Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Protocolado nº 105.640/2016

Ementa: Constitucional. Administrativo. Leis n. 3.353, de 28 de janeiro de 2013, n. 3.366, de 25 de abril de 2013, n. 3.395, de 26 de setembro de 2013, n. 3.452, de 30 de junho de 2014, e Lei Complementar n. 25, de 28 de abril de 2015, do Município de Cafelândia. Leis pontuais autorizando contratação por tempo determinado para atendimento à necessidade temporária de excepcional interesse público. Incompatibilidade com a reserva da Administração e à excepcionalidade. Adoção do regime celetista. Remuneração. Reserva de lei. Constituição Estadual: arts. 5º, 24, § 2º, 1, 47, II e XIV, 111, 115, X, e 144.

1. A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público só se legitima se a lei municipal explicitar o caráter excepcional da hipótese de cabimento.

2. A descrição de hipóteses genéricas e que não denotam excepcionalidade burla o sistema de mérito, sendo incompatível com os princípios da isonomia, moralidade, igualdade, impessoalidade e eficiência (arts. 111 e 115, X, CE/89).

3. Leis municipais que autorizam contratações temporárias determinadas e pontuais, à míngua de lei disciplinando genericamente suas hipóteses, subvertem o princípio da divisão funcional do poder (separação de poderes) ao se imiscuírem em atos típicos e ordinários da Administração, a ela reservados privativamente sem interferência do Poder Legislativo (arts. 5º, 47, II e XIV, CE/89).

4. Sujeição dos contratados por prazo determinado ao regime celetista, contrariando a exigência do regime administrativo (art. 115, X, CE/89).

5. Remuneração fixada por ato da Administração em detrimento da reserva legal (arts. 5º e 24, § 2º, 1, CE/89).

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face das Leis n. 3.353, de 28 de janeiro de 2013, n. 3.366, de 25 de abril de 2013, n. 3.395, de 26 de setembro de 2013, n. 3.452, de 30 de junho de 2014, e Lei Complementar n. 25, de 28 de abril de 2015, do Município de Cafelândia, pelos fundamentos a seguir expostos:

I – OS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS

As Leis n. 3.353, de 28 de janeiro de 2013, n. 3.366, de 25 de abril de 2013, n. 3.395, de 26 de setembro de 2013, n. 3.452, de 30 de junho de 2014, e Lei Complementar n. 25, de 28 de abril de 2015, do Município de Cafelândia, de autoria do Chefe do Poder Executivo, autorizam à contratação de pessoal temporário.

1. Lei n. 3.353/13

A Lei n. 3.353, de 28 de janeiro de 2013, do Município de Cafelândia, tem o seguinte teor:

ARTIGO 1º) - Fica o Poder Executivo Municipal, autorizado a efetuar a contratação de pessoal por tempo determinado nas condições e prazos desta Lei, para atender as necessidades dos Projetos Despertar, Ação Jovem e Pró-Jovem, dos governos Estadual, Federal e Municipal.

ARTIGO 2º) – As contratações serão feitas observando o prazo máximo de seis (06) meses, podendo ser prorrogadas, desde que o prazo inicial mais o da prorrogação não ultrapasse doze (12) meses.

ARTIGO 3º) – A remuneração será fixada, e o pagamento do pessoal contratado nos termos desta lei, e será realizado, com base em transferência de recursos da União, do Estado e Prefeitura, na conformidade de Termo de Convênio específicos para a execução dos Projetos objeto desta Lei.

ARTIGO 4º) – Fica proibida a contratação, nos termos desta Lei, de servidores da Administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como de empregados ou servidores de suas subsidiárias ou controladas.

ARTIGO 5º) – Fica vedado ao pessoal contratado nos termos desta Lei:

1 – Receber atribuições, funções ou encargos não previstos no respectivo contrato;

2 – Ser nomeado, designado, ainda que a título precário ou em substituição, para o exercício de cargo ou função de confiança.

PARÁGRAFO ÚNICO – A inobservância do disposto neste artigo importará na rescisão do contrato, sem prejuízo da responsabilidade administrativa das autoridades que lhe deram causa.

ARTIGO 6º) – As infrações disciplinares atribuídas ao pessoal contratado nos termos desta Lei serão apuradas mediante sindicância, concluída no prazo de 30 dias, assegurada ampla defesa.

ARTIGO 7º) – O contrato firmado nos termos desta Lei extinguir-se-á, sem direito a indenizações, nos seguintes casos:

I – Pelo término do prazo contratual;

II – Por iniciativa do contratado;

III – Pela execução total antecipada das atividades de cada projeto individualmente.

