Excelentíssimo
Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo
Protocolado nº 171.405/2016
Ementa: Constitucional.
Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Expressão “de empregados
públicos municipais”, prevista no art. 13 e incisos I, V e VI, do art. 14,
ambos da Lei nº 639, de 03 de novembro de 1993, Lei nº 598, de 03
de agosto de 1992, Lei nº 757, de 11 de setembro de 1998, Lei nº 867,
de 22 de outubro de 2002, Lei nº 1.186, de 12 de abril de 2011, todas
do Município de Colômbia. Leis que disciplinam a contratação por tempo
determinado para atendimento à necessidade temporária de excepcional interesse
público. Ausência de excepcionalidade nas hipóteses de contratação. Incompatibilidade com a reserva da
Administração e à excepcionalidade. Inconstitucionalidade.
Inciso IV, do art. 2º da Lei n. 639, de 03 de novembro de 1993, do Município de
Colômbia. Sujeição de servidores temporários ao regime celetista. Declaração
parcial de nulidade sem redução de texto.
1. A contratação por tempo determinado, para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, só se legitima se a lei municipal explicitar as hipóteses excepcionais de seu cabimento. Burla ao sistema de mérito, sendo incompatível com os Princípios da Isonomia, Moralidade, Impessoalidade e Eficiência (Violação aos art. 111 e 115, X, CE/89, que reproduzem o art. 37, IX, CF/88). 2. A descrição de hipóteses pontuais e concretas de contratação temporária por leis municipais configura delegação inversa de atribuições. Violação ao Princípio da Separação de Poderes e às competências privativas do Poder Executivo (Violação aos arts. 5º e 47, II e XIV, CE/89).
3. Leis municipais nº 598, de 03 de agosto de 1992, nº 757, de 11 de setembro de 1998, nº 867, de 22 de outubro de 2002, nº 1.186, de 12 de abril de 2011, todas do Município de Colômbia, que autorizam contratações temporárias determinadas e pontuais, subvertem o Princípio da Divisão Funcional do Poder (Separação de Poderes) ao se imiscuírem em atos típicos e ordinários da Administração, a ela reservados privativamente sem interferência do Poder Legislativo (arts. 5º, 47, II e XIV, CE/89). Inconstitucionalidade.
4. Declaração parcial de nulidade sem redução de texto do inciso IV do art. 2º da Lei n. 639/93, para o fim de excluir sua aplicação aos servidores contratados temporariamente, porquanto a sujeição desses servidores ao regime celetista é incompatível com a liberdade de provimento e o regime administrativo. Violação ao art. 115, incisos II e X, da Constituição Estadual e aos Princípios da Razoabilidade e da Moralidade (art. 111, da CE/89).
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no
exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual
nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado
de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129,
IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da
Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no
incluso protocolado (PGJ nº 171.405/2016), vem, respeitosamente, perante esse
egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE em face do inciso
IV do art. 2º,
da expressão “de empregados
públicos municipais”, prevista no art. 13, e dos incisos I, V e VI,
do art. 14, da Lei nº 639, de 03 de novembro de 1993, da Lei nº 598,
de 03 de agosto de 1992, da Lei nº 757, de 11 de setembro de 1998, da Lei
nº 867, de 22 de outubro de 2002, da Lei nº 1.186, de 12 de abril de
2011, do Município
de Colômbia, pelos fundamentos a seguir expostos:
I – INTRODUÇÃO
O Município de Colômbia, ao longo dos anos, promulgou uma série de leis para regulamentar a contratação de servidores públicos, em caráter temporário, por prazo determinado, para atendimento a necessidade excepcional de interesse público.
Os referidos diplomas legislativos e dispositivos, cujas disposições mais relevantes para a presente ação serão abaixo transcritas, constam na integralidade do protocolado que instrui a presente petição inicial (fls. 27/28, 43/44, 63, 74/88, e 151/152 dos autos do protocolado anexo).
Os dispositivos e leis, ora impugnados, devem ser declarados inconstitucionais, pelas razões adiante expostas.
II – OS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS
Os atos normativos impugnados são os abaixo enumerados, cujos principais trechos seguem transcritos:
1) Lei nº 598/92
A Lei nº 598,
de 03 de agosto de 1992, do Município de Colômbia, dispõe:
“Art. 1º Nos termos do inciso IX, do artigo 27 da Constituição
Federal, e do artigo 93 da Lei Orgânica do Município, fica a Câmara Municipal
de Colômbia autorizada a contratar um escriturário para exercer as funções
junto da Mesa da Câmara Municipal, nível 2, na conformidade da Lei Municipal nº 568, de 28 de fevereiro de 1991.
Parágrafo único. A remuneração prevista para o cargo de
escriturário, na conformidade da Lei Municipal nº 568, de 28 de fevereiro de 1991,
será reajustada sempre que ocorrer aumento salarial para o funcionário público
da Câmara Municipal, nas mesmas bases e proporções.
Art. 2º contratação de que trata o artigo anterior será regida
pelo regime aplicado aos funcionários da Câmara Municipal de Colômbia, SP, e
pelo prazo de 3 (três) meses.
