora seja ato unilateral, portanto excluído da abrangência do artigo 2º, às vezes assume a forma contratual, com características iguais ou semelhantes à concessão de uso; é o que ocorre na permissão qualificada, com prazo estabelecido. Neste caso, a licitação torna-se obrigatória. A Lei 8.666/93 parece ter em vista precisamente essa situação quando, no artigo 2º, parágrafo único, define o contrato como “todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”. Quer dizer: ainda que se fale em permissão, a licitação será obrigatória se a ela for dada forma contratual (...)” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 23ªed., São Paulo: Atlas, 2010, p. 697).

Celso Antônio adota postura ainda mais rígida, exigindo procedimento licitatório para toda permissão de uso, qualificada ou não.

“Sempre que possível, será outorgada mediante licitação, ou no mínimo, como obediência a procedimento em que se assegure tratamento isonômico aos administrados (como, por exemplo, outorga na conformidade de ordem de inscrição)”.

No Município de Paulínia, verifica-se que a permissão de uso de bens públicos a termo vem sendo “autorizada” por lei. Quanto à concessão de direito real de uso de bens imóveis, a Lei de Licitações estabelece que a dispensa de licitação somente ocorrerá na hipótese do já citado inciso I, letra “f”, do art. 17, mas também nas hipóteses elencadas no § 2º, incisos I e II, observados os §§ 2º-A e 2º-B.

Nítido, portanto, o caráter contratual das permissões e concessões de direito real de uso outorgadas com amparo nas disposições constantes da Lei Orgânica Municipal.

Desse modo, o legislador municipal, ao estabelecer nos artigos 99, § 1º e 101, § 1º, da Lei Orgânica Municipal, a dispensa de licitação quando destinadas a concessionárias de serviço público, a entidades assistenciais ou quando houver relevante interesse público, acabou por criar exceções à regra da licitação prestigiada no art. 117 da Constituição Estadual, e afrontou a competência legislativa da União para editar normas gerais sobre licitação e contrato administrativo (arts. 22, XXVII, 37, XXI), patenteando ofensa à competência normativa alheia, sindicável por força do art. 144 da Constituição Estadual.

As exceções à licitação (inexigibilidade, dispensa, dispensabilidade, proibição) constituem matérias da essência das normas gerais de licitações e contratações públicas, não sendo lícito aos Municípios disciplinarem o assunto em lei para além das prescrições contidas em lei federal. Neste sentido:

“MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE DE AGREMIAÇÃO PARTIDÁRIA COM REPRESENTAÇÃO NO CONGRESSO NACIONAL PARA DEFLAGRAR O PROCESSO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE EM TESE. INTELIGÊNCIA DO ART. 103, INCISO VIII, DA MAGNA LEI. REQUISITO DA PERTINÊNCIA TEMÁTICA ANTECIPADAMENTE SATISFEITO PELO REQUERENTE. IMPUGNAÇÃO DA LEI Nº 11.871/02, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, QUE INSTITUIU, NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SUL-RIO-GRANDENSE, A PREFERENCIAL UTILIZAÇÃO DE SOFTWARES LIVRES OU SEM RESTRIÇÕES PROPRIETÁRIAS. PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DA TESE DO AUTOR QUE APONTA INVASÃO DA COMPETÊNCIA LEGIFERANTE RESERVADA À UNIÃO PARA PRODUZIR NORMAS GERAIS EM TEMA DE LICITAÇÃO, BEM COMO USURPAÇÃO COMPETENCIAL VIOLADORA DO PÉTREO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. RECONHECE-SE, AINDA, QUE O ATO NORMATIVO IMPUGNADO ESTREITA, CONTRA A NATUREZA DOS PRODUTOS QUE LHES SERVEM DE OBJETO NORMATIVO (BENS INFORMÁTICOS), O ÂMBITO DE COMPETIÇÃO DOS INTERESSADOS EM SE VINCULAR CONTRATUALMENTE AO ESTADO-ADMINISTRAÇÃO. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA” (RTJ 192/163).

