EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 153.170/2016

Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. Administrativo. Expressões “Assessor Geral”, “Assessor de Imprensa” e “Assessor Jurídico” e “Diretor Financeiro” constantes nos artigos 68, 69, 202 a 207, e Anexo VI, da Lei Complementar n. 125, de 08 de março de 2010, do Município de Barretos. Criação abusiva de cargos em comissão na estrutura administrativa do Município de Barretos. 1. Inconstitucionalidade dos cargos de provimento em comissão de “Assessor Geral”, “Assessor de Imprensa”, “Assessor Jurídico” e “Diretor Financeiro”, criados pelos artigos 68, 69, 202 a 207, e Anexo VI, da Lei Complementar nº 125, de 08 de março de 2010, do Município de Barretos. É inconstitucional a criação de cargo de provimento em comissão que não retrata atribuições de assessoramento, chefia e direção senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem exercidas por servidor público investido em cargo de provimento efetivo. 2. Cargo de provimento em comissão de “Assessor Jurídico” (Artigos 206, 207 e Anexo VI). As atividades de advocacia pública, inclusive a assessoria, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais recrutados pelo sistema de mérito (arts. 98 a 100, 144 da CE/89).

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 153.170/16, que segue como anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face das expressões “Assessor Geral”, “Assessor de Imprensa”, “Assessor Jurídico” e “Diretor Financeiro” constantes nos artigos 68, 69, 202 a 207, da Lei Complementar n° 125, de 08 de março de 2010, do Município de Barretos, pelos fundamentos expostos a seguir:

1. DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS

A Lei Complementar n° 125, de 08 de março de 2010, do Município de Barretos, que “dispõe sobre a reestruturação administrativa, institui novo plano de carreiras, cargos e salários do serviço autônomo de água e esgoto de Barretos – SAAEB e dá providências correlatas”, possui, no que diz respeito ao objeto desta ação, a seguinte redação, verbis:

“(...)

Seção III

Do Diretor Financeiro

Art. 68 - Os requisitos para provimento do cargo de Diretor Financeiro são:

I - Ensino médio completo;

II - Conhecimentos básicos do sistema operacional Windows e dos aplicativos Word, Excel e Power Point.

III - Carteira Nacional de Habilitação - Categoria “B”.

Art. 69 - As atribuições são:

I - Assessorar o Superintendente nos assuntos que lhe competem;

II - Supervisionar, coordenar e controlar os setores que lhe são subordinados, com vista à qualidade e eficiência dos serviços, adotando as medidas necessárias à consecução desses objetivos;

III - Informar e exarar parecer em assuntos financeiros relativos às atividades do SAAEB;

IV - Determinar a realização de perícias contábeis que tenham por fim resguardar os interesses do SAAEB;

V - Inspecionar os processos de arrecadação e lançamentos, zelando por sua regularidade e eficiência;

VI - Instruir os clientes sobre os prazos de pagamentos dos serviços prestados pelo SAAEB, seja por atendimento pessoal ou por publicações de editais, comunicados, etc.;

VII - Assinar, em conjunto com o Chefe do Setor de Contabilidade, os boletins, balancetes e outros documentos de apuração contábil, bem como os balanços gerais e seus anexos;

VIII - Assinar, em conjunto com o Superintendente e/ou Tesoureiro, os cheques e as requisições emitidos por estes;

IX - Analisar, diariamente, o movimento econômico e financeiro, administrando os valores recebidos, de acordo com os pagamentos a serem efetuados e as reservas a serem depositadas;

X - Fiscalizar a aplicação das dotações orçamentárias, comunicando formalmente ao Superintendente, com a devida antecedência, o possível esgotamento, para a adoção das providências cabíveis;

XI - Providenciar o pagamento dos juros e amortização de empréstimos;

XII - Realizar o balanço de todos os valores da tesouraria, bem como sua tomada de contas, sempre que entender convenientes e necessários, e, obrigatoriamente, no último dia útil de cada exercício financeiro;

