EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado
nº 153.170/2016
Ementa:
Ação direta de inconstitucionalidade. Administrativo.
Expressões “Assessor Geral”, “Assessor de Imprensa” e “Assessor Jurídico” e
“Diretor Financeiro” constantes nos artigos 68, 69, 202 a 207, e Anexo VI, da
Lei Complementar n. 125, de 08 de março de 2010, do Município de Barretos.
Criação abusiva de cargos em comissão na estrutura administrativa do Município
de Barretos. 1. Inconstitucionalidade dos cargos de provimento em
comissão de “Assessor Geral”, “Assessor de Imprensa”, “Assessor Jurídico” e
“Diretor Financeiro”, criados
pelos artigos 68, 69, 202 a 207, e Anexo VI, da Lei Complementar nº 125, de 08
de março de 2010, do Município de Barretos. É inconstitucional a criação de
cargo de provimento em comissão que não retrata atribuições de assessoramento,
chefia e direção senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e
profissionais a serem exercidas por servidor público investido em cargo de
provimento efetivo. 2. Cargo de provimento em comissão de “Assessor Jurídico”
(Artigos 206, 207 e Anexo VI). As atividades de advocacia pública, inclusive a
assessoria, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais
recrutados pelo sistema de mérito (arts. 98 a 100, 144 da CE/89).
O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da
atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº
734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, §
2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74,
inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo,
com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 153.170/16,
que segue como anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a
presente AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE em face das
expressões “Assessor Geral”, “Assessor de Imprensa”, “Assessor Jurídico” e
“Diretor Financeiro” constantes nos artigos 68, 69, 202 a 207, da Lei
Complementar n° 125, de 08 de março de 2010, do Município de Barretos, pelos fundamentos expostos a
seguir:
1.
DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS
A Lei Complementar n° 125, de 08 de março de 2010, do Município de Barretos, que “dispõe sobre a reestruturação administrativa, institui novo plano de carreiras, cargos e salários do serviço autônomo de água e esgoto de Barretos – SAAEB e dá providências correlatas”, possui, no que diz respeito ao objeto desta ação, a seguinte redação, verbis:
“(...)
Seção III
Do Diretor Financeiro
Art.
68 - Os requisitos para provimento do cargo de Diretor Financeiro são:
I - Ensino médio completo;
II - Conhecimentos básicos do sistema
operacional Windows e dos aplicativos Word, Excel e Power Point.
III - Carteira Nacional de Habilitação -
Categoria “B”.
Art.
69 - As atribuições são:
I - Assessorar o Superintendente nos
assuntos que lhe competem;
II - Supervisionar, coordenar e controlar os
setores que lhe são subordinados, com vista à qualidade e eficiência dos
serviços, adotando as medidas necessárias à consecução desses objetivos;
III - Informar e exarar parecer em assuntos
financeiros relativos às atividades do SAAEB;
IV - Determinar a realização de perícias
contábeis que tenham por fim resguardar os interesses do SAAEB;
V - Inspecionar os processos de arrecadação
e lançamentos, zelando por sua regularidade e eficiência;
VI - Instruir os clientes sobre os prazos de
pagamentos dos serviços prestados pelo SAAEB, seja por atendimento pessoal ou
por publicações de editais, comunicados, etc.;
VII - Assinar, em conjunto com o Chefe do
Setor de Contabilidade, os boletins, balancetes e outros documentos de apuração
contábil, bem como os balanços gerais e seus anexos;
VIII - Assinar, em conjunto com o
Superintendente e/ou Tesoureiro, os cheques e as requisições emitidos por
estes;
IX - Analisar, diariamente, o movimento
econômico e financeiro, administrando os valores recebidos, de acordo com os
pagamentos a serem efetuados e as reservas a serem depositadas;
X - Fiscalizar a aplicação das dotações