“Ação direta de inconstitucionalidade: L. Distrital 3.705, de 21.11.2005, que cria restrições a empresas que discriminarem na contratação de mão-de-obra: inconstitucionalidade declarada. 1. Ofensa à competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação administrativa, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais de todos os entes da Federação (CF, art. 22, XXVII) e para dispor sobre Direito do Trabalho e inspeção do trabalho (CF, arts. 21, XXIV e 22, I). 2. Afronta ao art. 37, XXI, da Constituição da República - norma de observância compulsória pelas ordens locais - segundo o qual a disciplina legal das licitações há de assegurar a ‘igualdade de condições de todos os concorrentes’, o que é incompatível com a proibição de licitar em função de um critério - o da discriminação de empregados inscritos em cadastros restritivos de crédito -, que não tem pertinência com a exigência de garantia do cumprimento do contrato objeto do concurso” (STF, ADI 3.670-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 02-04-2007, v.u., DJe 18-05-2007).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DISTRITAL N. 1.713, DE 3 DE SETEMBRO DE 1.997. QUADRAS RESIDENCIAIS DO PLANO PILOTO DA ASA NORTE E DA ASA SUL. ADMINISTRAÇÃO POR PREFEITURAS OU ASSOCIAÇÕES DE MORADORES. TAXA DE MANUTENÇÃO E CONSERVAÇÃO. SUBDIVISÃO DO DISTRITO FEDERAL. FIXAÇÃO DE OBSTÁCULOS QUE DIFICULTEM O TRÂNSITO DE VEÍCULOS E PESSOAS. BEM DE USO COMUM. TOMBAMENTO. COMPETÊNCIA DO PODER EXECUTIVO PARA ESTABELECER AS RESTRIÇÕES DO DIREITO DE PROPRIEDADE. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 2º, 32 E 37, INCISO XXI, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. (...) 2. Afronta a Constituição do Brasil o preceito que permite que os serviços públicos sejam prestados por particulares, independentemente de licitação [artigo 37, inciso XXI, da CB/88]. (...)” (STF, ADI 1.706-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, 09-04-2008, v.u., DJe 12-09-2008).

“SERVIÇO PÚBLICO CONCEDIDO. TRANSPORTE INTERESTADUAL DE PASSAGEIROS. AÇÃO DECLARATÓRIA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO DE EMPRESA TRANSPORTADORA DE OPERAR PROLONGAMENTO DE TRECHO CONCEDIDO. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. Afastada a alegação do recorrido de ausência de prequestionamento dos preceitos constitucionais invocados no recurso. Os princípios constitucionais que regem a administração pública exigem que a concessão de serviços públicos seja precedida de licitação pública. Contraria os arts. 37 e 175 da Constituição federal decisão judicial que, fundada em conceito genérico de interesse público, sequer fundamentada em fatos e a pretexto de suprir omissão do órgão administrativo competente, reconhece ao particular o direito de exploração de serviço público sem a observância do procedimento de licitação. Precedentes. Recurso extraordinário conhecido e a que se dá provimento” (RT 837/125).

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO. NECESSIDADE DE LICITAÇÃO. ARTIGO 37 DA CONSTITUIÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. I - O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que a partir da vigência da Constituição de 1988, a licitação passou a ser indispensável à Administração Pública, consoante art. 37, da mesma Carta, por garantir a igualdade de condições e oportunidades para aqueles que pretendem contratar obras e serviços com a Administração. II – Agravo regimental improvido” (STF, AgR-AI 792.149-MG, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 19-10-2010, v.u., DJe 16-11-2010).

Desta forma, os dispositivos normativos impugnados violaram:

(a) o princípio federativo, exorbitando sua autonomia normativa, imiscuindo-se na competência legislativa privativa da União para disciplinar regras gerais de licitação (arts. 22, XXVII CF/88), produzindo legislação avessa ao interesse local. Violado, assim, o art. 144, da Constituição Estadual, norma remissiva que incorpora o princípio federativo;

(b) o princípio constitucional estabelecido, por força do qual a licitação é a regra na Administração Pública, inclusive nos casos de permissão de uso de bens públicos por particulares e concessão de direito real de uso (art. 117 e 144 da Constituição Paulista).

Em apoio ao quanto vem sendo aqui sustentado, confiram-se os seguintes precedentes do STF, aplicáveis à hipótese em exame mutatis mutandis:

“Impugnação da Lei 11.871/2002, do Estado do Rio Grande do Sul, que instituiu, no âmbito da administração pública sul-rio-grandense, a preferencial utilização de softwares livres ou sem restrições proprietárias. Plausibilidade jurídica da tese do autor que aponta invasão da competência legiferante reservada à União para produzir normas gerais em tema de licitação, bem como usurpação competencial violadora do pétreo princípio constitucional da separação dos poderes.” (ADI 3.059-MC, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 15-4-2004, Plenário, DJ de 20-8-2004)

"Ação direta de inconstitucionalidade: Lei distrital 3.705, de 21-11-2005, que cria restrições a empresas que discriminarem na contratação de mão de obra: inconstitucionalidade declarada. Ofensa à competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação administrativa, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais de todos os entes da Federação (CF, art. 22, XXVII) e para dispor sobre direito do trabalho e inspeção do trabalho (CF, art. 21, XXIV, e art. 22, I)." (ADI 3.670, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 2-4-2007, Plenário, DJ de 18-5-2007.)

"Não podem a lei, o decreto, os atos regimentais ou instruções normativas, e muito menos acordo firmado entre partes, superpor-se a preceito constitucional, instituindo privilégios para uns em detrimento de outros, posto que além de odiosos e iníquos, atentam contra os princípios éticos e morais que precipuamente devem reger os atos relacionados com a administração pública. O art. 37, XXI, da CF, de conteúdo conceptual extensível primacialmente aos procedimentos licitatórios, insculpiu o princípio da isonomia assecuratória da igualdade de tratamento entre todos os concorrentes, em sintonia com o seu caput – obediência aos critérios da legalidade, impessoalidade e moralidade – e ao de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza." (MS 22.509, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 26-9-1996, Plenário, DJ de 4-12-1996.)

