Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Protocolado nº 175.702/16

Ementa:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 1º, CAPUT, E SEU §2º DA LEI Nº 3.384, DE 16 DE DEZEMBRO DE 2003, DO MUNICÍPIO DE MATÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA E CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO REGIDOS PELA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO.

1. A sujeição dos cargos de provimento em comissão e dos contratados para atender à situação temporária e de excepcional interesse público ao regime celetista contraria a exigência do regime administrativo. Violação dos princípios da razoabilidade e da moralidade.

2. Incidência dos arts. 111, 115, II, V e X, 144 da Constituição Estadual.

Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto nos arts. 125, § 2º, e 129, IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face do art. 1º, “caput” e seu §2º da Lei nº 3.384, de 16 de dezembro de 2003, do Município de Matão, pelos fundamentos a seguir expostos:

I – O ATO NORMATIVO IMPUGNADO

O protocolado que instrui esta inicial de ação direta de inconstitucionalidade e, a cujas folhas esta petição se reportará, foi instaurado a partir de representação da Promotoria de Justiça de Matão, a fim de apurar a constitucionalidade da previsão do regime da Consolidação das Leis do Trabalho para todos os servidores públicos do Município de Matão (fls. 02).

A Lei nº 3.384, de 16 de dezembro de 2003, do Município de Matão, que “DISPÕE SOBRE A REGULARIZAÇÃO DO REGIME JURÍDICO DA PREFEITURA MUNICIPAL DE MATÃO E SUAS AUTARQUIAS E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS”, no que interessa, assim dispõe (fls. 16/24):

“(...)

Lei nº 3.384, de 16 de dezembro de 2003

TÍTULO I

DA REGULARIZAÇÃO DO REGIME JURÍDICO

Capítulo I

DOS FUNDAMENTOS BÁSICOS

Art. 1º - A partir desta data, nos termos do disposto no artigo 37, II, da Constituição Federal, os servidores que vierem a ser contratados pela Administração Direta e Indireta do Município de Matão serão regidos pelo Regime Jurídico da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, vinculados ao Regime Geral de Previdência Social da União – Instituto Nacional de Seguro Social.

§1º - Tendo em vista o disposto no Decreto Legislativo nº 01, de 04 de março de 2000, da Câmara Municipal de Matão, os atuais servidores municipais contratados até a presente data, doravante terão seus contratos regularizados ao regime da CLT, de acordo com as condições estabelecidas nesta Lei. O Regime Previdenciário para os atuais servidores contratados até a presente data será o definido no Caput neste artigo.

§2º - Os servidores que forem contratados para atender à situação temporária e de excepcional interesse público, nos termos do artigo 37, IX da Constituição Federal, terão seu contrato de trabalho vinculado exclusivamente à Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.

(...)”

II. O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

Os dispositivos impugnados contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.

Os dispositivos impugnados são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“(...)

Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

(...)

X – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

(...)

Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

(...)”

A previsão legal de sujeição dos contratados temporários e dos cargos em comissão ao regime celetista contraria os arts. 111, 115, II, V, X, e 144 da Constituição Estadual.

III – ADOÇÃO DE REGIME CELETISTA PARA OS CONTRATADOS TEMPORÁRIOS E PARA OS CARGOS EM COMISSÃO

Verifica-se que o art. 1º, caput, da Lei nº 3.384, de 16 de dezembro de 2003, do Município de Matão, ao estabelecer que o regime jurídico dos servidores públicos está vinculado à Consolidação da Leis do Trabalho – CLT, acaba por determinar que os servidores contratados de forma temporária e os servidores ocupantes de cargos de provimento em comissão seguem o regime celetista.

Ademais, no mesmo ato normativo impugnado, houve o estabelecimento do regime previsto na Consolidação das Leis do Trabalho para os contratados temporários para atender à situação temporária e de excepcional interesse público (§2º, do art. 1º da Lei nº 3.384, de 16 de dezembro de 2013, do Município de Matão).

Com relação aos cargos comissionados, a sua sujeição ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho é incompossível com a liberdade de provimento e exoneração inerente a esses plexos, sendo incompatível com o art. 115, II e V, da Constituição Estadual.

A adoção do regime celetista limita a liberdade de provimento e exoneração do cargo à dispensa imotivada onerosa porque fornece, indiretamente, uma estabilidade incompossível com a natureza do cargo.