orçamentárias, comunicando formalmente ao Superintendente, com a devida
antecedência, o possível esgotamento, para a adoção das providências cabíveis;
XI - Providenciar o pagamento dos juros e
amortização de empréstimos;
XII - Realizar o balanço de todos os valores
da tesouraria, bem como sua tomada de contas, sempre que entender convenientes
e necessários, e, obrigatoriamente, no último dia útil de cada exercício
financeiro;
XIII - Apresentar, semanalmente, ao
Superintendente, relatório dos pagamentos autorizados e realizados;
XIV - Coordenar os trabalhos de elaboração do
orçamento anual, de acordo com as diretrizes traçadas pelo Superintendente e
elementos fornecidos pelas demais diretorias do SAAEB;
XV - Sugerir ao Superintendente as medidas
necessárias à perfeita execução do orçamento;
XVI - Encaminhar ao Setor de Recursos Humanos,
para assentamento nas respectivas fichas funcionais, as penas disciplinares
aplicadas aos servidores que lhe são subordinados;
XVII - Manter-se atualizado sobre as normas
municipais e estrutura organizacional do SAAEB;
XVIII - Participar de cursos de qualificação e
requalificação profissional;
XIX - Manter conduta profissional compatível
com os princípios reguladores da Administração Pública, especialmente os da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da razoabilidade
e da eficiência, preservando o sigilo das informações;
XX - Tratar com zelo e urbanidade os clientes
do SAAEB;
XXI - Dirigir veículos do SAAEB;
XXII - Cumprir normas de saúde e segurança do
trabalho e utilizar adequadamente equipamentos de proteção individual e
coletivo;
XXIII - Executar demais funções ligadas à sua
área de atuação, por determinação do Superintendente.
(...)
Seção
LXX
Do
Assessor Geral
Art.
202 - Os requisitos para provimento do cargo em comissão de
Assessor Geral são:
I - Ensino fundamental completo;
II - Conhecimentos básicos do sistema
operacional Windows e do aplicativo Word;
III - Carteira Nacional de Habilitação -
Categoria “B”.
Art.
203 - As atribuições são:
I - Assistir o Superintendente em seus
trabalhos;
II - Receber e prestar esclarecimentos às
pessoas em geral;
III - Preparar os atos emanados do
Superintendente, que não forem da competência Administrativa, Financeira,
Informática e Técnica;
IV - Dar ciência às diretorias do SAAEB, bem
como supervisionar a divulgação externa, quando for o caso, das decisões
proferidas pelo Superintendente;
V - Examinar documentos e processos
encaminhados ao Diretor, despachando-os, quando for o caso, às diretorias
competentes, para estudo e informações;
VI - Planejar e executar campanhas de
esclarecimento aos clientes do SAAEB, em conjunto com a Assessoria de Imprensa,
por meio de veículos de comunicação;
VII - Atuar em conjunto com as Diretorias do
SAAEB, no desenvolvimento das respectivas atividades, de forma a fazer cumprir
as orientações administrativas provenientes do Superintendente;
VIII - Manter-se atualizado sobre as normas
municipais e estrutura organizacional do SAAEB;
IX - Participar de cursos de qualificação e
requalificação profissional;
X - Manter conduta profissional compatível
com os princípios reguladores da Administração Pública, especialmente os da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da razoabilidade
e da eficiência, preservando o sigilo das informações;
XI - Tratar com zelo e urbanidade os clientes
do SAAEB;
XII - Dirigir veículos do SAAEB;
XIII - Cumprir normas de saúde e segurança do
trabalho e utilizar adequadamente equipamentos de proteção individual e
coletivo;
XIV - Executar demais funções ligadas à sua área
de atuação, por determinação do Superintendente.
Seção
LXXI
Do
Assessor de Imprensa
Art.
204 - Os requisitos para provimento do cargo de Assessor de
Imprensa são:
I - Ensino superior completo na área de
Jornalismo ou Comunicação Social, com registro no Mistério do Trabalho ou
equivalente;
II - Conhecimentos básicos do sistema
operacional Windows e de aplicativos utilizados em sua área profissional;
III - Carteira Nacional de Habilitação -
Categoria “B”.
Art.