Parágrafo único. A contratação é justificada pela necessidade da
execução dos trabalhos de secretaria da Câmara Municipal, cujo cargo constante
do quadro de pessoal encontra-se vago, sem possibilidade de preenchimento, por
concurso, a curto prazo.
Art. 3º As despesas decorrentes da execução desta Lei correrão por
conta de dotações próprias constantes do orçamento vigente da Câmara Municipal,
suplementadas se necessário.
Art. 4º Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação,
revogadas as disposições em contrário.” (fls.151/152)
2) Inciso IV do art.
2º, art. 13, incisos I, V e VI, do art. 14, da Lei nº 639/93
O inciso IV, do art.
2º, art. 13, incisos I, V e VI, do art. 14, da Lei nº 639, de 03 de novembro
de 1993, do Município de Colômbia, dispõem:
“Art. 2º Para efeito desta Lei considera-se:
(...)
IV
– empregado público: a pessoa legalmente investida em emprego público regido
pela Consolidação das Leis do Trabalho;
(...)”
“Art. 13. Poderão haver contratações de empregados públicos municipais por tempo determinado, para
atender necessidade temporária do excepcional interesse público.”
“Art. 14. Considera-se como necessidade temporária de excepcional
interesse público:
I
– trabalhos de recenseamento;
(...)
V
– surtos de epidemia;
VI
– campanhas de vacinação ou de saúde pública.” (fls. 74/88)
3) Lei nº 757/98
A Lei nº 757,
de 11 de setembro de 1998, do Município de Colômbia, dispõe:
“Art.
1º Fica o Poder Executivo autorizado a proceder à contratação de uma
Psicóloga, pelo prazo de 5 (cinco) meses, improrrogáveis.
§ 1º A contratação de que trata o “caput” será efetivada em razão
da licença gestante da titular do cargo, consoante requerimento da Presidente
do Fundo Social de Solidariedade do Município.
§ 2º A remuneração, incluindo os encargos, é de R$ 663,70
(seiscentos e sessenta e três reais e setenta centavos) mensais.
Art. 2º As despesas consoantes da contratação a que se
refere o artigo 1º correrão por conta de dotações próprias do orçamento
vigente.
Art. 3º Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação,
revogadas as disposições em contrário.” (fls. 63)
4) Lei nº 867/2002
A Lei nº 867,
de 22 de outubro de 2002, do Município de Colômbia, dispõe:
“Art.
1º Fica o Poder Executivo Municipal autorizado a contratar, em caráter
excepcional, uma orientadora social.
§ 1º A contratação de que trata o caput será pelo prazo de 6
(seis) meses, vinculada à continuidade dos serviços de Ação Continuada - Agente
Jovem, desenvolvido em conjunto com o Ministério da Previdência e Assistência
Social.
§ 2º Poderá haver a prorrogação do prazo da contratação
autorizada pelo caput, caso permaneça em vigência o programa originário ou
eventual substituto.
Art. 2º As despesas decorrentes desta Lei correrão à conta
das transferências realizadas pelo Ministério da Previdência e Assistência
Social.
Parágrafo único. Os encargos sociais originários da contratação
prevista no caput do artigo 1º serão suportados pelo município.
Art. 3º A presente Lei entrará em vigor na data de sua
publicação, retroagindo seus efeitos a 1º de maio do corrente ano, ficando
revogadas as eventuais disposições em contrário, em especial a Lei Municipal nº
862, de 17 de setembro de 2002.” (fls.43/44)
5) Lei nº 1.186/2011
A Lei 1.186, de 12 de abril de 2011, do
Município de Colômbia, dispõe:
“Art. 1º Fica
o Poder Executivo autorizado a contratar servidores para atuarem no Projeto Esporte
Social, por tempo determinado, na forma de contrato administrativo e aprovados
em prévio processo seletivo, para atender necessidade temporária de excepcional
interesse público, para os seguintes cargos:
I – Coordenador Professor (1 vaga);
II – Professor de Educação Física (1 vaga);
III – Estagiário de Educação Física (1 vaga).
Art. 2º Os prazos dos contratos autorizados no caput deste Artigo são
de 12 (doze) meses, renováveis por igual período, enquanto vigir o Convênio
junto à Secretaria Estadual de Esportes, Lazer e Turismo.
Art. 3º Os requisitos para os candidatos às vagas, as atribuições,
carga horária e vencimentos, são os constantes do Anexo I desta Lei.
Art. 4º As despesas decorrentes da execução desta Lei correrão por
conta de dotação orçamentária própria, suplementada se necessário.
Art. 5º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.”. (fls. 27)
Os dispositivos e as
leis, anteriormente descritos, são verticalmente incompatíveis com nosso
ordenamento constitucional, como será demonstrado a seguir.
III - O parâmetro da fiscalização abstrata de
constitucionalidade
As normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual, aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144:
“Artigo 5º. São Poderes do Estado,
independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
§
1º. É vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições.
(...)
Artigo
47. Compete privativamente ao Governador, além de outras atribuições previstas
nesta Constituição:
(...)