XIII - Apresentar, semanalmente, ao Superintendente, relatório dos pagamentos autorizados e realizados;

XIV - Coordenar os trabalhos de elaboração do orçamento anual, de acordo com as diretrizes traçadas pelo Superintendente e elementos fornecidos pelas demais diretorias do SAAEB;

XV - Sugerir ao Superintendente as medidas necessárias à perfeita execução do orçamento;

XVI - Encaminhar ao Setor de Recursos Humanos, para assentamento nas respectivas fichas funcionais, as penas disciplinares aplicadas aos servidores que lhe são subordinados;

XVII - Manter-se atualizado sobre as normas municipais e estrutura organizacional do SAAEB;

XVIII - Participar de cursos de qualificação e requalificação profissional;

XIX - Manter conduta profissional compatível com os princípios reguladores da Administração Pública, especialmente os da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da razoabilidade e da eficiência, preservando o sigilo das informações;

XX - Tratar com zelo e urbanidade os clientes do SAAEB;

XXI - Dirigir veículos do SAAEB;

XXII - Cumprir normas de saúde e segurança do trabalho e utilizar adequadamente equipamentos de proteção individual e coletivo;

XXIII - Executar demais funções ligadas à sua área de atuação, por determinação do Superintendente.

(...)

Seção LXX

Do Assessor Geral

Art. 202 - Os requisitos para provimento do cargo em comissão de Assessor Geral são:

I - Ensino fundamental completo;

II - Conhecimentos básicos do sistema operacional Windows e do aplicativo Word;

III - Carteira Nacional de Habilitação - Categoria “B”.

Art. 203 - As atribuições são:

I - Assistir o Superintendente em seus trabalhos;

II - Receber e prestar esclarecimentos às pessoas em geral;

III - Preparar os atos emanados do Superintendente, que não forem da competência Administrativa, Financeira, Informática e Técnica;

IV - Dar ciência às diretorias do SAAEB, bem como supervisionar a divulgação externa, quando for o caso, das decisões proferidas pelo Superintendente;

V - Examinar documentos e processos encaminhados ao Diretor, despachando-os, quando for o caso, às diretorias competentes, para estudo e informações;

VI - Planejar e executar campanhas de esclarecimento aos clientes do SAAEB, em conjunto com a Assessoria de Imprensa, por meio de veículos de comunicação;

VII - Atuar em conjunto com as Diretorias do SAAEB, no desenvolvimento das respectivas atividades, de forma a fazer cumprir as orientações administrativas provenientes do Superintendente;

VIII - Manter-se atualizado sobre as normas municipais e estrutura organizacional do SAAEB;

IX - Participar de cursos de qualificação e requalificação profissional;

X - Manter conduta profissional compatível com os princípios reguladores da Administração Pública, especialmente os da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da razoabilidade e da eficiência, preservando o sigilo das informações;

XI - Tratar com zelo e urbanidade os clientes do SAAEB;

XII - Dirigir veículos do SAAEB;

XIII - Cumprir normas de saúde e segurança do trabalho e utilizar adequadamente equipamentos de proteção individual e coletivo;

XIV - Executar demais funções ligadas à sua área de atuação, por determinação do Superintendente.

Seção LXXI

Do Assessor de Imprensa

Art. 204 - Os requisitos para provimento do cargo de Assessor de Imprensa são:

I - Ensino superior completo na área de Jornalismo ou Comunicação Social, com registro no Mistério do Trabalho ou equivalente;

II - Conhecimentos básicos do sistema operacional Windows e de aplicativos utilizados em sua área profissional;

III - Carteira Nacional de Habilitação - Categoria “B”.