205 - As atribuições são:
I - Promover a divulgação dos fatos e
serviços do SAAEB, de interesse público, sob a orientação e supervisão da
Superintendência;
II - Obter junto às diretorias do SAAEB, as
informações necessárias à elaboração dos atos e fatos a serem divulgados;
III - Executar contatos com a imprensa em
geral, facilitando o fluxo de informações de interesse público, bem como
elaborar matérias a serem publicadas, por determinação da Superintendência;
IV - Executar as atividades de relações
públicas e de cerimonial;
V - Manter devida e corretamente atualizado
o sistema informatizado do SAAEB, relativamente às atividades que lhe competem;
VI - Manter-se atualizado sobre as normas
municipais e estrutura organizacional do SAAEB;
VII - Participar de cursos de qualificação e
requalificação profissional;
VIII - Manter conduta profissional compatível
com os princípios reguladores da Administração Pública, especialmente os da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da razoabilidade
e da eficiência, preservando o sigilo das informações;
IX - Tratar com zelo e urbanidade os clientes
do SAAEB;
X - Dirigir veículos do SAAEB;
XI - Cumprir normas de saúde e segurança do
trabalho e utilizar adequadamente equipamentos de proteção individual e
coletivo;
XII - Executar demais funções ligadas à sua
área de atuação, por determinação do Superintendente.
Seção
LXXII
Do
Assessor Jurídico
Art.
206 - Os requisitos para provimento do cargo de Assessor Jurídico
são:
I - Ensino superior na área de Direito e,
preferencialmente, especialização
II - Registro na Ordem dos Advogados do
Brasil;
III - Conhecimentos básicos do sistema
operacional Windows e de aplicativos utilizados em sua área profissional;
IV - Carteira Nacional de Habilitação -
Categoria “B”.
Art.
207 - As atribuições são:
I - Representar o SAAEB junto ao Poder
Judiciário e Ministério Público em todas as situações que se fizerem
necessárias;
II - Assessorar a Superintendência e
diretorias nos assuntos jurídicos administrativos;
III - Examinar os aspectos jurídicos,
especialmente os de natureza legal e constitucional, atos administrativos
submetidos à sua apreciação, exarando pareceres técnicos, devidamente
fundamentados;
IV - Manter-se atualizado sobre as normas
municipais e estrutura organizacional do SAAEB;
V - Participar de cursos de qualificação e
requalificação profissional;
VI - Manter conduta profissional compatível
com os princípios reguladores da Administração Pública, especialmente os da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da razoabilidade
e da eficiência, preservando o sigilo das informações;
VII - Tratar com zelo e urbanidade os clientes
do SAAEB;
VIII - Dirigir veículos do SAAEB;
IX - Cumprir normas de saúde e segurança do
trabalho e utilizar adequadamente equipamentos de proteção individual e
coletivo;
X - Executar demais atividades que exijam
atuação jurídica, por determinação do Superintendente.
(...)
ANEXO VI
QUADRO DE PESSOAL PERMANENTE
CARGOS EM COMISSÃO
DENOMINAÇÃO DO CARGO |
QUANT. |
PADRÃO |
JORNADA SEMANAL |
Assessor Geral |
07 |
35 |
40 |
Assessor de Imprensa |
01 |
35 |
40 |
Assessor Jurídico |
01 |
55 |
40 |
Diretor Financeiro |
01 |
55 |
40 |
(...)”.
Os dispositivos legais anteriormente descritos são verticalmente incompatíveis com nosso ordenamento constitucional, como será demonstrado a seguir.
2. O parâmetro da fiscalização abstrata de
constitucionalidade
Os artigos 68, 69, 202 a 207, e Anexo VI, da Lei Complementar n° 125, de 08 de março de 2010, ao criarem os cargos de provimento em comissão de “Assessor Geral”, “Assessor de Imprensa”, “Assessor Jurídico” e “Diretor Financeiro”, contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal por força do art. 144 da Carta Paulista.
As normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual, verbis:
“(...)
Art. 98 - A Procuradoria Geral do Estado é
instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à
Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador,
responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da
legalidade e da indisponibilidade do interesse público.
