Teste nº 1

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 48.183/2016

Ementa:

Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 1.219, de 08 de setembro de 2003, e lei nº 1.671, de 13 de março de 2013, ambas do município de cristais paulista. Cargos de provimento em comissão previstos na estrutura administrativa do município. 1) Ausência de descrição legal das atribuições dos cargos em comissão. Delegação da discriminação das atribuições ao Poder Executivo, por meio de decreto. O núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo de investidura e das condições do exercício das atividades do cargo público deve estar descrito na lei. Violação do Princípio da Reserva Legal. 2) As nomenclaturas dos cargos em comissão criados evidenciam não tratarem de cargos que exerçam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo. Violação dos artigos 5º, § 1º, 24, §2º, 1, 111, 115, I, II e V, e 144 da Constituição Paulista. Inconstitucionalidade.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 48.183/16, que segue anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face das expressões “Motorista de Gabinete”, “Assessoria Especial de Ensino Infantil”, “Assessoria Especial de Educação Fundamental I”, “Assessoria Especial de Educação Fundamental II”, “Assessoria Pedagógica de Ensino Infantil”, “Assessoria Pedagógica de Educação Fundamental I”, “Assessoria Pedagógica de Educação Fundamental II”, “Diretoria de Planejamento Territorial”, “Diretoria do Sistema de Água e Esgotos”, “Diretoria de Arrecadação Tributária”, “Diretoria de Vigilância Sanitária”, “Diretoria de Saúde da Família”, “Diretoria de Educação”, “Diretoria de Cultura”, “Diretoria de Serviços Urbanos”, “Diretoria de Manutenção de Estradas Rurais”, “Diretoria de Agropecuária e Meio Ambiente”, “Coordenadoria de Obras Públicas”, ‘’Coordenadoria de Trânsito e Sinalização Viária”, “Coordenadoria de Promoções e Assistência Social”, “Coordenadoria de Esportes”, “Coordenadoria de Lazer e Recreação”, “Coordenadoria de Saúde Bucal”, contidas no artigo 50, inciso IV, e § 2º, da Lei nº 1.219, de 08 de setembro de 2003, e em face da expressão “Diretor de Esportes”, contida no artigo 2º e artigo 6º, da Lei nº 1.671, de 13 de março de 20013, do Município de Cristais Paulista, pelos fundamentos expostos a seguir.

1. DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS

O presente protocolado foi instaurado a partir de representação do Sr. Expedito Goku Tavares Miller, a fim de apurar a constitucionalidade de alguns cargos de provimento em comissão insertos na estrutura administrativa do Município de Cristais Paulista (fls. 02/03).

A Lei nº 1.219, de 08 de setembro de 2003, “Dispõe sobre a reorganização do Quadro de Pessoal da Prefeitura Municipal de Cristais Paulista”, e a Lei nº 1.671, de 13 de março de 2013, “Dispõe sobre a criação de Diretoria e de cargo/emprego” (fls. 157/179 e 180/181).

O inciso IV, do artigo 50, da Lei nº 1.219, de 08 de setembro de 2003 criou diversos Cargos em Comissão, dos quais se impugna 23 deles, sendo 07 Cargos em Comissão denominados de “Apoio”, 10 Cargos de “Direção” e 06 Cargos de lotação nas “Coordenadorias”.

Além disso, o artigo 2º, da Lei nº 1.671, de 13 de março de 2013, criou o Cargo de “Diretor de Esportes” e o artigo 6º do referido ato normativo prevê que as respectivas atribuições seriam fixadas por decreto, conforme descrição normativa abaixo.

“Art. 50 – O Quadro Geral de Pessoal Permanente compõe-se de 4 níveis, a seguir:

(...)

Inciso IV - Nível de Apoio, Secretarias, Direção e Coordenação – Composto de cargos isolados de provimento em comissão, investidos por livre provimento e exoneração do Chefe do Poder Executivo.