II
– exercer, com o auxílio dos Secretários de Estado, a direção superior da
administração estadual;
(...)
XIV
– praticar os demais atos de administração, nos limites da competência do
Executivo;
(...)
Artigo
111. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos
Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse
público e eficiência.
(...)
Artigo 115. Para a
organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações
instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o
cumprimento das seguintes normas:
(...)
II - a investidura em cargo
ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas
ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão,
declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;
(...)
X- a lei estabelecerá os casos de
contratação por tempo determinado, para atender à necessidade temporária de
excepcional interesse público;
(...)
Artigo 144 - Os
Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se
auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na
Constituição Federal e nesta Constituição.
(...)”
IV
– Contratação por tempo determinado fora das hipóteses de excepcionalidade,
interesse público e temporariedade
Inspirado pelos
Princípios de Impessoalidade e de Moralidade, referidos no art. 111 da
Constituição Estadual (que reproduz o art. 37, caput, da Constituição Federal), o art. 115, X, da Constituição do
Estado (que reproduz o art. 37, IX, da Constituição da República), fixa a
necessidade de a lei de cada ente federado estabelecer os casos de contratação
por tempo determinado, para atender à necessidade temporária de excepcional
interesse público.
A obra legislativa não
poderá olvidar a determinação do prazo e a temporariedade da contratação, e nem
lhe será lícito inscrever como hipótese de seu cabimento qualquer necessidade
administrativa, senão aquela que for predicada na excepcionalidade do interesse
público.
Todavia, as Leis e
dispositivos impugnados na presente ação contemplam hipóteses de contratações
por tempo determinado, sem respaldo nos parâmetros delineados pela Constituição
Federal.
Com efeito, a
literatura esclarece que:
“(...) empregando o termo excepcional
para caracterizar o interesse público do Estado, a Constituição deixou claro
que situações administrativas comuns não podem ensejar o chamamento desses
servidores. Portanto, pode dizer-se que a excepcionalidade do interesse público
corresponde à excepcionalidade do próprio regime especial” (José dos Santos
Carvalho Filho. Manual de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, 9. ed., pp. 478-479).
“trata-se, aí, de ensejar suprimento
de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e
presumam admissões apenas provisórias, demandadas em situações incomuns, cujo
atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto,
com o regime normal de concursos) (...) situações nas quais ou a própria
atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é
temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo
quê não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária,
mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento
temporário de uma necessidade (neste sentido, ‘necessidade temporária’), por
não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem
insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar” (Celso Antonio Bandeira
de Mello. Curso de Direito Administrativo,
São Paulo: Malheiros, 2009, 20. ed., pp. 281-282).
No caso
em tela, as leis e dispositivos impugnados estão em completo desacordo com os
ditames constitucionais, devidamente esmiuçados acima pela melhor doutrina.
No tocante à Lei nº 598, de 03 de agosto de
1992, que dispõe sobre a contratação de 01 “escriturário” para funcionar junto
à Mesa da Câmara Municipal de Colômbia, infere-se que é inconstitucional posto
não revelar temporariedade da função e excepcionalidade do interesse público.
Com relação à Lei nº 757, de 11 de setembro
de 1998, que dispõe sobre a contratação de 01 “psicóloga”, a
inconstitucionalidade se revela igualmente patente, porque da mesma forma trata
de contratação de servidores para a prestação de serviços usuais no âmbito
municipal.
Já a Lei 867, de 22 de outubro de 2002, que
dispõe sobre a contratação de “orientadora social” é da mesma forma flagrantemente
inconstitucional, por não constar na norma a excepcionalidade do interesse
público e temporariedade que autorizam a contratação de servidor por tempo
determinado.
No que diz respeito à Lei 1.186, de 12 de
abril de 2011, que trata da contratação de servidores para atuarem no projeto
“Esporte Social”, na função de “Coordenador Professor”, “Professor de Educação
Física” e “Estagiário de Educação Física”, também não se vislumbra a
excepcionalidade do interesse público de sorte a tornar legítima a sua
previsão.
Já os incisos I, V e
VI, do art. 4º, Lei nº639, de 03 de novembro de 1993, trazem como hipóteses
permissivas de contratação por tempo determinado “Trabalhos de recenseamento”;
“Surtos de epidemia”; e “Campanhas de vacinação ou de saúde pública”, que por
suas amplitudes, ambiguidades, generalidades, imprecisões, indeterminações, e
vaguezas, não são indicativos, a priori,
de situações transitórias, imprevisíveis, extraordinárias, urgentes, e
excepcionais, e não estão vinculados à insuficiência de recursos humanos no
quadro de pessoal da entidade ou do órgão da Administração Pública, ou a
circunstâncias especiais que demonstrem a necessidade da medida.
A regra constitucional
é a admissão de pessoal nos órgãos e entidades da Administração Pública
mediante prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos,
como estampa o art. 115, II, da Constituição Estadual, que reproduz o art. 37,
II, da Constituição Federal. Ressalvada a investidura em cargos de provimento
em comissão, a admissão de pessoal é sempre orientada por essa regra.