§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria
Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e
disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do
Estado, respeitado o disposto nos arts. 132 e 135 da Constituição
Federal.
§ 2º - Os Procuradores do Estado,
organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de
provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas
as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na
forma do ‘caput’ deste artigo.
§ 3º - Aos procuradores referidos neste
artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante
avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório
circunstanciado das corregedorias.
(...)
Art. 99 - São funções institucionais da
Procuradoria Geral do Estado:
I - representar judicial e
extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial,
exceto as universidades públicas estaduais;
II - exercer as atividades de
consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades
autárquicas a que se refere o inciso anterior;
Art. 100 - A direção superior da
Procuradoria-Geral do Estado compete ao Procurador Geral do Estado, responsável
pela orientação jurídica e administrativa da instituição, ao Conselho da
Procuradoria Geral do Estado e à Corregedoria Geral do Estado, na forma da
respectiva lei orgânica.
Parágrafo único - O Procurador Geral do
Estado será nomeado pelo Governador, em comissão, entre os Procuradores que
integram a carreira e terá tratamento, prerrogativas e representação de
Secretário de Estado, devendo apresentar declaração pública de bens, no ato da
posse e de sua exoneração.
Artigo 111 - A administração pública direta,
indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade,
finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
(...)
Artigo 115 - Para a organização da
administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou
mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das
seguintes normas:
I - os cargos, empregos e funções públicas
são acessíveis aos brasileiros que preenchem os requisitos estabelecidos em
lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
II - a investidura em cargo ou emprego
público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas
e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei,
de livre nomeação e exoneração;
(...)
V - as funções de confiança, exercidas
exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em
comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e
percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção,
chefia e assessoramento.
(...)
Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia
política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei
Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta
Constituição.
(...)”
3.
DA FUNDAMENTAÇÃO
3.1.
Da abusividade na criação
dos cargos de “Assessor Geral”, “Assessor de Imprensa”, “Assessor Jurídico” e
“Diretor Financeiro”
As atribuições descritas nos
artigos 68, 69, 202 a 207, da Lei Complementar Municipal n° 125/2010, de
Barretos, dos cargos de provimento em comissão de “Assessor Geral”, “Assessor
de Imprensa”, “Assessor Jurídico” e “Diretor Financeiro”, não expressam atribuições
de chefia, direção ou assessoramento, revelando, ao revés, tratar-se de cargos
com funções predominantemente técnicas, burocráticas, profissionais e
ordinárias.
No que tange ao cargo
público em comissão de “Diretor Financeiro”, figuram dentre as suas funções, ao
lado daquelas de supervisionar,
coordenar e controlar os setores que lhe são subordinados, com vista à
qualidade e eficiência dos serviços, adotando as medidas necessárias à
consecução desses objetivos; outras relativas a informar
e exarar parecer em assuntos financeiros relativos às atividades do SAAEB; inspecionar os processos de arrecadação e
lançamentos, zelando por sua regularidade e eficiência, (...) Instruir os clientes sobre os prazos de pagamentos dos
serviços prestados pelo SAAEB, seja por atendimento pessoal ou por publicações
de editais, comunicados, atribuições nas quais predominam
aspectos operacionais e burocráticos (art. 69 da Lei em comento), que poderiam
satisfatoriamente serem desempenhadas por servidores efetivos, alçados à função
de confiança, o que, inclusive, ocorre em relação aos outros cargos de diretor,
comercial e técnico, que possuem atribuições similares (assessorar o
superintendente, supervisionar e coordenar), mas são providos por servidores de
carreira, em função de confiança (arts. 70 a 73), inexistindo na lei impugnada
critério razoável que justifique a disparidade de tratamento.
Por seu turno, o cargo de
“Assessor Geral” possui como atribuições preparar
os atos emanados do Superintendente, que não forem da competência
administrativa, financeira, informática e técnica; examinar documentos e processos encaminhados
ao Diretor, despachando-os, quando for o caso, das decisões proferidas pelo
Superintendente; manter-se atualizado
sobre as normas municipais e estrutura organizacional do SAAEB, funções
estas evidentemente subalternas, ordinárias e operacionais (Art. 203 da Lei em
comento).