APOIO 09 (nove)

01 (um) Assessor de Gabinete

01 (um) Secretário (a)

01 (um) Motorista de Gabinete

01 (um) Assessoria Especial de Ensino Infantil

01 (um) Assessoria Especial de Educação Fundamental I

01 (um) Assessoria Especial de Educação Fundamental II

01 (um) Assessoria Pedagógica de Ensino Infantil

01 (um) Assessoria Pedagógica de Educação Fundamental I

01 (um) Assessoria Pedagógica de Educação Fundamental II

DIREÇÃO 10 (dez)

01 (um) Diretoria de Planejamento Territorial

01 (um) Diretoria do Sistema de Águas e Esgotos

01 (um) Diretoria de Arrecadação Tributária

01 (um) Diretoria de Vigilância Sanitária;

01 (um) Diretoria de Saúde da Família;

01 (um) Diretoria de Educação;

01 (um) Diretoria de Cultura;

01 (um) Diretoria de Serviços Urbanos;

01 (um) Diretoria de Manutenção de Estradas Rurais;

01 (um) Diretoria de Agropecuária e Meio Ambiente;

COORDENADORIAS 06 (seis)

01 (um) Coordenadoria de Obras Públicas;

01 (um) Coordenadoria de Trânsito e Sinalização Viária;

01 (um) Coordenadoria de Promoção e Assistência Social;

01 (um) Coordenadoria de Esportes;

01 (um) Coordenadoria de Lazer e Recreação;

01 (um) Coordenadoria de Saúde Bucal;”

Por sua vez, Lei nº 1.671, de 13 de março de 2013, do Município de Cristais Paulista, tem a seguinte redação (fls. 180/181):

“Art. 1º - Fica criado e incorporado ao art. 11, inciso IX, do Quadro Geral de Pessoal Permanente da Lei Municipal n.º 1.219, de 08 de setembro de 2003, a Diretoria de Esportes, vinculada a Secretaria de Esporte e Turismo.

Art. 2º - “Fica criado e incorporado ao Anexo II – Nível de Apoio, Secretarias, Direção e Coordenação o cargo/emprego de provimento em comissão Diretor de Esportes, o qual perceberá os vencimentos constantes da classe “D”, padrão III do anexo II da Lei Municipal 1.219/2003.

Art. 3º - O provimento do referido cargo será feito por nomeação para o cargo em comissão, declarados em lei, de livre provimento e exoneração, de conformidade com o disposto no art. 22 da Lei Municipal n.º 1.219 de 08 de setembro de 2003.

Art. 4.º - Permanecem inalterados e ficam ratificadas as demais disposições contidas na Lei Municipal n.º 1.219, de 08 de setembro de 2003.

Art. 5.º As despesas decorrentes da aplicação da presente Lei serão cobertas com recursos próprios do orçamento vigente, suplementadas se e quando necessárias.

Art. 6.º - A atribuição e a descrição da função ora criada será efetuada por Decreto do Poder Executivo.

Art. 7.º - Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.”

Impugnam-se na presente ação direta as expressões previstas no inciso IV, e § 2º, do artigo 50, da Lei nº 1.219, de 08 de setembro de 2003, “Motorista de Gabinete”, “Assessoria Especial de Ensino Infantil”, “Assessoria Especial de Educação Fundamental I”, “Assessoria Especial de Educação Fundamental II”, “Assessoria Pedagógica de Ensino Infantil”, “Assessoria Pedagógica de Educação Fundamental I”, “Assessoria Pedagógica de Educação Fundamental II”, “Diretoria de Planejamento Territorial”, “Diretoria do Sistema de Água e Esgotos”, “Diretoria de Arrecadação Tributária”, “Diretoria de Vigilância Sanitária”, “Diretoria de Saúde da Família”, “Diretoria de Educação”, “Diretoria de Cultura”, “Diretoria de Serviços Urbanos”, “Diretoria de Manutenção de Estradas Rurais”, “Diretoria de Agropecuária e Meio Ambiente”, “Coordenadoria de Obras Públicas”, ‘’Coordenadoria de Trânsito e Sinalização Viária”, “Coordenadoria de Promoções e Assistência Social”, “Coordenadoria de Esportes”, “Coordenadoria de Lazer e Recreação”, “Coordenadoria de Saúde Bucal”, e a expressão “Diretor de Esportes”, prevista no artigo 2º e o artigo 6º da Lei nº 1.671, de 13 de março de 20013, do Município de Cristais Paulista, porque suas atribuições não estão descritas em lei, e ainda que estivessem, a nomenclatura de referidos cargos não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção.