A Constituição
Estadual no art. 115, X, reproduz o quanto disposto no art. 37, IX, da
Constituição da República, possibilitando limitada, residual e excepcionalmente
a admissão de pessoal por tempo determinado em razão de necessidade
administrativa transitória de excepcional interesse público. Não é qualquer
interesse público que autoriza a contratação temporária – que constitui outra
exceção à regra do concurso público – somente aquele que veicula uma necessidade
urgente do aparelho administrativo na prestação de seus serviços, devendo,
ademais, concorrer a excepcionalidade desse interesse público, a temporariedade
da contratação e a submissão à previsão legal, notadamente pela
imprevisibilidade e extraordinariedade da situação e a impossibilidade de a
Administração Pública acorrê-lo com meios próprios e ordinários de seu quadro
de recursos humanos.
Com efeito, a contratação
por tempo determinado, para atender necessidade temporária, de excepcional
interesse público, se destina ao suprimento de necessidade administrativa em
face de “circunstâncias que compelem a Administração Pública a adotar medidas de
caráter emergencial para atender a necessidades urgentes e temporárias e que
desobrigam, por permissivo constitucional, o administrador público de realizar
um concurso público para a contratação temporária” (STF, ADI 3.649-DF,
Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, 28-05-2014, m.v., DJe 30-10-2014), sendo,
portanto, exigível, para além de outros requisitos, que a contratação tenha
como meta o atendimento de necessidade temporária, e que esta se qualifique por
excepcional interesse público.
Neste sentido, já foi
decidido:
“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. C.F., art. 37, IX. Lei 9.198/90 e Lei 10.827/94, do Estado do Paraná. (...) III. - A lei referida no inciso IX do art. 37, C.F., deverá estabelecer os casos de contratação temporária. No caso, as leis impugnadas instituem hipóteses abrangentes e genéricas de contratação temporária, não especificando a contingência fática que evidenciaria a situação de emergência, atribuindo ao chefe do Poder interessado na contratação estabelecer os casos de contratação: inconstitucionalidade. IV. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente” (RTJ 192/884).
“CONSTITUCIONAL. LEI ESTADUAL CAPIXABA QUE DISCIPLINOU A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PÚBLICOS DA ÁREA DE SAÚDE. POSSÍVEL EXCEÇÃO PREVISTA NO INCISO IX DO ART. 37 DA LEI MAIOR. INCONSTITUCIONALIDADE. ADI JULGADA PROCEDENTE. (...) III - O serviço público de saúde é essencial, jamais pode-se caracterizar como temporário, razão pela qual não assiste razão à Administração estadual capixaba ao contratar temporariamente servidores para exercer tais funções. IV - Prazo de contratação prorrogado por nova lei complementar: inconstitucionalidade. V - É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de não permitir contratação temporária de servidores para a execução de serviços meramente burocráticos. Ausência de relevância e interesse social nesses casos. VI - Ação que se julga procedente” (STF, ADI 3.430-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12-08-2009, v.u., DJe 23-10-2009).
“É inconstitucional a lei que, de forma vaga, admite a contratação temporária para as atividades de educação pública, saúde pública, sistema penitenciário e assistência à infância e à adolescência, sem que haja demonstração da necessidade temporária subjacente” (STF, ADI 3.469-RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, 28-05-2014, m.v., DJe 30-10-2014).
“O artigo 37, IX, da Constituição exige complementação normativa criteriosa quanto aos casos de ‘necessidade temporária de excepcional interesse público’ que ensejam contratações sem concurso. Embora recrutamentos dessa espécie sejam admissíveis, em tese, mesmo para atividades permanentes da Administração, fica o legislador sujeito ao ônus de especificar, em cada caso, os traços de emergencialidade que justificam a medida atípica” (STF, ADI 3.721-CE, Rel. Min. Teori Zavascki, 09-06-2016, m.v., DJe 15-08-2016).
A admissibilidade da
contratação por tempo determinado visa ao “suprimento de pessoal perante
contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões
apenas provisórias, demandadas em situações incomuns, cujo atendimento reclama
satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal
de concursos) (...) situações nas quais ou a própria atividade a ser
desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária,
eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo quê não
haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o
excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento
temporário de uma necessidade (neste sentido, ‘necessidade temporária’), por
não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem
insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar” (Celso Antonio Bandeira
de Mello. Curso de Direito Administrativo,
São Paulo: Malheiros, 2009, 20. ed., pp. 281-282).
Em outras palavras,
“empregando o termo excepcional para caracterizar o interesse público do
Estado, a Constituição deixou claro que situações administrativas comuns não
podem ensejar o chamamento desses servidores” (José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo, Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2002, 9. ed., pp. 478-479).
A matéria em debate foi objeto de Repercussão
Geral no Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso
Extraordinário nº 658.026-MG (Tema nº 612), oportunidade em que se estabeleceu
que “nos termos do art. 37, IX,
da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária
de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam
previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a
necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a
contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários
permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da
Administração”.