PARÁGRAFO ÚNICO – A extinção do contrato no caso do inciso II deste artigo será comunicada com antecedência mínima de trinta (30) dias.

ARTIGO 8º) – O tempo de serviço prestado nos termos desta Lei será computado para todos os efeitos legais.

ARTIGO 9º) – Aplica-se ao pessoal contratado nos termos desta Lei o disposto na Consolidação das Leis do Trabalho – C.L.T.

ARTIGO 10º) – Fica o Poder Executivo Municipal autorizado a realizar Processo Seletivo para a contratação de pessoal necessário ao satisfatório desenvolvimento destes Projetos.

ARTIGO 11º) – Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

ARTIGO 12º) – Revogam-se as disposições em contrário. (fls. 09/11).

2. Lei n. 3.366/13

A Lei n. 3.366, de 25 de abril de 2013, do Município de Cafelândia, assim dispõe:

ARTIGO 1º) - Fica o Poder Executivo Municipal, autorizado a efetuar a contratação de pessoal por tempo determinado, sem a prévia realização de Processo Seletivo, face a urgência, nas condições e prazos desta Lei, para atender as necessidades do Núcleo de Apoio à Saúde da Família – NASF, seguindo os critérios de prioridade identificados a partir das necessidades locais:

- 01 Auxiliar Odontológico

- 02 Enfermeiro

- 01 Psicólogo - NASF

ARTIGO 5º) – Fica vedado ao pessoal contratado nos termos desta Lei:

1 – Receber atribuições, funções ou encargos não previstos no respectivo contrato;

2 – Ser nomeado, designado, ainda que a título precário ou em substituição, para o exercício de cargo ou função de confiança.

PARÁGRAFO ÚNICO – A inobservância do disposto neste artigo importará na rescisão do contrato, sem prejuízo da responsabilidade administrativa das autoridades que lhe deram causa.

ARTIGO 6º) – As infrações disciplinares atribuídas ao pessoal contratado nos termos desta Lei serão apuradas mediante sindicância, concluída no prazo de 30 dias, assegurada ampla defesa.

ARTIGO 7º) – O contrato firmado nos termos desta Lei extinguir-se-á, sem direito a indenizações, nos seguintes casos:

I – Pelo término do prazo contratual;

II – Por iniciativa do contratado;

III – Pela execução total antecipada das atividades de cada projeto individualmente.

PARÁGRAFO ÚNICO – A extinção do contrato no caso do inciso II deste artigo será comunicada com antecedência mínima de trinta (30) dias.

ARTIGO 8º) – O tempo de serviço prestado nos termos desta Lei será computado para todos os efeitos legais.

ARTIGO 9º) – Aplica-se ao pessoal contratado nos termos desta Lei o disposto na Consolidação das Leis do Trabalho – C.L.T.

ARTIGO 10º) – Fica o Poder Executivo Municipal autorizado a realizar Concurso Público/Processo Seletivo para a contratação de pessoal necessário ao satisfatório desenvolvimento deste Programa.

ARTIGO 11º) – Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

ARTIGO 12º) – Revogam-se as disposições em contrário. (fls. 12/14).

Na mensagem do projeto de lei o Prefeito justificou a necessidade de pessoal pela demissão, morte ou ampliação do quadro, observando a vinculação a convênio com a União e que:

“O quadro de profissionais do NASF de nosso município está defasado há mais 90 (noventa) dias, o que contraria o disposto no parágrafo 2º do artigo 12, da Portaria GM nº 154, de 24/01/2008, do Ministério da Saúde, que prevê a suspensão dos repasses por parte do Ministério da Saúde em virtude da ausência de qualquer um dos profissionais da equipe por um período superior a 90 (noventa) dias, o que poderá ser constatado por meio de monitoramento e/ou supervisão direta do Ministério da Saúde ou da Secretaria Estadual da Saúde” (fl. 52).

3. Lei n. 3.395/13

A Lei n. 3.395, de 26 de setembro de 2013, do Município de Cafelândia, estabelece o seguinte:

ARTIGO 1º) - Fica o Poder Executivo Municipal, autorizado a efetuar a contratação de (04) quatro médicos por tempo determinado nas condições e prazos desta Lei, para atender a Secretaria Municipal de Saúde, e com abrangência a toda comunidade do Município.

ARTIGO 3º) – As despesas com a execução desta Lei, correrão por conta de verbas próprias, codificadas no orçamento vigente.

ARTIGO 4º) - Fica proibida a contratação, nos termos desta Lei, de servidores da Administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como de empregados ou servidores de suas subsidiárias ou controladas.