Assim, a previsão normativa dos cargos de provimento em comissão, citados nos atos normativos acima, são inconstitucionais por violação dos artigos 5º, § 1º, 24, §2º, 1, 111, 115, I, II e V, e 144 da Constituição Estadual, conforme passaremos a expor.

2. O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

Os dispositivos impugnados contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos artigos 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do artigo 29 daquela e do artigo 144 desta.

Os dispositivos contestados são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“Art. 5º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Artigo 24 - A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Assembléia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao Procurador-Geral de Justiça e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

§ 2º - Compete, exclusivamente, ao Governador do Estado a iniciativa das leis que disponham sobre:

1 - criação e extinção de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica, bem como a fixação da respectiva remuneração;

(...)

Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preenchem os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissões, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

(...)

Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

(...)”

3. DA AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO EM LEI DAS ATRIBUIÇÕES REFERENTE AOS CARGOS EM COMISSÃO PREVISTOS NA ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DO MUNICÍPIO DE CRISTAIS PAULISTA

De início, cumpre mencionar ser inconstitucional a ausência de disciplina legal das atribuições dos cargos em comissão.

Na presente situação, não houve disposição em lei das atribuições dos cargos em comissão de “Motorista de Gabinete”, “Assessoria Especial de Ensino Infantil”, “Assessoria Especial de Educação Fundamental I”, “Assessoria Especial de Educação Fundamental II”, “Assessoria Pedagógica de Ensino Infantil”, “Assessoria Pedagógica de Educação Fundamental I”, “Assessoria Pedagógica de Educação Fundamental II”, “Diretoria de Planejamento Territorial”, “Diretoria do Sistema de Água e Esgotos”, “Diretoria de Arrecadação Tributária”, “Diretoria de Vigilância Sanitária”, “Diretoria de Saúde da Família”, “Diretoria de Educação”, “Diretoria de Cultura”, “Diretoria de Serviços Urbanos”, “Diretoria de Manutenção de Estradas Rurais”, “Diretoria de Agropecuária e Meio Ambiente”, “Coordenadoria de Obras Públicas”, ‘’Coordenadoria de Trânsito e Sinalização Viária”, “Coordenadoria de Promoções e Assistência Social”, “Coordenadoria de Esportes”, “Coordenadoria de Lazer e Recreação”, “Coordenadoria de Saúde Bucal”, previstos no inciso IV, e § 2º do artigo 50, da Lei nº 1.219, de 08 de setembro de 2003, bem como o cargo em comissão de Diretor de Esportes”, previsto no artigo 2º, da Lei nº 1.671, de 13 de março de 20013, do Município de Cristais Paulista, fato este que implica violação aos artigos 111 e 115, I, II e V, 144, da Constituição Estadual.

Tendo em vista que a criação de cargos em comissão e seu respectivo detalhamento encontram-se adstritos à reserva legal absoluta ou formal, a fim de se permitir a aferição dos requisitos impostos pelo texto constitucional quando da sua instituição, a invalidade da disciplina de cargos em comissão resta presente em razão da omissão legislativa atinente à descrição de atribuições, porquanto conforme explica a doutrina:

“somente a lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competências, direitos e deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X, da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, b. Esse dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público, por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor público’. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

No caso em comento, da simples análise da legislação correlata aos cargos em comissão, editada no Município de Cristais Paulista, percebe-se que inexiste lei estabelecendo as atribuições dos referidos postos, em afronta aos ditames constitucionais impostos à criação de cargos em comissão.