A ementa do julgamento tem o seguinte conteúdo:
“Recurso
extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Ação direta de
inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da Constituição do
Estado de Minas Gerais que repete texto da Constituição Federal. Recurso
processado pela Corte Suprema, que dele conheceu. Contratação temporária por
tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional
interesse público. Previsão em lei municipal de atividades ordinárias e
regulares. Definição dos conteúdos jurídicos do art. 37, incisos II e IX, da
Constituição Federal. Descumprimento dos requisitos constitucionais. Recurso
provido. Declarada a inconstitucionalidade da norma municipal. Modulação dos
efeitos.
1. O
assunto corresponde ao Tema nº 612 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do
portal do STF na internet e trata, “à luz dos incisos II e IX do art. 37 da
Constituição Federal, da constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre
as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos”.
2.
Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso
II, CF). As regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão
previstas na Constituição Federal e devem ser interpretadas restritivamente.
3. O
conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser
resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que,
para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os
casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja
predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja
excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a
contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam
estar sob o espectro das contingências normais da Administração.
4. É inconstitucional a lei municipal
em comento, eis que a norma não respeitou a Constituição Federal. A imposição
constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como
objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles,
os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência. Deve-se, como em outras
hipóteses de reconhecimento da existência do vício da inconstitucionalidade,
proceder à correção da norma, a fim de atender ao que dispõe a Constituição
Federal.” (REX n. 658.026-MG, Rel. Min. Dias Toffoli, dje 31/10/2014).
Além disso, as hipóteses não espelham extraordinariedade,
imprevisibilidade e urgência, que fundamentam a legitimidade da admissão
temporária de pessoal no serviço público, na medida em que traduzem situações
da rotina administrativa e cuja execução compete, de ordinário, a servidores
públicos titulares de cargos de provimento efetivo.
As citadas leis municipais de Colômbia autorizam a contratação
temporária para a prestação de serviços públicos que tipicamente incumbem à
Administração Pública, não configurando situações capazes de legitimar a
contratação por tempo determinado.
É necessário ressaltar
que a posição aqui sustentada encontra esteio em julgados desse E. Tribunal de
Justiça, nos seguintes termos:
“AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Art. 2º, incisos III, IV, V, VI, VII, VIII, IX,
X e parágrafo único; art. 3º, caput e art. 4º e incisos, da Lei nº 3.155, de 03
de dezembro de 2014, de Itaquaquecetuba, Contratação, por tempo determinado,
para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público.
Natureza dos serviços a prestar. Inadmissível quando não se apresentam
imprevisíveis ou extraordinários. Prazo máximo de contratação razoável. Próximo
do admitido em precedentes do STF. Inconstitucionalidade (art. 111 e art. 115,
II e X, CE). Modulação. (art. 27 da Lei nº 9.868/99). Procedente, em parte, a
ação, com modulação”. (TJSP,
ADI nº 2210.892-28.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Evaristo dos Santos,
julgado em 27 de janeiro de 2016, v.u)
“Ação
Direta de Inconstitucionalidade. Incisos III e VII do art. 2º, e do artigo 3º e
§1º (redação dada pelas Leis 2.279/14 e 2.245/13), ambos da Lei 1.027, de 10 de
março de 1995, do Município de São Sebastião. Contratação temporária para
‘campanhas de saúde pública’ e ‘de menores aprendizes’. Inconstitucionalidade.
Inexistência de situação de necessidade temporária de excepcional interesse
público. Inconstitucionalidade, ainda, da autorização para contratação por
lapso temporal superior a 12 (doze) meses. Ação procedente, com efeitos a
partir de 120 dias da data do julgamento”. (TJSP, ADI nº 2128333-14.2015.8.26.0000, Órgão
Especial, Rel. Borelli Thomaz, julgado em 09 de dezembro de 2015, v.u)
Destarte, forçoso
concluir que os incisos I, V e VI do art. 14, da Lei nº 639, de 03 de novembro
de 1993, bem como as Leis nº. 598, de 03 de agosto de 1992, nº. 757, de 11 de
setembro de 1998, nº. 867, de 22 de outubro de 2002, e nº. 1.186, de 12 de
abril de 2011, todas do Município de Colômbia, não estão em consonância com os
parâmetros constitucionais.
V – Disciplina das hipóteses
de contratação por tempo determinado de forma concreta e pontual por
meio de leis
Complementando
as ponderações acima, releva considerar que a descrição de hipóteses concretas
e pontuais de contratação por tempo determinado, tal qual se verificou nas Leis
nº. 598, de 03 de agosto de 1992, nº. 757, de 11 de setembro de 1998, nº. 867, de
22 de outubro de 2002, e nº. 1.186, de 12 de abril de 2011, do Município de
Colômbia, não se coadunam com os preceitos constitucionais atinentes às funções
do Poder Legislativo e do Poder Executivo, na repartição de competências.
Com efeito, as
leis ora contestadas mais se aproximam de autorizações específicas conferidas
pelo Poder Legislativo ao Poder Executivo para a realização da contratação
temporária de servidores do que de leis.