ARTIGO 5º) – Fica vedado ao pessoal contratado nos termos desta Lei:

1 – Receber atribuições, funções ou encargos não previstos no respectivo contrato;

2 – Ser nomeado, designado, ainda que a título precário ou em substituição, para o exercício de cargo ou função de confiança.

PARÁGRAFO ÚNICO – A inobservância do disposto neste artigo importará na rescisão do contrato, sem prejuízo da responsabilidade administrativa das autoridades que lhe deram causa.

ARTIGO 6º) – As infrações disciplinares atribuídas ao pessoal contratado nos termos desta Lei serão apuradas mediante sindicância, concluída no prazo de 30 dias, assegurada ampla defesa.

ARTIGO 7º) – O contrato firmado nos termos desta Lei extinguir-se-á, sem direito a indenizações, nos seguintes casos:

I – Pelo término do prazo contratual;

II – Por iniciativa do contratado;

III – Pela execução total antecipada das atividades de cada projeto individualmente.

PARÁGRAFO ÚNICO – A extinção do contrato no caso do inciso II deste artigo será comunicada com antecedência mínima de trinta (30) dias.

ARTIGO 8º) – O tempo de serviço prestado nos termos desta Lei será computado para todos os efeitos legais.

ARTIGO 9º) – Aplica-se ao pessoal contratado nos termos desta Lei o disposto na Consolidação das Leis do Trabalho – C.L.T.

ARTIGO 10º) – Fica o Poder Executivo Municipal autorizado a realizar Processo Seletivo para a contratação de pessoal necessário ao satisfatório desenvolvimento destes Projetos.

ARTIGO 11º) – Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

ARTIGO 12º) – Revogam-se as disposições em contrário. (fls. 15/16).

Na mensagem do projeto de lei o Prefeito esclareceu a insuficiência do quadro de médico pediatra efetivo que conta com 01 (um) profissional, bem como o afastamento e a aposentadoria de outros 02 (dois) profissionais (fl. 48).

4. Lei n. 3.452/14

A Lei n. 3.452, de 30 de junho de 2014, do Município de Cafelândia, tem a seguinte redação:

ARTIGO 1º) - Fica o Poder Executivo Municipal, autorizado a efetuar a contratação de pessoal por tempo determinado, sem a prévia realização de Processo Seletivo, face a urgência, nas condições e prazos desta Lei, para atender as necessidades do Centro de Saúde II Dr. Fausto Bóccia, Centro de Atenção Psicossocial (CAPS), e Projeto Unidos pelo Saber, seguindo os critérios de prioridade identificados a partir das necessidades locais:

- 01 Médico Clínico

- 01 Médico Psiquiatra

- 01 Médico Pediatra com especialização em Psiquiatria Infantil.

PARÁGRAFO ÚNICO: O Clínico Geral, Dr. Ayrton Luiz Pandolfi, pediu exoneração, e os cargos de Médico Psiquiatra e Médico Pediatra não tiveram inscritos no Concurso Público 001/2014.

ARTIGO 2º) – As contratações serão feitas observando o prazo máximo de doze (12) meses, podendo ser prorrogadas, desde que o prazo inicial mais o da prorrogação não ultrapasse vinte e quatro (24) meses.

ARTIGO 3º) – A remuneração será fixada, e o pagamento do pessoal contratado nos termos desta lei, e será realizado, com base em transferência de recursos próprios do Município.

ARTIGO 5º) – Fica vedado ao pessoal contratado nos termos desta Lei:

1 – Receber atribuições, funções ou encargos não previstos no respectivo contrato;

2 – Ser nomeado, designado, ainda que a título precário ou em substituição, para o exercício de cargo ou função de confiança.

PARÁGRAFO ÚNICO – A inobservância do disposto neste artigo importará na rescisão do contrato, sem prejuízo da responsabilidade administrativa das autoridades que lhe deram causa.

ARTIGO 6º) – As infrações disciplinares atribuídas ao pessoal contratado nos termos desta Lei serão apuradas mediante sindicância, concluída no prazo de 30 dias, assegurada ampla defesa.

ARTIGO 7º) – O contrato firmado nos termos desta Lei extinguir-se-á, sem direito a indenizações, nos seguintes casos:

I – Pelo término do prazo contratual;

II – Por iniciativa do contratado;

III – Pela execução total antecipada das atividades de cada projeto individualmente.

PARÁGRAFO ÚNICO – A extinção do contrato no caso do inciso II deste artigo será comunicada com antecedência mínima de trinta (30) dias.

ARTIGO 8º) – O tempo de serviço prestado nos termos desta Lei será computado para todos os efeitos legais.

ARTIGO 9º) – Aplica-se ao pessoal contratado nos termos desta Lei o disposto na Consolidação das Leis do Trabalho – C.L.T.