Quando da criação de cargos em comissão, cumpre ao legislador traçar em seu texto cada uma das atribuições conferidas ao servidor ocupante de tal cargo, vez que a omissão de mandamento neste sentido impossibilita a aferição da presença dos critérios exigidos pelo constituinte, conduta esta que não pode ser tolerada em um Estado Democrático de Direito, cuja essência resta alicerçada na ampla publicidade de informação, sendo contrário ao seu espírito atos velados, obscuros, sobre os quais resta impossibilitada qualquer espécie de controle:

“(...) 2. Princípio constitucional de maior densidade axiológica e mais elevada estatura sistêmica, a Democracia avulta como síntese dos fundamentos da República Federativa brasileira. Democracia que, segundo a Constituição Federal, se apóia em dois dos mais vistosos pilares: a) o da informação em plenitude e de máxima qualidade; b) o da transparência ou visibilidade do Poder, seja ele político, seja econômico, seja religioso (art. 220 da CF/88). (...)” (ADPF-MC 130. Relator Min. Carlos Britto. Pleno. Julgamento: 27.02.2008)”

Ou seja, a exigência de reserva legal se faz imperiosa em se tratando de cargos em comissão, posto que serve à mensuração da perfeita subsunção da hipótese normativa concreta ao comando constitucional.

É por isso que esse Sodalício exige que a lei descreva as atribuições de cada um dos cargos em comissão, pois, do contrário, não é possível ao Poder Judiciário e demais legitimados a tal controle sindicar se foram criados, efetivamente, para as situações constitucionalmente permitidas.

Nem se alegue, por oportuno, que ao Chefe do Poder Executivo remanesceria eventual competência para descrição das atribuições dos cargos públicos em comissão, sob pena de convalidar a invasão de matéria sujeita exclusivamente à reserva legal.

4. DA DELEGAÇÃO A DECRETO DO PODER EXECUTIVO PARA DESCRIÇÃO DE ATRIBUIÇÕES DO CARGO EM COMISSÃO DE “DIRETOR DE ESPORTES”

O artigo 6º, da Lei nº 1.671, de 13 de março de 2013, do Município de Cristais Paulista, delegou ao Prefeito Municipal a possibilidade de descrever as atribuições do cargo em comissão de “Diretor de Esportes”.

Ademais, da análise da mencionada lei, acima, do Município de Cristais Paulista, se constata ausência de indicação de quantitativo para o cargo em comissão de “Diretor de Esportes”.

Em atenção ao Princípio da Legalidade, que preside a Administração Pública, a criação de cargos públicos de qualquer natureza, e das funções de confiança, seus quantitativos e os requisitos, exigências e condições para o seu provimento de qualquer natureza devem estar contidos em lei formal, não sendo admissível sua delegação a ato normativo do Chefe do Poder Executivo (arts. 5º, 24, § 2º, 1 e 4, 111 e 115, I, Constituição Estadual), como admoesta lúcida doutrina (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581) acompanhada por cediça jurisprudência (STF, RE 577.025-DF, Tribunal Pleno, Rel. Minº Ricardo Lewandowski, 11-12-2008, v.u., DJe 0-03-2009; STF, ADI 3.232-TO, Tribunal Pleno, Rel. Minº Cezar Peluso, 14-08-2008, v.u., DJe 02-10-2008; TJSP, ADI 170.044-0/7-00, Órgão Especial, Rel. Des. Eros Piceli, 24-06-2009, v.u.). Vejamos:

“1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Condição. Objeto. Decreto que cria cargos públicos remunerados e estabelece as respectivas denominações, competências e remunerações. Execução de lei inconstitucional. Caráter residual de decreto autônomo. Possibilidade jurídica do pedido. Precedentes. É admissível controle concentrado de constitucionalidade de decreto que, dando execução a lei inconstitucional, crie cargos públicos remunerados e estabeleça as respectivas denominações, competências, atribuições e remunerações. 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Art. 5° da Lei n° 1.124/2000, do Estado do Tocantins. Administração pública. Criação de cargos e funções. Fixação de atribuições e remuneração dos servidores. Efeitos jurídicos delegados a decretos do Chefe do Executivo. Aumento de despesas. Inadmissibilidade. Necessidade de lei em sentido formal, de iniciativa privativa daquele. Ofensa aos arts. 61, § 1°, inc. II, ‘a’, e 84, inc. VI, ‘a’, da CF. Precedentes. Ações julgadas procedentes. São inconstitucionais as leis que autorizem o Chefe do Poder Executivo a dispor, mediante decreto, sobre criação de cargos públicos remunerados, bem como os decretos que lhe dêem execução” (STF, ADI 3.232-TO, Tribunal Pleno, Rel. Minº Cezar Peluso, 14-08-2008, v.u., DJe 03-10-2008). (g.nº)