Explicando
melhor, em sua função normal e predominante a Câmara elabora leis, isto é,
normas abstratas, gerais e obrigatórias de conduta. Esta é sua atribuição
específica, bem diferente daquela outorgada ao Poder Executivo, que consiste na
prática de atos concretos de administração. Vale dizer: a Câmara edita normas
gerais, enquanto que o Prefeito as aplica aos casos particulares ocorrentes.
Assim, no
exercício de sua função normativa, a Câmara está habilitada a editar normas
gerais, abstratas e coativas a serem observadas pelo Prefeito, para a
contratação temporária de excepcional interesse público.
Por seu
turno, cabe ao Chefe do Poder Executivo realizar a contratação temporária,
identificando quantos e quais profissionais devem ser contratados, para quais
serviços específicos, o momento e a duração dos contratos, sempre a partir dos
parâmetros gerais e abstratos contemplados em lei.
Definidas
essas premissas básicas, entretanto, é imperativo o reconhecimento da
inconstitucionalidade dos atos normativos acima descritos.
É que tais
leis, ao tratar de hipóteses concretas de contratação, não encerram o conteúdo
de normas abstratas ou teóricas, instituídas em caráter permanente e de
generalidade.
Ou seja, a
Câmara não pode, em nosso regime constitucional, invadir a esfera da gestão
administrativa, que cabe ao Poder Executivo.
As leis
formais não se mostram regras jurídicas, mas simples atos administrativos do
Poder Legislativo, que invadem a esfera de competência constitucional do Poder
Executivo.
Na ordem
constitucional vigente, que incorporou o postulado da separação de funções, a
fim de limitar o poder estatal, na consagrada fórmula de Montesquieu, não
existe a menor possibilidade de a Administração municipal ser exercida pela
Câmara, por meio de leis (Estado legal), pois a Constituição é clara ao
atribuir ao Prefeito a competência privativa para exercer, com o auxílio dos
Secretários Municipais, a direção superior da administração municipal (CE, art.
47, II) e praticar os atos de administração, nos limites de sua competência
(CE, art. 47, XIV).
Bem por isso,
aliás, ELIVAL DA SILVA RAMOS adverte que:
“(...) Sob a vigência de Constituições que agasalham o princípio da separação de Poderes (...) não é lícito ao Parlamento editar, ao seu bel-prazer, leis de conteúdo concreto e individualizante. A regra é a de que as leis devem corresponder ao exercício da função legislativa. A edição de leis meramente formais, ou seja, ‘aquelas que, embora fluindo das fontes legiferantes normais, não apresentam os caracteres de generalidade e abstração, fixando, ao revés, uma regra dirigida, de forma direta, a uma ou várias pessoas ou a determinada circunstância’, apresenta caráter excepcional. Destarte, deve vir expressamente autorizada no Texto Constitucional, sob pena de inconstitucionalidade substancial”. (“A Inconstitucionalidade das Leis - Vício e Sanção”, Saraiva, 1994, p. 194.)
Nesse contexto, a aprovação de leis, pela Câmara, que autorizam específicas contratações temporárias só pode ser interpretada como atentatória ao postulado constitucional da independência e harmonia entre os poderes (CE, art. 5.º).
O Chefe do
Poder Executivo não necessita de autorizações legislativas para fazer aquilo
que deveria já estar delimitado por uma lei geral, e que estaria compreendido
na esfera de sua competência constitucional.
Se o Prefeito
Municipal encaminha projetos de lei para obter autorizações legislativas, tal
situação configura hipótese de delegação inversa de poderes, o que é vedado
pelo art. 5º, § 1º, da Constituição Paulista.
Em suma, a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público só se legitima se lei municipal, de caráter geral, explicitar as hipóteses excepcionais de seu cabimento. A descrição de hipóteses pontuais e concretas de contratação temporária não é matéria que deva ser disciplinada por lei.
Mais uma razão, por conseguinte, para o reconhecimento da inconstitucionalidade dos
atos normativos impugnados, por afronta aos arts. 5.º, 47, II e XIV, todos da
Constituição Paulista, cuja observância é obrigatória pelos Municípios, ex vi
do art. 144 dessa mesma Carta Política.
VI – SUJEIÇÃO DE SERVIDORES
TEMPORÁRIOS AO REGIME CELETISTA
Da leitura
dos atos normativos impugnados, verifica-se que o inciso IV, art. 2º, da Lei nº. 639, de 03 de novembro de 1993, do
Município de Colômbia - dispondo que “considera-se empregado público: a pessoa
legalmente investida em emprego público regido pela Consolidação das Leis do
Trabalho” - deve ser declarado parcialmente
inconstitucional, sem redução texto,
para afastar da abrangência do mencionado dispositivo os servidores temporários.
A sujeição
dos ocupantes de funções temporárias, para atender a necessidade transitória de
excepcional interesse público, à CLT não encontra respaldo constitucional. Pelo
contrário, sob o pálio do art. 37, II, da Constituição Federal, reproduzido no
art. 115, II, da Constituição Estadual, os contratos temporários são
inconciliáveis com qualquer regime previsto na Consolidação das Leis do
Trabalho que, por excelência, reprime a dispensa imotivada.