O regime celetista de vínculo reprime a dispensa imotivada do empregado pela imposição de ônus financeiro ao tomador de serviços (aviso prévio, multa rescisória, indenização e outros consectários de similar natureza).

O desprovimento do cargo comissionado é medida discricionária orientada pelos critérios de oportunidade e conveniência da Administração Pública, e a sua sujeição ao regime celetista tolhe a liberdade de exoneração reservada ao administrador público, o que demonstra, ainda, sua incompatibilidade com os princípios de moralidade, impessoalidade, razoabilidade e interesse público insertos no art. 111 da Constituição Estadual.

No tocante aos servidores contratados temporariamente, é dissonante do art. 115, X, da Constituição Estadual, a adoção do regime celetista para contratação temporária de servidores públicos, por se exigir regime administrativo especial.

O regime de vínculo das funções temporárias é administrativo-especial como deliberado pelo Supremo Tribunal Federal (RTJ 207/611), pois, “os servidores temporários não estão vinculados a um cargo ou emprego público, como explica Maria Sylvia Zanella di Pietro, mas exercem determinada função, por prazo certo, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. O seu vínculo com o Estado reveste-se, pois, de nítido cunho administrativo, quando mais não seja porque, como observa Luís Roberto Barroso, ‘não seria de boa lógica que o constituinte de 1988, ao contemplar a relação de emprego no art. 37, I, tenha disciplinado a mesma hipótese no inciso IX, utilizando-se de terminologia distinta’” (STF, RE 573.202-AM, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 21-08-2008, m.v., DJe 04-12-2008). Neste sentido:

“CONSTITUCIONAL. RECLAMAÇÃO. MEDIDA LIMINAR NA ADI 3.357. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME TEMPORÁRIO. JUSTIÇA DO TRABALHO. INCOMPETÊNCIA. 1. No julgamento da ADI 3.395-MC, este Supremo Tribunal suspendeu toda e qualquer interpretação do inciso I do artigo 114 da CF (na redação da EC 45/2004) que inserisse, na competência da Justiça do Trabalho, a apreciação de causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. 2. Contratações temporárias que se deram com fundamento na Lei amazonense nº 2.607/00, que minudenciou o regime jurídico aplicável às partes figurantes do contrato. Caracterização de vínculo jurídico-administrativo entre contratante e contratados. 3. Procedência do pedido. 4. Agravo regimental prejudicado” (RTJ 209/1084).

“Conflito de competência. 2. Reclamação trabalhista contra Município. Procedência dos pedidos em 1a e 2a instâncias. 3. Recurso de Revista provido para declarar a incompetência da Justiça do Trabalho, sob fundamento no sentido de que, na hipótese, o contrato é de natureza eminentemente administrativa. Lei Municipal no 2378/89. Regime administrativo-especial. 4. Contrato por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Típica demanda trabalhista contra pessoa jurídica de direito público. Competência da Justiça do Trabalho. Art. 114 da Constituição. Precedentes. 5. Conflito de competência procedente” (RTJ 193/543).

No mesmo sentido discorre a doutrina:

“Ora, a Constituição de 1988 apesar de se referir à contratação como forma de vínculo não pretendeu que a função temporária fosse presidida pelo regime jurídico celetista (contratual e bilateral) que domina os empregos públicos.

O art. 37, IX, impõe um regime administrativo especial, próprio para a contratação temporária, e não que esta adote o regime celetista. A forma de vínculo (bilateral) não se confunde com sua natureza (administrativo-especial e que é unilateral legal), estando superada a polêmica que existia no passado sobre admissão de servidor temporário e contratação de prestação de serviços técnicos especializados.

Se ao agente público não se aplica o regime estatutário (dos servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo após aprovação em concurso público), isso não quer dizer que os servidores temporários se sujeitarão ao regime jurídico celetista, que é contido aos empregados públicos – aqueles investidos em empregos públicos regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho. Se assim fosse, não haveria necessidade de referência à lei específica.

É essa menção à lei específica que fundamenta a derrogação do direito laboral comum e do direito estatutário geral e aponta para a necessidade de um regime jurídico administrativo especial, porque deve ser peculiar para orientação das relações jurídicas daí decorrentes. A contratação é apenas forma prevista para o vínculo, e não a essência ou o conteúdo do regime jurídico. Além disso, como a adoção do regime celetista na Administração Pública é excepcional, mister a existência de expressa permissão constitucional, e cuja ausência implica interpretar-se interditada.