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PODER EXECUTIVO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECRETOS 26.118/05 E 25.975/05. REESTRUTURAÇÃO DE AUTARQUIA E CRIAÇÃO DE CARGOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. INOCORRENTE OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO DESPROVIDO. I - A Constituição da República não oferece guarida à possibilidade de o Governador do Distrito Federal criar cargos e reestruturar órgãos públicos por meio de simples decreto. II - Mantida a decisão do Tribunal a quo, que, fundado em dispositivos da Lei Orgânica do DF, entendeu violado, na espécie, o princípio da reserva legal. III - Recurso Extraordinário desprovido” (STF, RE 577.025-DF, Tribunal Pleno, Rel. Minº Ricardo Lewandowski, 11-12-2008, v.u., DJe 0-03-2009 – g.nº).

Inserida a criação do cargo público e de funções de confiança com descrição de suas atribuições na reserva legal absoluta ou formal, é inválida a criação de cargos de provimento em comissão e de funções de confiança tanto pela omissão da lei em relação à descrição de atribuições de assessoramento, chefia e direção, quanto pela delegação da fixação dessas atribuições a ato de natureza infralegal da alçada do Poder Executivo, porquanto explica a doutrina:

Este também é o entendimento deste Tribunal de Justiça Estadual:

“Ação direta de inconstitucionalidade – leis municipais de São Vicente – criação de cargos – não pode a lei delegar competência reservada a ela pela Constituição do Estado para decreto estabelecer as atribuições dos cargos (...) – ação procedente” (TJSP, ADI 170.044-0/7-00, Órgão Especial, Rel. Des. Eros Piceli, 24-06-2009, v.u.).

A possibilidade de regulamento autônomo para disciplina da organização administrativa não significa a outorga de competência para o Chefe do Poder Executivo instituir e fixar atribuições, de cargo público e de funções de confiança e dispor sobre seus requisitos de habilitação e forma de provimento.

Essa delegação legislativa ao Poder Executivo, decorrente do artigo 6º, da Lei nº 1.671, de 13 de março de 2013, do Município de Cristais Paulista, é vedada pelo Princípio da Separação e Harmonia entre os Poderes, bem como por regra expressa prevista no art. 5º, § 1º, da Constituição do Estado, aplicável por força do art. 144 da Carta Estadual.

O artigo 61, § 1°, II, a, da Constituição Federal, e o artigo 24, § 2º, 1, exigem lei em sentido formal para a criação, descrição das atribuições e quantidades, dos cargos em comissão.

5. DA NATUREZA TÉCNICA, BUROCRÁTICA E OPERACIONAL DAS ATRIBUIÇÕES DESEMPENHADAS PELOS OCUPANTES DOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO

Não obstante a ausência das atribuições, pela simples nomenclatura dos cargos é possível vislumbrar que não se tratam de cargos que retratam chefia, assessoramento e direção.

No caso, não há, evidentemente, nenhum componente nos postos de “Motorista de Gabinete”, “Assessoria Especial de Ensino Infantil”, “Assessoria Especial de Educação Fundamental I”, “Assessoria Especial de Educação Fundamental II”, “Assessoria Pedagógica de Ensino Infantil”, “Assessoria Pedagógica de Educação Fundamental I”, “Assessoria Pedagógica de Educação Fundamental II”, “Diretoria de Planejamento Territorial”, “Diretoria do Sistema de Água e Esgotos”, “Diretoria de Arrecadação Tributária”, “Diretoria de Vigilância Sanitária”, “Diretoria de Saúde da Família”, “Diretoria de Educação”, “Diretoria de Cultura”, “Diretoria de Serviços Urbanos”, “Diretoria de Manutenção de Estradas Rurais”, “Diretoria de Agropecuária e Meio Ambiente”, “Coordenadoria de Obras Públicas”, ‘’Coordenadoria de Trânsito e Sinalização Viária”, “Coordenadoria de Promoções e Assistência Social”, “Coordenadoria de Esportes”, “Coordenadoria de Lazer e Recreação”, “Coordenadoria de Saúde Bucal”, previstos no inciso IV, e § 2º do artigo 50, da Lei nº 1.219, de 08 de setembro de 2003, e no cargo em comissão de “Diretor de Esportes”, previsto no artigo 2º, da Lei nº 1.671, de 13 de março de 20013, do Município de Cristais Paulista, a exigir o controle de execução das diretrizes políticas do governante a ser desempenhado por alguém que detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por isso, ofensivas aos princípios de moralidade e impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual) que orientam os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual.