A contratação
por tempo determinado serve à necessidade temporária de excepcional interesse
público, devendo durar enquanto as circunstâncias que o justificaram persistir.
De fato, o desprovimento da função temporária é medida discricionária orientada pelos critérios de oportunidade e de conveniência da Administração Pública, e a sua sujeição ao regime celetista, ainda que por meio de contratação temporária previsto na Consolidação das Leis do Trabalho, tolhe a liberdade de exoneração reservada ao administrador público.
Assim, o inciso IV, do art. 2º, da Lei nº 639, de 03 de
novembro de 1993, do Município de Colômbia, que permite aplicabilidade do
regime celetista a servidores temporários, importa
em franca violação aos Princípios Jurídicos da Moralidade e da Razoabilidade,
previstos no art. 37 da Constituição Federal e no art. 111 da Constituição
Estadual.
Enquanto a Razoabilidade serve como
parâmetro no controle da legitimidade substancial dos atos normativos,
requerente de compatibilidade aos conceitos de racionalidade, justiça, bom
senso, proporcionalidade etc., interditando discriminações injustificáveis e,
por isso, desarrazoadas, a Moralidade se presta à mensuração da conformidade do
ato estatal com valores superiores (ética, boa-fé, finalidade, boa
administração etc.), vedando atuação da Administração Pública pautada por
móveis ou desideratos alheios ao interesse público (primário) – ou seja,
censura o desvio de poder que também tem a potencialidade de incidência nos
atos normativos.
Na espécie, há violação a ambos os princípios.
Como a contratação para serviços temporários constitui exceção à regra
constitucional do acesso à função pública (lato
sensu) mediante concurso público, possibilitando a investidura por outros
critérios, sob o pálio da instabilidade e da transitoriedade do vínculo como
elementos essenciais de sua duração, é desarrazoada e imoral a outorga de
prerrogativas próprias do regime contratual a seus ocupantes, tendo em conta
que este sanciona a dispensa imotivada com a indenização compensatória.
Trata-se da atribuição de uma garantia absolutamente imprópria a uma relação
jurídica precária e instável.
O padrão ordinário, normal e regular, advindo da Constituição, não admite a oneração dos cofres públicos para o custeio da exoneração de emprego temporário, à luz da conformação constitucional que realça a natureza excepcional e temporária de seu provimento - orientada por força de ingredientes puramente excepcionais de necessidade e interesse público.
Da mesma
forma, a expressão “de empregados públicos municipais”, prevista no art. 13, da
Lei nº 639, de 03 de novembro de 1993, está maculada pelo vício de
inconstitucionalidade, ao submeter os servidores públicos municipais,
contratados por tempo determinado, ao Regime Jurídico Celetista, o que é
incompatível com o Regime Administrativo Especial resultante do art. 115, X, da
Constituição Estadual.
O regime de
vínculo das funções temporárias é Administrativo-Especial, como deliberado pelo
Supremo Tribunal Federal (RTJ 207/611), pois, “os servidores temporários não
estão vinculados a um cargo ou emprego público, como explica Maria Sylvia
Zanella di Pietro, mas exercem determinada função, por prazo certo, para
atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. O seu
vínculo com o Estado reveste-se, pois, de nítido cunho administrativo, quando
mais não seja porque, como observa Luís Roberto Barroso, ‘não seria de boa
lógica que o constituinte de 1988, ao contemplar a relação de emprego no art.
37, I, tenha disciplinado a mesma hipótese no inciso IX, utilizando-se de
terminologia distinta’” (STF, RE 573.202-AM, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 21-08-2008, m.v., DJe 04-12-2008). Neste sentido:
“CONSTITUCIONAL. RECLAMAÇÃO.
MEDIDA LIMINAR NA ADI 3.357. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME
TEMPORÁRIO. JUSTIÇA DO TRABALHO. INCOMPETÊNCIA. 1. No julgamento da ADI
3.395-MC, este Supremo Tribunal suspendeu toda e qualquer interpretação do
inciso I do artigo 114 da CF (na redação da EC 45/2004) que inserisse, na
competência da Justiça do Trabalho, a apreciação de causas instauradas entre o
Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem
estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. 2. Contratações
temporárias que se deram com fundamento na Lei amazonense nº 2.607/00, que
minudenciou o regime jurídico aplicável às partes figurantes do contrato.
Caracterização de vínculo jurídico-administrativo entre contratante e
contratados. 3. Procedência do pedido. 4. Agravo regimental prejudicado” (RTJ
209/1084).
“Conflito de competência. 2. Reclamação trabalhista contra Município. Procedência dos pedidos em 1a e 2a instâncias. 3. Recurso de Revista provido para declarar a incompetência da Justiça do Trabalho, sob fundamento no sentido de que, na hipótese, o contrato é de natureza eminentemente administrativa. Lei Municipal no 2378/89. Regime administrativo-especial. 4. Contrato por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Típica demanda trabalhista contra pessoa jurídica de direito público. Competência da Justiça do Trabalho. Art. 114 da Constituição. Precedentes. 5. Conflito de competência procedente” (RTJ 193/543).