“Recurso extraordinário. Ação direta de inconstitucionalidade de artigos de lei municipal. Normas que determinam prorrogação automática de permissões e autorizações em vigor, pelos períodos que especifica. (...) Prorrogações que efetivamente vulneram os princípios da legalidade e da moralidade, por dispensarem certames licitatórios previamente à outorga do direito de exploração de serviços públicos” (RE 422.591, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 1º-12-2010, Plenário, DJE de 11-3-2011.)”

B – DA VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E IGUALDADE

Não bastasse isso, os artigos 99, §1º e 101, §1º, da Lei Orgânica Municipal violam os princípios previstos no art. 111 da Constituição do Estado, aplicável ao Município por força do art. 144 da mesma Carta, na medida em que permitem a indicação de beneficiários específicos do ato de permissão de uso de bem público imóvel, da autorização de uso de bens imóveis e da concessão de direito real de uso.

Essa violação se materializou, inclusive, conforme visto, na edição das Leis nº 3.270/12 e 3.327/13 do Município de Paulínia.

Note-se que ao indicar a associação sem fins lucrativos como beneficiário da permissão, os atos normativos não deixaram qualquer espaço para decisão por parte da Administração, violando a impessoalidade que deve imperar na esfera da atividade legislativa.

A respeito do princípio da impessoalidade, anota Edmir Netto de Araújo que seu sentido é o da “imparcialidade, significando que a Administração não pode agir motivada por interesses particulares, interesses políticos, de grupos, por animosidades ou simpatias pessoais, políticas, ideológicas, etc., implicando sempre em regra de agir objetiva para o administrador” (Curso de direito Administrativo, São Paulo, Saraiva, 2005, p. 56).

Ou então, como pontua Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “o princípio estaria relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda a atividade administrativa. Significa que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento” (Direito administrativo, 19ª ed., São Paulo, Atlas, 2006, p. 85).

É assente no E. STF, ser imperativo o respeito aos princípios constitucionais da Administração, tendo ficado assentado que:

"A Administração Pública é norteada por princípios conducentes à segurança jurídica — da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. A variação de enfoques, seja qual for a justificativa, não se coaduna com os citados princípios, sob pena de grassar a insegurança." (MS 24.872, voto do Min. Marco Aurélio, julgamento em 30-6-05, DJ de 30-9-05).

E mutatis mutandis, os princípios constitucionais da Administração Pública são aplicáveis ao Poder Legislativo quando da elaboração de leis. Não é aceitável que determinado diploma legal estabeleça cláusulas que permitam o favorecimento a particular determinado, sob pena de violar os princípios da moralidade, impessoalidade e igualdade.

Daí a inconstitucionalidade dos arts. 99, § 1º, parte final, e 101, § 1º, parte final, da Lei Orgânica Municipal, e da Lei nº 3.270, de 20 de março de 2.012, bem como da Lei nº 3.327, de 06 de julho de 2.013, tomando como parâmetro o art. 111 da Constituição do Estado.

Não bastasse o quanto foi anteriormente exposto, os dispositivos legais questionados, ao dispensarem indevidamente a realização de licitação em casos em que é perfeitamente possível a competição para a utilização de bens públicos, ofendem o princípio da impessoalidade, previsto no art. 111 da Constituição do Estado (reprodução do art. 37, “caput” da CF), que deve ser respeitado pelos Municípios, por força do art. 144 da Carta Estadual, e tem a seguinte redação:

“Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência. (...)”

III - DO PEDIDO

Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que, ao final, seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade dos arts. 99, § 1º, parte final, e 101, § 1º, parte final, da Lei Orgânica Municipal, da Lei nº 3.270, de 20 de março de 2.012 e da Lei nº 3.327, de 06 de julho de 2.013, todos do Município de Paulínia.

Requer-se, ainda, que sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Paulínia, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

Termos em que,

Aguarda-se deferimento.

São Paulo, 05 de julho de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

ef/sh

Protocolado n. 128.278/2016

Interessado: Promotoria de Justiça de Paulínia

Assunto: Inconstitucionalidade dos artigos 99, § 1º, parte final, e 101, § 1º, parte final, da Lei Orgânica Municipal, da Lei nº 3.270, de 20 de março de 2.012 e da Lei nº 3.327, de 06 de julho de 2.013, do Município de Paulínia.

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face dos artigos 99, § 1º, parte final, e 101, § 1º, parte final, da Lei Orgânica Municipal, da Lei nº 3.270, de 20 de março de 2.012 e da Lei nº 3.327, de 06 de julho de 2.013, do Município de Paulínia, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 05 de julho de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

ef/sh