ARTIGO 11º) – Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

ARTIGO 12º) – Revogam-se as disposições em contrário. (fls. 17/19).

Na justificativa o Chefe do Poder Executivo além de discorrer sobre a exoneração de um médico e a frustração de concurso público expôs que:

“com a criação do Centro de Atenção Psicossocial I (CAPS 1) e para dar continuidade ao Projeto Unidos pelo Saber, existe a necessidade de contratação desses profissionais, para não inviabilizar os programas” (fl. 59).

5. Lei Complementar n. 25/15

Por fim, o Município de Cafelândia editou a Lei Complementar n. 25, de 28 de abril de 2015, com a seguinte redação:

ARTIGO 1º) - Fica o Poder Executivo Municipal, autorizado a efetuar a contratação de pessoal por tempo determinado, sem a prévia realização de Processo Seletivo, face a urgência, nas condições e prazos desta Lei, para atender as necessidades do Centro de Saúde II Dr. Fausto Bóccia, Centro de Atenção Psicossocial (CAPS), seguindo os critérios de prioridade identificados a partir das necessidades locais:

- 04 Médicos Clínicos

ARTIGO 3º) – A remuneração será fixada, e o pagamento do pessoal contratado nos termos desta lei, e será realizado, com base em transferência de recursos próprios do Município.

ARTIGO 5º) – Fica vedado ao pessoal contratado nos termos desta Lei:

1 – Receber atribuições, funções ou encargos não previstos no respectivo contrato;

2 – Ser nomeado, designado, ainda que a título precário ou em substituição, para o exercício de cargo ou função de confiança.

PARÁGRAFO ÚNICO – A inobservância do disposto neste artigo importará na rescisão do contrato, sem prejuízo da responsabilidade administrativa das autoridades que lhe deram causa.

ARTIGO 6º) – As infrações disciplinares atribuídas ao pessoal contratado nos termos desta Lei serão apuradas mediante sindicância, concluída no prazo de 30 dias, assegurada ampla defesa.

ARTIGO 7º) – O contrato firmado nos termos desta Lei extinguir-se-á, sem direito a indenizações, nos seguintes casos:

I – Pelo término do prazo contratual;

II – Por iniciativa do contratado;

III – Pela execução total antecipada das atividades de cada projeto individualmente.

PARÁGRAFO ÚNICO – A extinção do contrato no caso do inciso II deste artigo será comunicada com antecedência mínima de trinta (30) dias.

ARTIGO 8º) – O tempo de serviço prestado nos termos desta Lei será computado para todos os efeitos legais.

ARTIGO 9º) – Aplica-se ao pessoal contratado nos termos desta Lei o disposto na Consolidação das Leis do Trabalho – C.L.T.

ARTIGO 11º) – Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

ARTIGO 12º) – Revogam-se as disposições em contrário. (fls. 20/21).

II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

As normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual, aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144:

Artigo 5º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

§ 1º - É vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições.

§ 2º - O cidadão, investido na função de um dos Poderes, não poderá exercer a de outro, salvo as exceções previstas nesta Constituição.

.............................................................................................

Artigo 24 - A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou comissão da Assembleia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao Procurador-Geral de Justiça e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

..............................................................................................

§ 2º - Compete, exclusivamente, ao Governador do Estado a iniciativa das leis que disponham sobre:

1 - criação e extinção de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica, bem como a fixação da respectiva remuneração;

..............................................................................................

Artigo 47 - Compete privativamente ao Governador, além de outras atribuições previstas nesta Constituição:

..............................................................................................II - exercer, com o auxílio dos Secretários de Estado, a direção superior da administração estadual;

..............................................................................................

XIV - praticar os demais atos de administração, nos limites da competência do Executivo;

..............................................................................................Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

.............................................................................................

Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

..............................................................................................II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

.............................................................................................X- a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público;

............................................................................................Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

1. Inconstitucionalidade material

As leis ora impugnadas são materialmente incompatíveis com a Constituição Estadual no tocante à ausência de necessidade temporária de excepcional interesse público e à adoção do regime celetista de vínculo.

1.1. Ausência de necessidade temporária de excepcional interesse público

As leis municipais acima transcritas não são compatíveis com o inciso X do art. 115 da Constituição do Estado de São Paulo, exceção à regra do concurso público contida no inciso II do mesmo art. 115 e que deriva dos princípios de moralidade, impessoalidade, igualdade e eficiência constantes do art. 111 da Constituição Bandeirante.

Notável nesses diplomas legais a absoluta ausência de necessidade temporária de excepcional interesse público, pressuposto que anima a exceção do art. 115, X, da Constituição Estadual.