No que pertine às
atribuições do cargo de “Assessor de Imprensa”, figura dentre as suas
atribuições as de promover a
divulgação dos fatos e serviços do SAAEB, de interesse público, sob a
orientação e supervisão da Superintendência; executar as atividades de relações públicas e de cerimonial; obter junto às diretorias da SAAEB, as
informações necessárias à elaboração dos atos e fatos a serem divulgados,
atribuições estas nitidamente ordinárias e operacionais (Art. 205 da Lei em
comento).
Para finalizar, figuram
dentre as atribuições do cargo de “Assessor Jurídico” as de representar a SAAEB junto ao Poder
Judiciário e Ministério Público em todas as situações que se fizerem
necessárias; assessorar a Superintendência e diretorias nos assuntos jurídicos
administrativos e examinar os aspectos jurídicos, especialmente os de natureza
legal e constitucional, atos administrativos submetidos à sua apreciação,
exarando pareceres técnicos, devidamente fundamentados, funções estas
técnicas e ordinárias (art. 207 da Lei em comento).
Como bem pontificado em
venerando acórdão desse Egrégio Tribunal:
“A
criação de tais cargos é exceção a esta regra geral e tem por finalidade de
propiciar ao governante o controle de execução de suas diretrizes políticas,
sendo exigido de seus ocupantes absoluta fidelidade às orientações traçadas.
Em sendo
assim, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de
confiança entre o governante e o servidor.
(...)
Tratando-se de postos comuns – de
atribuição de natureza técnica e profissional -, em que não se exige de quem
vier a ocupá-los o estabelecimento de vínculo de confiança ou fidelidade com a
autoridade nomeante, deveriam ser assumidos, em caráter definitivo, por
servidores regularmente aprovados em concurso público de provas ou de provas e
títulos, em conformidade com a regra prevista no citado inciso II” (TJSP, ADI
173.260-0/4-00, Órgão Especial, Rel. Des. Armando Toledo, v.u., 22-07-2009).
Não há, evidentemente,
nenhum componente nos postos acima transcritos a exigir o controle de execução
das diretrizes políticas do governante a serem desempenhados por quem detenha
absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por isso, ofensivos aos
princípios da moralidade e da impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual),
que orientam os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual.
Nesse sentido, é
inconstitucional a criação de cargos ou empregos de provimento em comissão
cujas atribuições são de natureza burocrática, ordinária, técnica, operacional
e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção, e
que devem ser desempenhadas por servidores investidos em cargos de provimento
efetivo mediante aprovação em concurso público.
A criação de cargos de
provimento em comissão não pode ser desarrazoada, artificial, abusiva ou
desproporcional, devendo, nos termos do art. 37, II e V, da Constituição
Federal de 1988, e do art. 115, II e V, da Constituição Estadual, ater-se às
atribuições de assessoramento, chefia e direção para as quais se empenhe
relação de confiança, sendo vedada para o exercício de funções técnicas ou
profissionais às quais é reservado o provimento efetivo precedido de aprovação
em concurso público de provas ou de provas e títulos, como apanágio da
moralidade, da impessoalidade e da eficiência.
Não é lícito à lei declarar
a liberdade de provimento de qualquer cargo ou emprego público, mas somente
àqueles que requeiram relação de confiança nas atribuições de natureza política
de assessoramento, chefia e direção. Assim, é vedada a criação de cargos de
provimento em comissão com funções meramente burocráticas, operacionais,
técnicas, de natureza profissional e permanente.
Como é cediço, os cargos de
provimento em comissão devem ser restritos às atribuições de assessoramento,
chefia e direção em nível superior, nas quais esteja presente a necessidade de
relação de confiança com os agentes políticos para o desempenho de tarefas de
articulação, coordenação, supervisão e controle de diretrizes
político-governamentais.