Como a União é detentora exclusiva da competência legislativa em direito trabalhista (art. 22, I, Constituição de 1988), Estados, Distrito Federal e Municípios estariam impedidos da edição de suas respectivas leis específicas para admissão de contratação temporária, o que implicaria perda de suas autonomias constitucionalmente asseguradas, inclusive pelo art. 37, IX, da Carta Magna. Esse preceito não lhes autorizou a apenas definir as hipóteses de contratação temporária, como pode parecer à primeira vista. A norma constitucional lhes franqueia a definição integral e completa da contratação temporária, o que abrange os contornos de seu regime jurídico. A menção à contratação é apenas a impressão de requisito de forma, não de conteúdo, pois, não significa a adoção do regime jurídico trabalhista (contratual ou celetista)” (Wallace Paiva Martins Junior. Contratação por prazo determinado: comentários à Lei nº 8.745/93, São Paulo: Atlas, 2015, p. 55).

Inclusive a posição aqui sustentada encontra esteio em inúmeros julgados desse E. Tribunal de Justiça, nos seguintes termos:

“DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Leis Complementares nºs 260/03 e 283/05, ambas do Município de Cabreúva. Questionamentos voltados à viabilidade constitucional do emprego da CLT como base do regime jurídico dos cargos de provimento em comissão e das contratações por prazo determinado da Edilidade, bem como à idoneidade de certas hipóteses legalmente instituídas para as últimas. Preliminar reconhecimento de perda de parte do objeto processual, por carência superveniente de interesse de agir, face à restruturação administrativa municipal, empreendida pela Lei Complementar nº 391/17. (1) No atinente ao emprego da CLT como base para o regime jurídico municipal: (1.1) reconhece-se a inconstitucionalidade, em parte e sem redução do texto, do segmento do art. 1º da LCM nº 260/03, que prevê seu uso para lastrear "empregos públicos de provimento em comissão", por afronta ao artigo 115, II e V, CE/SP; (1.2) No tocante às contratações realizadas em caráter temporário, para atender excepcional interesse público, igualmente inidônea a integral aplicação da CLT ao regime especial, sendo devida a declaração de inconstitucionalidade, em parte e sem redução de texto, do fragmento final do art. 1º da LCM nº 260/03, por violação aos artigos 111 e 115, inciso X, CE/SP. (2) Relativamente às hipóteses dos incisos II e III do art. 17 da LCM nº 260/03, mostram-se inconstitucionais por não se relacionarem a situações de interesse público excepcional e, muito menos, por veicularem necessidade de contratação indispensável, podendo ser cuidadas pelos servidores do quadro fixo concursado da Administração Pública. Doutrina e precedentes jurisprudenciais do STF (inclusive em sede de repercussão geral – Tema nº 612) e desta Corte. AÇÃO PROCEDENTE, em parte, uma vez reconhecida a carência superveniente de interesse processual de parte da demanda”. (TJ/SP, ADI nº 2055401-57.2017.8.26.0000, Des. Rel. Beretta da Silveira, julgada em 09 de agosto de 2017)

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – DECLARAÇÃO PARCIAL DE NULIDADE, SEM REDUÇÃO DE TEXTO, DO ART. 1º E DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSÃO "Àqueles ocupantes de cargos em comissão, de livre provimento, e os contratados por prazo determinado", prevista no art. 2º, caput e Anexo II, todos da Lei n. 1.609, de 16 de dezembro de 2009; arts. 6º, II, 10, 16, I, II e III e V e Anexos III e IV, todos da Lei nº 1.700, de 17 de dezembro de 2010 (ambas do Município de Braúna). 1. Sujeição dos cargos de provimento em comissão e dos contratados por prazo determinado ao regime celetista, em contrariedade à exigência do regime administrativo, bem como ausente descrição das respectivas atribuições. Violação aos princípios da razoabilidade, moralidade da reserva legal (arts. 111, 24, § 2º, 1, 115, I, II e V e 144, todos da Constituição Estadual). 2. Cargo de provimento em comissão de "Assessor Jurídico". As atividades de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais recrutados pelo sistema de mérito. Afronta aos artigos 98 a 100 da Constituição Estadual. 3. Expressões "Assessor de Gestão Educacional em Creche", "Assessor de Coordenação Pedagógica", "Diretor de Escola" e "Diretor do Departamento de Educação". Cargos de provimento em comissão, sem a descrição das respectivas atribuições. Violação do princípio da reserva legal. Cargos em comissão que não refletem atribuições de direção, chefia e assessoramento. Situações avessas às hipóteses permitidas constitucionalmente. Relação de confiança não evidenciada. Cargos que reclamam provimento efetivo mediante concurso público. Inteligência dos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual. 4. Contratação temporária de professores – Ausente excepcional situação de interesse público, tampouco verificada situação de urgência, transitoriedade e indispensabilidade (arts. 111 e 115, X e II da Constituição Estadual) – Contratação temporária para ministrar aulas em situações genéricas, em burla ao sistema de mérito - Ofensa aos princípios da isonomia, moralidade, impessoalidade e eficiência; Tema que já foi objeto de Repercussão Geral no âmbito do C. STF. 5. Decreto de procedência, com modulação (declaração de inconstitucionalidade com eficácia a partir de 120 dias contados da data do julgamento da demanda)”. (TJ/SP, ADI nº 2044342-72.2017.8.26.0000, Des. Rel. Salles Rossi, julgada em 26 de julho de 2017)