Objeto das leis impugnadas é a admissão de pessoal para o desempenho de postos profissionais e permanentes no serviço público municipal ou vinculados a políticas públicas duráveis e, portanto, à margem de qualquer situação cunhada por fatores como excepcionalidade e transitoriedade.

Segundo José dos Santos Carvalho Filho, há três elementos que configuram pressupostos na contratação temporária: 1) a determinabilidade temporal; 2) a temporariedade da função; 3) a excepcionalidade do interesse público (Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, 9. ed., pp. 478-479).

A obra legislativa não poderá inscrever como hipótese de seu cabimento qualquer necessidade administrativa senão aquela que for predicada na excepcionalidade do interesse público.

Com efeito, a literatura esclarece que:

“empregando o termo excepcional para caracterizar o interesse público do Estado, a Constituição deixou claro que situações administrativas comuns não podem ensejar o chamamento desses servidores. Portanto, pode dizer-se que a excepcionalidade do interesse público corresponde à excepcionalidade do próprio regime especial” (José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, 9. ed., pp. 478-479).

“trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em situações incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos) (...) situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, ‘necessidade temporária’), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar” (Celso Antonio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2009, 20. ed., pp. 281-282).

Ora, no caso em tela, as leis impugnadas estão em completo desacordo com os ditames constitucionais, devidamente esmiuçados acima pela melhor doutrina.

As leis impugnadas se referem, em sua maioria, ao atendimento de necessidades de projetos e de órgãos públicos de modo genérico.

A Lei n. 3.353/13 tem como objeto necessidades de projetos relacionados a convênios com outras esferas governamentais e dada a sua extrema generalidade não se consegue conceber a transitoriedade e a excepcionalidade.

A execução de convênios celebrados com outras esferas públicas não introduz excepcionalidade ou transitoriedade porque a cooperação governamental é comum e a sua celebração implica apoio para desempenho de atividades públicas próprias e permanentes do Município ou que a ele foram delegadas. Acórdão deste colendo Órgão Especial afirma que não anima a contratação temporária o genérico atendimento a objetivos resultantes de quaisquer convênios ou consórcios porque não se presta ao serviço de atividades administrativas permanentes:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PERMITIDA GENERICAMENTE, PARA CONVÊNIOS CELEBRADOS ENTRE O MUNICÍPIO E A UNIÃO OU MUNICÍPIO E ESTADO. MEDIDA EXCEPCIONAL INAPLICÁVEL A FUNÇÕES DE NATUREZA PERMANENTE. MOLÉSTIA AO PRECEITO DO INCISO X DO ARTIGO 115 DA CONSTITUIÇÃO PAULISTA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. AÇÃO PROCEDENTE” (TJSP, ADI 990.10.196095-8, Órgão Especial, Rel. Des. Renato Nalini, v.u., 17-11-2010).

Outras leis – como as Leis n. 3.366/13, n. 3.395/13, n. 3.452/14 e a Lei Complementar n. 25/15 – indicam genericamente necessidades relacionadas à prestação dos serviços públicos de saúde, que são permanentes. Ora, como já decidido:

“CONSTITUCIONAL. LEI ESTADUAL CAPIXABA QUE DISCIPLINOU A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PÚBLICOS DA ÁREA DE SAÚDE. POSSÍVEL EXCEÇÃO PREVISTA NO INCISO IX DO ART. 37 DA LEI MAIOR. INCONSTITUCIONALIDADE. ADI JULGADA PROCEDENTE. (...) III - O serviço público de saúde é essencial, jamais pode-se caracterizar como temporário, razão pela qual não assiste razão à Administração estadual capixaba ao contratar temporariamente servidores para exercer tais funções. IV - Prazo de contratação prorrogado por nova lei complementar: inconstitucionalidade. V - É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de não permitir contratação temporária de servidores para a execução de serviços meramente burocráticos. Ausência de relevância e interesse social nesses casos. VI - Ação que se julga procedente” (STF, ADI 3.430-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12-08-2009, v.u., DJe 23-10-2009).

“É inconstitucional a lei que, de forma vaga, admite a contratação temporária para as atividades de educação pública, saúde pública, sistema penitenciário e assistência à infância e à adolescência, sem que haja demonstração da necessidade temporária subjacente” (STF, ADI 3.469-RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, 28-05-2014, m.v., DJe 30-10-2014).

É certo que a Lei n. 3.452/14 até menciona a necessidade de suprimento de servidor exonerado e a deserção de concurso público, porém, se houve realização de concurso público descaracteriza-se a urgência.