A propósito do tema esse Colendo Órgão Superior decidiu que:

“1 - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Impugnação dos cargos de provimento em comissão criados pelos seguintes atos normativos (a) art. 5º da Lei Complementar nº 463, de 18 de fevereiro de 2014; (b) art. 12 da Lei Complementar nº 386, de 21 de dezembro de 2009; (c) art. 12 da Lei Complementar nº 386, de 21 de dezembro de 2009; e (d) art. 31 e Anexo II, da Lei Complementar nº 151, de 26 de dezembro de 2000, todas do Município de Campo Limpo Paulista. 2 - Alegação de inconstitucionalidade por ofensa às disposições do art. 98, 99 e 100, 111, art. 115, incisos I, II e V, e art. 144, todos da Constituição do Estado de São Paulo. Reconhecimento. 3 – CARGOS INDICADOS NAS ALÍNEAS "A" E "B" DO ITEM "1" SUPRA. Falta de descrição das respectivas atribuições. Omissão que justifica o reconhecimento de inconstitucionalidade pela impossibilidade de exame de compatibilidade entre os cargos criados e as hipóteses permissivas de dispensa do concurso público. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, "para que a lei criadora de cargos comissionados se ajuste à exceção disposta no art. 37, inc. V, da Constituição da República, necessariamente terá de prever as atribuições dos cargos, as quais terão de corresponder à função de direção, chefia e assessoramento" (AgRg no Recurso Extraordinário 752.769/SP, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 08/10/2013), ou seja, é indispensável a demonstração efetiva da "adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público" (ADI 3.233/PB, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 10/05/2007). E a descrição das atribuições deve constar, necessariamente, do texto da lei, e não de decreto do Executivo, pois conforme entendimento consolidado perante o Supremo Tribunal Federal é inconstitucional a delegação de competência ao Chefe do Poder Executivo para dispor (por decreto) sobre atribuições de cargos públicos, o que implicaria burla ao princípio da reserva legal para criação desses cargos (ADI nº 4125/TO, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 10/06/2010). 3.2. CARGOS INDICADOS NOS ITENS "C" E "D" DO ITEM "1" SUPRA. Descrição genérica das atribuições. Insuficiência para atendimento da exigência constitucional. É importante considerar, ademais, que mesmo pela descrição genérica é possível aferir que os cargos impugnados não correspondem a funções de direção, chefia e assessoramento superior, destinando-se, na verdade, ao desempenho de atividades meramente burocráticas ou técnicas, que não exigem - para seu adequado desempenho - relação de especial confiança. A simples denominação de cargos públicos como sendo de direção, chefia ou assessoria, por si só, não justifica a dispensa do concurso público, uma vez que "a criação de cargo em comissão em moldes artificiais e não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e administrativo só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional de concurso" (Hely Lopes Meirelles, "Direito Administrativo Brasileiro", 18ª ed, São Paulo, p. 378). 4 - Já os cargos de Assessor Jurídico (criado pelo art. 5º da Lei Complementar nº 463/2014) e Coordenador de Assuntos Jurídicos (criado pelo art. 31 e Anexo II, da Lei Complementar nº 151, de 26 de dezembro de 2000) tem as mesmas funções atribuídas à Advocacia Pública e pela ausência de situação de emergência e excepcionalidade devem ser reservados a profissionais recrutados por sistema de mérito e aprovação em certame público, nos termos dos artigos 98 a 100, da Constituição Estadual. 5 - Ação julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade dos dispositivos impugnados, com modulação”. (TJ/SP, ADI Nº 2139952-04.2016.8.26.0000, Rel. Des. Ferreira Rodrigues, julgada em 17 de dezembro de 2016)

“ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Cargos de Agente de Fiscalização, Assessor da Gabinete do Prefeito, Assessor de Transporte e Viação e Assessor Administrativo da Secretaria Municipal de Educação e Cultura, criados pelas Leis nº 2.585, de 29 de abril de 2008, nº 2.476, de 12 de junho de 2006, nº 2.378, de 10 de janeiro de 2005, e nº 2.374, de 10 de janeiro de 2005, todas do Município de Morro Agudo. Cargos de provimento em comissão. Leis municipais que não especificam as atividades exercidas pelos ocupantes de tais cargos, nem atribuem a eles funções de direção, chefia e assessoramento. Cargos em comissão, cujo provimento dispensa aprovação prévia em concurso público de provas ou títulos e provas. Inexistência de especial relação de confiança e lealdade que justifique o provimento em comissão de tais cargos. Inadmissibilidade. Reconhecimento da inconstitucionalidade de tais cargos. Infringência aos arts. 115, inc. I, II e V, e 144, da Constituição do Estado de São Paulo, e 37, caput e inc. II, 1ª parte, da Constituição Federal, Arguição procedente”. (TJ/SP, II nº 0026327-26.2016.8.26.0000, Rel. Des. Tristão Ribeiro, julgada em 26 de outubro de 2016)

“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE – Anexo II da Lei nº 620, de 16 de janeiro de 2001, com a redação que lhe atribuiu a Lei nº 659, de 8 de novembro de 2001, os cargos de Assessor técnico, Assistente de Diretor de Escola, Assistente de Diretoria, Assistente de Divisão, Assistente da Procuradoria Jurídica, Assistente de Secretaria, Chefe de Divisão, Coordenador, Diretor de Departamento, Diretor de Escola, Engenheiro Chefe e Procurador Jurídico dentre aqueles de provimento em comissão – Falta de descrição das respectivas atribuições que impede a verificação do atendimento dos pressupostos constitucionais para validade dessa forma de provimento – Precedentes do STF – Cargos declinados na legislação impugnada, que não representam funções de assessoramento, chefia e direção, possuindo natureza absolutamente comum, sem exigir do agente nomeado vínculo de especial confiança com seu superior hierárquico – Inclusão destes cargos dentre aqueles de livre nomeação e exoneração, portanto, que se deu em violação aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, interesse público e do concurso público, inseridos nos artigos 111, caput, e 115, incisos II e V, da Constituição Estadual, evidenciando o vício de inconstitucionalidade alardeado pelo órgão fracionário suscitante – Jurisprudência pacífica desta Corte – Arguição julgada procedente”. (TJSP, II nº 0025339-39.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Paulo Dimas Mascaretti, julgado em 26 de agosto de 2015, v.u)

Por outras palavras, os cargos de provimento em comissão destacados são incompatíveis com a ordem constitucional vigente, em especial com o artigo 115 incisos I, II e V, e artigo 144, da Constituição do Estado de São Paulo.

Essa incompatibilidade decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela Constituição quanto ao ingresso no serviço público sem concurso.

Trata-se, portanto, de cargos que teriam atribuições técnicas, administrativas e burocráticas, distantes dos encargos de comando superior em que se exige especial confiança e afinamento com as diretrizes políticas do governo.

Os cargos impugnados, pela nomenclatura dada pela lei que os criou, aparentam estar destinados a funções subalternas, de pouca complexidade, exigindo-se tão somente o dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor, o que corrobora a natureza puramente profissional, técnica, burocrática ou operacional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior. Isso demonstra, ademais, a afronta aos Princípios da Moralidade e Impessoalidade, na medida em que a criação de cargos em comissão é excepcional por alijar a regra do merit system.

Embora o município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13. Ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).

A autonomia municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).

No exercício de sua autonomia administrativa, o município cria cargos, empregos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões, de modo a se estruturar adequadamente.

Todavia, a possibilidade de o município organizar seus próprios serviços encontra balizamento na ordem constitucional, sendo necessário que o faça por meio de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público.

A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e empregos de natureza técnica, burocrática, operacional e profissional.

A criação de cargos de provimento em comissão deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade predominantemente política.

Há implícitos limites à sua criação, visto que assim não fosse, estaria aniquilada na prática a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço público.