A jurisprudência proclama a
inconstitucionalidade de leis que criam cargos de provimento em comissão que
possuem atribuições técnicas, burocráticas ou profissionais, ao exigir que elas
demonstrem, de forma efetiva, que eles tenham funções de assessoramento, chefia
ou direção (STF, ADI 3.706-MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, v.u., DJ 05-10-2007;
STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min.
Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16; STF, AgR-ARE 680.288-RS,
1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 26-06-2012, v.u., DJe 14-08-2012; STF, AgR-AI
309.399-SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Informativo STF 663; STF, AgR-RE 693.714-SP, 1ª Turma,
Rel. Min. Luiz Fux, 11-09-2012, v.u., DJe 25-09-2012; STF, ADI 4.125-TO,
Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, 10-06-2010, v.u., DJe 15-02-2011; TJSP,
ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel, v.u., 30-01-2008).
A regra, no âmbito de todos
os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos através de concurso
público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a
acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição
Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). Essa
deve ser a forma de preenchimento dos cargos e empregos de natureza técnica ou
burocrática.
Há, com efeito, implícitos
limites à sua criação, visto que assim não fosse, estaria aniquilada na prática
a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço público.
A propósito, anota Hely
Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. Supremo Tribunal Federal, que “a criação de cargo em comissão, em moldes
artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e
administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência
constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33.
Ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).
Prelecionando na vigência da
ordem constitucional anterior, mas em magistério plenamente aplicável ao caso
em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de
postos comissionados pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão
para tal criação, “propiciar ao Chefe de
Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas
funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes
políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer
plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta
ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da
autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a
serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o
dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a
que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento
político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma
lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare de
livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria
superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre
provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de
obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais,
de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de
suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de
quaisquer preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento de cargos públicos no direito
brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).
Cumpre observar que os cargos mencionados não refletem
a imprescindibilidade do elemento fiduciário em concurso às atribuições de
assessoramento, chefia e direção em nível superior.
3.2.
Do cargo de “Assessor
Jurídico”
Não bastasse a natureza técnica, subalterna e operacional das atribuições dos aludidos cargos em comissão criados pela Lei Complementar n° 125/10, de Barretos, o cargo em comissão de “Assessor Jurídico”, não se harmoniza com os arts. 98 a 100, da Constituição Paulista- que se reportam ao modelo traçado no art. 132, da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual-, de observância obrigatória pelos Municípios, por força do art. 144, da Constituição Estadual.
Com efeito, as atividades de advocacia pública, e suas
respectivas chefias, são reservadas a profissionais investidos em cargos
públicos, mediante prévia aprovação em concurso público.
Nesse sentido, decidiu o E. Supremo Tribunal Federal, in verbis:
“AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO
SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR
JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE
PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE
JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA - O desempenho das atividades de
assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz
prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela
Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma
inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros
integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no
cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de
provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de
Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).
“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS
DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE
JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR
O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ).
INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO
(ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA
OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno,
Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).
“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI
COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL
NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA.
MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO
NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente
da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da
petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à
indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do
Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em
carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a
participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos
termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à
configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional
desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que
autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento
jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga
procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto,
02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).
“ATO NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de
inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe conflito evidente com
dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO
ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe
do Poder Executivo para projeto a respeito de certas matérias não suplanta o
tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do próprio Estado.
PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA.
Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual
prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da
carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio,
16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008).
4. DO PEDIDO
Diante do exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação direta, a fim de que seja, ao final, julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade das expressões “Assessor Geral”, “Assessor de Imprensa”, “Assessor Jurídico” e “Diretor Financeiro” constantes nos artigos 68, 69, 202 a 207, da Lei Complementar n° 125, de 08 de março de 2010, do Município de Barretos.
Requer-se, ainda, que sejam requisitadas
informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Barretos, bem como
posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre os
atos normativos impugnados.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de
manifestação final.
Termos em que,
Aguarda-se deferimento.
São
Paulo, 04 de abril de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
aaamj/ts