Em tais casos não se admite a contratação temporária de pessoal, como decidido:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. C.F., art. 37, IX. Lei 9.198/90 e Lei 10.827/94, do Estado do Paraná. (...) III. - A lei referida no inciso IX do art. 37, C.F., deverá estabelecer os casos de contratação temporária. No caso, as leis impugnadas instituem hipóteses abrangentes e genéricas de contratação temporária, não especificando a contingência fática que evidenciaria a situação de emergência, atribuindo ao chefe do Poder interessado na contratação estabelecer os casos de contratação: inconstitucionalidade. IV. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente” (RTJ 192/884).

“3. À luz do conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição da República e da jurisprudência firmada por esta Suprema Corte em sede de Repercussão Geral (RE 658.026, Relator Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 31.10.2014), a contratação temporária reclama os seguintes requisitos para sua validade: (i) os casos excepcionais devem estar previstos em lei; (ii) o prazo de contratação precisa ser predeterminado; (iii) a necessidade deve ser temporária; (iv) o interesse público deve ser excepcional; (iv) a necessidade de contratação há de ser indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração, mormente na ausência de uma necessidade temporária” (STF, ADI 5.163-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux. 08-04-2015, v.u., DJe 18-05-2015).

Além disso, as hipóteses não espelham extraordinariedade, indispensabilidade, imprevisibilidade e urgência que fundamentam a legitimidade da admissão temporária de pessoal no serviço público, na medida em que traduzem situações da rotina administrativa e cuja execução compete, de ordinário, a servidores públicos titulares de cargos de provimento efetivo.

A amplitude, a indeterminação, e a vagueza das expressões permitem aninhar em seu pressuposto qualquer atividade sem indicação de seu caráter transitório e extraordinário e da impossibilidade de sua consecução pelo emprego dos recursos humanos ordinários dos quadros da Administração. Tem-se que é “inconstitucional a lei que, de forma vaga, admite a contratação temporária para as atividades de educação pública, saúde pública, sistema penitenciário e assistência à infância e à adolescência, sem que haja demonstração da necessidade temporária subjacente” (STF, ADI 3.649-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, 28-05-2014, m.v., DJe 30-10-2014).

Por outras palavras, os citados dispositivos das leis municipais de Lins autorizam a contratação temporária para a prestação de serviços públicos que tipicamente incumbem à Administração Pública, não configurando situação capaz de legitimar a contratação por tempo determinado.

É necessário ressaltar que a posição aqui sustentada encontra esteio em julgado desse egrégio Tribunal de Justiça, nos seguintes termos:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Art. 2º, incisos III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X e parágrafo único; art. 3º, caput e art. 4º e incisos, da Lei nº 3.155, de 03 de dezembro de 2014, de Itaquaquecetuba, Contratação, por tempo determinado, para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público. Natureza dos serviços a prestar. Inadmissível quando não se apresentam imprevisíveis ou extraordinários. Prazo máximo de contratação razoável. Próximo do admitido em precedentes do STF. Inconstitucionalidade (art. 111 e art. 115, II e X, CE). Modulação. (art. 27 da Lei nº 9.868/99). Procedente, em parte, a ação, com modulação”. (TJSP, ADI 2210.892-28.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Evaristo dos Santos, 27-01-2016, v.u.).

O tema foi objeto de repercussão geral no Colendo Supremo Tribunal Federal (Tema nº 612), oportunidade em que se estabeleceu que:

“nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração”.

A ementa do julgamento tem o seguinte conteúdo:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da Constituição do Estado de Minas Gerais que repete texto da Constituição Federal. Recurso processado pela Corte Suprema, que dele conheceu. Contratação temporária por tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público. Previsão em lei municipal de atividades ordinárias e regulares. Definição dos conteúdos jurídicos do art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal. Descumprimento dos requisitos constitucionais. Recurso provido. Declarada a inconstitucionalidade da norma municipal. Modulação dos efeitos.

1. O assunto corresponde ao Tema nº 612 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e trata, ‘à luz dos incisos II e IX do art. 37 da Constituição Federal, da constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos’.

2. Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF). As regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas na Constituição Federal e devem ser interpretadas restritivamente.

3. O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.

4. É inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não respeitou a Constituição Federal. A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência. Deve-se, como em outras hipóteses de reconhecimento da existência do vício da inconstitucionalidade, proceder à correção da norma, a fim de atender ao que dispõe a Constituição Federal” (STF, RE 658.026-MG, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 31-10-2014).