Esta é a opinião da doutrina:
“Ora, a Constituição de 1988 apesar de se referir à contratação como forma de vínculo não pretendeu que a função temporária fosse presidida pelo regime jurídico celetista (contratual e bilateral) que domina os empregos públicos.
O art. 37, IX, impõe um regime administrativo especial, próprio para a contratação temporária, e não que esta adote o regime celetista. A forma de vínculo (bilateral) não se confunde com sua natureza (administrativo-especial e que é unilateral legal), estando superada a polêmica que existia no passado sobre admissão de servidor temporário e contratação de prestação de serviços técnicos especializados.
Se ao agente público não se aplica o regime estatutário (dos servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo após aprovação em concurso público), isso não quer dizer que os servidores temporários se sujeitarão ao regime jurídico celetista, que é contido aos empregados públicos – aqueles investidos em empregos públicos regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho. Se assim fosse, não haveria necessidade de referência à lei específica.
É essa menção à lei específica que fundamenta a derrogação do direito laboral comum e do direito estatutário geral e aponta para a necessidade de um regime jurídico administrativo especial, porque deve ser peculiar para orientação das relações jurídicas daí decorrentes. A contratação é apenas forma prevista para o vínculo, e não a essência ou o conteúdo do regime jurídico. Além disso, como a adoção do regime celetista na Administração Pública é excepcional, mister a existência de expressa permissão constitucional, e cuja ausência implica interpretar-se interditada.
Como a União é detentora exclusiva da competência legislativa em direito trabalhista (art. 22, I, Constituição de 1988), Estados, Distrito Federal e Municípios estariam impedidos da edição de suas respectivas leis específicas para admissão de contratação temporária, o que implicaria perda de suas autonomias constitucionalmente asseguradas, inclusive pelo art. 37, IX, da Carta Magna. Esse preceito não lhes autorizou a apenas definir as hipóteses de contratação temporária, como pode parecer à primeira vista. A norma constitucional lhes franqueia a definição integral e completa da contratação temporária, o que abrange os contornos de seu regime jurídico. A menção à contratação é apenas a impressão de requisito de forma, não de conteúdo, pois, não significa a adoção do regime jurídico trabalhista (contratual ou celetista)” (Wallace Paiva Martins Junior. Contratação por prazo determinado: comentários à Lei nº 8.745/93, São Paulo: Atlas, 2015, p. 55).
Desta forma, de rigor a declaração de nulidade parcial, sem redução de texto, do inciso
IV, do art. 2º, para o fim de excluir sua aplicação aos servidores contratados
por prazo determinado, assim como a declaração de inconstitucionalidade da
expressão “de empegados públicos municipais”, prevista no art. 13, todos da Lei
nº 639, de 03 de novembro de 1993, do Município de Colômbia.
VII –
PEDIDOS
Diante do exposto, aguarda-se o
recebimento e processamento da presente ação direta, a fim de que seja, ao
final julgada procedente, para:
1) declarar
a inconstitucionalidade dos seguintes diplomas legislativos, todos do Município
de Colômbia:
a)
Expressão “de empregados públicos municipais”, prevista no art. 13 e incisos
I, V e VI, do art. 14, da Lei nº 639, de 03 de novembro de 1993;
b)
Lei nº 598, de 03 de agosto de 1992;
c)
Lei nº 757, de 11 de setembro de 1998;
d)
Lei nº 867, de 22 de outubro de 2002;
e)
Lei nº 1.186, de 12 de abril de 2011;
2)
declarar a nulidade parcial, sem redução de texto, do inciso
IV, art. 2º, da Lei 639, de 03 de novembro de 1993, do Município de
Colômbia, para o fim de excluir sua aplicação aos servidores públicos
temporários.
Requer-se, ainda, sejam
requisitadas informações ao Prefeito e à Câmara Municipal de Colômbia, bem como
posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os
preceitos normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente,
para manifestação final.
Termos em que, pede
deferimento.
São
Paulo, 22 de agosto de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
wpmj/ns
Protocolado nº 171.405/2016
Interessado: Promotoria de Justiça de Colômbia
Distribua-se a petição
inicial da ação direta de inconstitucionalidade em face do inciso IV, do
art. 2º, da expressão “de empregados públicos municipais”, prevista
no art. 13 e incisos I, V e VI, do art. 14, da Lei nº 639, de
03 de novembro de 1993, Lei nº 598, de 03 de agosto de 1992, Lei nº
757, de 11 de setembro de 1998, Lei nº 867, de 22 de outubro de 2002,
Lei nº 1.186, de 12 de abril de 2011, todas do Município de
Colômbia, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Oficie-se a interessada,
Promotoria de Justiça de Colômbia, informando-lhe a propositura da ação, com
cópia da petição inicial.
Promovo o arquivamento
em relação à Lei nº 236, de 12 de agosto de 1970 (fls. 160), por se tratar de
lei anterior à Constituição Federal vigente.
São
Paulo, 22 de agosto de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
wpmj/ns