A propósito, anota José Afonso da Silva que “Prevê-se, agora, por força da EC – 19/98, que as funções de confiança serão exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em confiança serão preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei (art. 37, V). Ambos se destinam, como vimos, às atribuições de direção, chefia e assessoramento.” (Curso de Direito Constitucional positivo, 34. Ed., São Paulo, Malheiros, 2011, p. 681).

Podem ser criadas funções de confiança e/ou cargos de provimento em comissão, pela própria natureza das atividades desempenhadas, quando estas exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, exigível de todo e qualquer servidor.

Não é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou direção que autoriza a criação de cargos de provimento em comissão. A atribuição deste deve reclamar especial relação de confiança para desenvolvimento de funções de nível superior de condução das diretrizes políticas do governo.

6. DO PEDIDO

Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação direta de inconstitucionalidade, a fim de que seja, ao final, julgada totalmente procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade das expressões “Motorista de Gabinete”, “Assessoria Especial de Ensino Infantil”, “Assessoria Especial de Educação Fundamental I”, “Assessoria Especial de Educação Fundamental II”, “Assessoria Pedagógica de Ensino Infantil”, “Assessoria Pedagógica de Educação Fundamental I”, “Assessoria Pedagógica de Educação Fundamental II”, “Diretoria de Planejamento Territorial”, “Diretoria do Sistema de Água e Esgotos”, “Diretoria de Arrecadação Tributária”, “Diretoria de Vigilância Sanitária”, “Diretoria de Saúde da Família”, “Diretoria de Educação”, “Diretoria de Cultura”, “Diretoria de Serviços Urbanos”, “Diretoria de Manutenção de Estradas Rurais”, “Diretoria de Agropecuária e Meio Ambiente”, “Coordenadoria de Obras Públicas”, ‘’Coordenadoria de Trânsito e Sinalização Viária”, “Coordenadoria de Promoções e Assistência Social”, “Coordenadoria de Esportes”, “Coordenadoria de Lazer e Recreação”, “Coordenadoria de Saúde Bucal”, contidas no artigo 50, inciso IV, e § 2º, da Lei nº 1.219, de 08 de setembro de 2003, e em face da expressão “Diretor de Esportes”, contida no artigo 2º e o artigo 6º, da Lei nº 1.671, de 13 de março de 20013, do Município de Cristais Paulista.

Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Senhor Prefeito Municipal de Cristais Paulista, bem como posteriormente seja citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre os atos normativos impugnados.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

Termos em que, aguarda-se deferimento.

São Paulo, 08 de agosto de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

ef/ns

Protocolado nº 48.183/2016

Interessado: Expedito Goku Tavares Miller

1 - Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade em face das expressões “Motorista de Gabinete”, “Assessoria Especial de Ensino Infantil”, “Assessoria Especial de Educação Fundamental I”, “Assessoria Especial de Educação Fundamental II”, “Assessoria Pedagógica de Ensino Infantil”, “Assessoria Pedagógica de Educação Fundamental I”, “Assessoria Pedagógica de Educação Fundamental II”, “Diretoria de Planejamento Territorial”, “Diretoria do Sistema de Água e Esgotos”, “Diretoria de Arrecadação Tributária”, “Diretoria de Vigilância Sanitária”, “Diretoria de Saúde da Família”, “Diretoria de Educação”, “Diretoria de Cultura”, “Diretoria de Serviços Urbanos”, “Diretoria de Manutenção de Estradas Rurais”, “Diretoria de Agropecuária e Meio Ambiente”, “Coordenadoria de Obras Públicas”, ‘’Coordenadoria de Trânsito e Sinalização Viária”, “Coordenadoria de Promoções e Assistência Social”, “Coordenadoria de Esportes”, “Coordenadoria de Lazer e Recreação”, “Coordenadoria de Saúde Bucal”, contidas no artigo 50, inciso IV, e § 2º, da Lei nº 1.219, de 08 de setembro de 2003, e em face da expressão “Diretor de Esportes”, contida no artigo 2º e o artigo 6º, da Lei nº 1.671, de 13 de março de 20013, do Município de Cristais Paulista, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo;

2 - Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 08 de agosto de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

ef/ns