Por dilatarem o âmbito restrito do art. 115, X, da Constituição Estadual, as leis municipais em foco implicam, consectariamente, violação à regra do concurso público para provimento de cargos ou empregos públicos (art. 115, II, Constituição Estadual) e ofensa aos princípios de moralidade, impessoalidade, igualdade e eficiência (art. 111, Constituição Estadual), pois, possibilitam contratação motivadas por escolhas subjetivas e pessoais, distantes dos cânones da ética pública, em detrimento do sistema de mérito que proporciona objetiva e impessoalmente a aferição da capacidade e viabiliza a isonomia.

1.2. Adoção do regime celetista

Comum a todas as leis impugnadas é a sujeição dos contratados ao regime celetista de vínculo, o que não se compatibiliza com o art. 115, X, da Constituição Estadual, do qual emana a imprescindibilidade de regime administrativo-especial.

A adoção do regime celetista para a contratação temporária está em desacordo como o art. 115, X, da Constituição Estadual, já que o seu regime deve ser administrativo especial.

O regime de vínculo das funções temporárias é administrativo-especial como deliberado pelo Supremo Tribunal Federal (RTJ 207/611), pois, “os servidores temporários não estão vinculados a um cargo ou emprego público, como explica Maria Sylvia Zanella di Pietro, mas exercem determinada função, por prazo certo, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. O seu vínculo com o Estado reveste-se, pois, de nítido cunho administrativo, quando mais não seja porque, como observa Luís Roberto Barroso, ‘não seria de boa lógica que o constituinte de 1988, ao contemplar a relação de emprego no art. 37, I, tenha disciplinado a mesma hipótese no inciso IX, utilizando-se de terminologia distinta’” (STF, RE 573.202-AM, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 21-08-2008, m.v., DJe 04-12-2008). Neste sentido:

“CONSTITUCIONAL. RECLAMAÇÃO. MEDIDA LIMINAR NA ADI 3.357. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME TEMPORÁRIO. JUSTIÇA DO TRABALHO. INCOMPETÊNCIA. 1. No julgamento da ADI 3.395-MC, este Supremo Tribunal suspendeu toda e qualquer interpretação do inciso I do artigo 114 da CF (na redação da EC 45/2004) que inserisse, na competência da Justiça do Trabalho, a apreciação de causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. 2. Contratações temporárias que se deram com fundamento na Lei amazonense nº 2.607/00, que minudenciou o regime jurídico aplicável às partes figurantes do contrato. Caracterização de vínculo jurídico-administrativo entre contratante e contratados. 3. Procedência do pedido. 4. Agravo regimental prejudicado” (RTJ 209/1084).

“Conflito de competência. 2. Reclamação trabalhista contra Município. Procedência dos pedidos em 1a e 2a instâncias. 3. Recurso de Revista provido para declarar a incompetência da Justiça do Trabalho, sob fundamento no sentido de que, na hipótese, o contrato é de natureza eminentemente administrativa. Lei Municipal no 2378/89. Regime administrativo-especial. 4. Contrato por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Típica demanda trabalhista contra pessoa jurídica de direito público. Competência da Justiça do Trabalho. Art. 114 da Constituição. Precedentes. 5. Conflito de competência procedente” (RTJ 193/543).

Na mesma toada, discorre a doutrina:

“Ora, a Constituição de 1988 apesar de se referir à contratação como forma de vínculo não pretendeu que a função temporária fosse presidida pelo regime jurídico celetista (contratual e bilateral) que domina os empregos públicos.

O art. 37, IX, impõe um regime administrativo especial, próprio para a contratação temporária, e não que esta adote o regime celetista. A forma de vínculo (bilateral) não se confunde com sua natureza (administrativo-especial e que é unilateral legal), estando superada a polêmica que existia no passado sobre admissão de servidor temporário e contratação de prestação de serviços técnicos especializados.

Se ao agente público não se aplica o regime estatutário (dos servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo após aprovação em concurso público), isso não quer dizer que os servidores temporários se sujeitarão ao regime jurídico celetista, que é contido aos empregados públicos – aqueles investidos em empregos públicos regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho. Se assim fosse, não haveria necessidade de referência à lei específica.

É essa menção à lei específica que fundamenta a derrogação do direito laboral comum e do direito estatutário geral e aponta para a necessidade de um regime jurídico administrativo especial, porque deve ser peculiar para orientação das relações jurídicas daí decorrentes. A contratação é apenas forma prevista para o vínculo, e não a essência ou o conteúdo do regime jurídico. Além disso, como a adoção do regime celetista na Administração Pública é excepcional, mister a existência de expressa permissão constitucional, e cuja ausência implica interpretar-se interditada.