“Ação direta de inconstitucionalidade. Legislação do Município de Franca. I Contratação por tempo determinado. Descabimento quanto às atividades de caráter essencial e permanente. Ponto decidido pelo regime da Repercussão Geral (tema 612). Inconstitucionalidade parcialmente reconhecida. II Adoção do regime celetista aos contratados por tempo determinado. Incompatibilidade de tal regime com a natureza precária da relação funcional mantida entre o servidor temporário e a administração pública. Inconstitucionalidade reconhecida. III Gratificação de assiduidade. Vantagem que contraria os princípios da moralidade, razoabilidade e interesse público, eis que premia exigência inerente ao exercício da função pública. Inconstitucionalidade reconhecida. IV Extensão do "vale alimentação" a inativos e pensionistas. Descabimento ante o feitio indenizatório daquela verba, que não se coaduna com a cessação do exercício. Inconstitucionalidade reconhecida. V Cargos de livre provimento já questionados em anterior ADIN. Litispendência reconhecida e processo extinto sem exame do mérito quanto a tais pontos. VI Criação de cargos de livre provimento fora do perfil reclamado para a adoção desse regime ou desacompanhados da descrição de suas funções. Impossibilidade de se delegar a decreto do Executivo essa indicação. Inconstitucionalidade reconhecida. VII Dispositivo legal oriundo do Legislativo que dispôs sobre o Gabinete do Prefeito e a Procuradoria Geral do Município. Matéria cuja iniciativa de lei é reservada ao chefe do Executivo. Inconstitucionalidade reconhecida. VIII Instituição de imunidade ao Prefeito por atos estranhos ao exercício de suas funções. Ofensa ao pacto federativo e aos princípios de que trata o artigo 144 da CE. Inconstitucionalidade reconhecida. Ação parcialmente procedente, com modulação”. (TJ/SP, ADI nº 2219926-90.2016-8.26.0000, Des. Rel. Arantes Theodoro, julgada em 17 de maio de 2017)

Desta forma, é necessária a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 1º, caput, da Lei nº 3.384, de 16 de dezembro de 2003, para o fim de excluir sua aplicação aos servidores comissionados e aos servidores contratados temporários. Também é necessária a declaração de inconstitucionalidade do §2º, do art. 1º da Lei nº 3.384, de 16 de dezembro de 2003, ambos do Município de Matão, igualmente para afastar o regime celetista para os servidores contratados para atender à situação temporária e de excepcional interesse público lá referidos.

IV – Pedido

Face ao exposto, requer-se o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para:

a) declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução do texto, do art. 1º, caput, da Lei nº 3.384, de 16 de dezembro de 2003, do Município de Matão, a fim de excluir do regime da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT os cargos de provimento em comissão e os contratados temporários para atender à situação temporária e de excepcional interesse público;

b) declarar a inconstitucionalidade do §2º do art. 1º da Lei nº 3.384, de 16 de dezembro de 2003, do Município de Matão.

Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Matão, bem como citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os dispositivos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 18 de agosto de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

ef/mi

Protocolado nº 175.702/2016

Interessado: Dra. Fernanda Hamada Segatto – Promotora de Justiça

Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade em face do art. 1º, “caput” e seu §2º da Lei nº 3.384, de 16 de dezembro de 2003, do Município de Matão, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Oficie-se à interessada, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 18 de agosto de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

ef/mi