Como a União é detentora exclusiva da competência legislativa em direito trabalhista (art. 22, I, Constituição de 1988), Estados, Distrito Federal e Municípios estariam impedidos da edição de suas respectivas leis específicas para admissão de contratação temporária, o que implicaria perda de suas autonomias constitucionalmente asseguradas, inclusive pelo art. 37, IX, da Carta Magna. Esse preceito não lhes autorizou a apenas definir as hipóteses de contratação temporária, como pode parecer à primeira vista. A norma constitucional lhes franqueia a definição integral e completa da contratação temporária, o que abrange os contornos de seu regime jurídico. A menção à contratação é apenas a impressão de requisito de forma, não de conteúdo, pois, não significa a adoção do regime jurídico trabalhista (contratual ou celetista)” (Wallace Paiva Martins Junior. Contratação por prazo determinado: comentários à Lei nº 8.745/93, São Paulo: Atlas, 2015, p. 55).

2. Inconstitucionalidade formal

Não obstante os vícios de inconstitucionalidade material as leis em cena também padecem de inconstitucionalidade formal, consistentes na violação do princípio da divisão funcional do poder seja pela indevida penetração da reserva da Administração seja pela subversão da reserva de lei na fixação da remuneração.

2.1. Indevida penetração da reserva da Administração

As leis municipais autorizam o Poder Executivo a promover contratações temporárias determinadas e pontuais, à míngua de lei disciplinando abstrata e genericamente suas hipóteses.

Elas, de um lado, denunciam a inexistência de lei disciplinando as hipóteses de contratação temporária de pessoal, e, de outro, consistem, em essência, a atos administrativos com a forma de lei.

Ao minudenciarem a hipótese de contratação as leis municipais impugnadas possibilitaram ao Poder Legislativo se imiscuir em atos típicos e ordinários da Administração, a ela reservados privativamente sem interferência do Poder Legislativo.

Que o Município deva ter legislação disciplinando a contratação em termos abstratos para os fins do art. 115, X, da Constituição Estadual, isso é indiscutível. Porém, essa legislação não pode, como no caso em exame, estabelecer de modo casuístico, concreto, tópico e isolado, o conteúdo de cada um dos contratos a serem celebrados.

As leis, portanto, são incompatíveis com os arts. 5º, e 47, II e XIV, da Constituição Estadual, pois, é ao Poder Executivo que compete privativamente a prática de atos de gestão e a direção superior da Administração.

2.2. Subversão da reserva de lei na fixação da remuneração

As leis impugnadas também possibilitam a fixação da remuneração por ato da Administração em detrimento da reserva legal, vilipendiando o princípio da reserva de lei que domina o assunto e que decorre da separação de poderes.

É da reserva absoluta de lei a fixação da remuneração devida aos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos - aí se incluindo os servidores contratados por tempo determinado porque investidos em função pública temporária.

Ao se exigir a reserva de lei a Constituição aponta como sede escorreita e exclusiva para tanto o Poder Legislativo – ainda que a respectiva iniciativa legislativa pertença ao Chefe do Poder Executivo. Ora, a fórmula legal municipal implica, na prática, a delegação para o Chefe do Poder Executivo fixar, à míngua de lei e por ato próprio, o valor da remuneração, o que tampouco se compatibiliza com a divisão funcional do poder.

Portanto, as leis impugnadas são incompatíveis com os arts. 5º e 24, § 2º, 1, da Constituição Paulista.

III – PEDIDO

Face ao exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação direta, a fim de que seja, ao final, julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade das Leis n. 3.353, de 28 de janeiro de 2013, n. 3.366, de 25 de abril de 2013, n. 3.395, de 26 de setembro de 2013, n. 3.452, de 30 de junho de 2014, e Lei Complementar n. 25, de 28 de abril de 2015, do Município de Cafelândia.

Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações ao Prefeito e à Câmara Municipal de Cafelândia, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 29 de maio de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

wpmj

Protocolado n. 105.640/16

Interessado: Doutor Thiago Rodrigues Cardin – Promotor de Justiça de Cafelândia

Objeto: representação para controle de constitucionalidade das Leis n. 3.353, de 28 de janeiro de 2013, n. 3.366, de 25 de abril de 2013, n. 3.395, de 26 de setembro de 2013, n. 3.452, de 30 de junho de 2014, e Lei Complementar n. 25, de 28 de abril de 2015, do Município de Cafelândia

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, instruída com o protocolado em epígrafe mencionado, em face das Leis n. 3.353, de 28 de janeiro de 2013, n. 3.366, de 25 de abril de 2013, n. 3.395, de 26 de setembro de 2013, n. 3.452, de 30 de junho de 2014, e Lei Complementar n. 25, de 28 de abril de 2015, do Município de Cafelândia, junto ao egrégio Tribunal de Justiça.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 29 de maio de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

wpmj