Art. 205 - As atribuições são:

I - Promover a divulgação dos fatos e serviços do SAAEB, de interesse público, sob a orientação e supervisão da Superintendência;

II - Obter junto às diretorias do SAAEB, as informações necessárias à elaboração dos atos e fatos a serem divulgados;

III - Executar contatos com a imprensa em geral, facilitando o fluxo de informações de interesse público, bem como elaborar matérias a serem publicadas, por determinação da Superintendência;

IV - Executar as atividades de relações públicas e de cerimonial;

V - Manter devida e corretamente atualizado o sistema informatizado do SAAEB, relativamente às atividades que lhe competem;

VI - Manter-se atualizado sobre as normas municipais e estrutura organizacional do SAAEB;

VII - Participar de cursos de qualificação e requalificação profissional;

VIII - Manter conduta profissional compatível com os princípios reguladores da Administração Pública, especialmente os da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da razoabilidade e da eficiência, preservando o sigilo das informações;

IX - Tratar com zelo e urbanidade os clientes do SAAEB;

X - Dirigir veículos do SAAEB;

XI - Cumprir normas de saúde e segurança do trabalho e utilizar adequadamente equipamentos de proteção individual e coletivo;

XII - Executar demais funções ligadas à sua área de atuação, por determinação do Superintendente.

Seção LXXII

Do Assessor Jurídico

Art. 206 - Os requisitos para provimento do cargo de Assessor Jurídico são:

I - Ensino superior na área de Direito e, preferencialmente, especialização em Direito Administrativo;

II - Registro na Ordem dos Advogados do Brasil;

III - Conhecimentos básicos do sistema operacional Windows e de aplicativos utilizados em sua área profissional;

IV - Carteira Nacional de Habilitação - Categoria “B”.

Art. 207 - As atribuições são:

I - Representar o SAAEB junto ao Poder Judiciário e Ministério Público em todas as situações que se fizerem necessárias;

II - Assessorar a Superintendência e diretorias nos assuntos jurídicos administrativos;

III - Examinar os aspectos jurídicos, especialmente os de natureza legal e constitucional, atos administrativos submetidos à sua apreciação, exarando pareceres técnicos, devidamente fundamentados;

IV - Manter-se atualizado sobre as normas municipais e estrutura organizacional do SAAEB;

V - Participar de cursos de qualificação e requalificação profissional;

VI - Manter conduta profissional compatível com os princípios reguladores da Administração Pública, especialmente os da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da razoabilidade e da eficiência, preservando o sigilo das informações;

VII - Tratar com zelo e urbanidade os clientes do SAAEB;

VIII - Dirigir veículos do SAAEB;

IX - Cumprir normas de saúde e segurança do trabalho e utilizar adequadamente equipamentos de proteção individual e coletivo;

X - Executar demais atividades que exijam atuação jurídica, por determinação do Superintendente.

(...)

ANEXO VI

QUADRO DE PESSOAL PERMANENTE

CARGOS EM COMISSÃO

DENOMINAÇÃO DO CARGO	QUANT.	PADRÃO	JORNADA SEMANAL
Assessor Geral	07	35	40
Assessor de Imprensa	01	35	40
Assessor Jurídico	01	55	40
Diretor Financeiro	01	55	40

(...)”.

Os dispositivos legais anteriormente descritos são verticalmente incompatíveis com nosso ordenamento constitucional, como será demonstrado a seguir.

2. O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

Os artigos 68, 69, 202 a 207, e Anexo VI, da Lei Complementar n° 125, de 08 de março de 2010, ao criarem os cargos de provimento em comissão de “Assessor Geral”, “Assessor de Imprensa”, “Assessor Jurídico” e “Diretor Financeiro”, contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal por força do art. 144 da Carta Paulista.

As normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual, verbis:

“(...)

Art. 98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público. 

§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, respeitado o disposto nos arts. 132 e 135 da Constituição Federal. 

§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do ‘caput’ deste artigo.

§ 3º - Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.

(...)

Art. 99 - São funções institucionais da Procuradoria Geral do Estado: 

I - representar judicial e extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial, exceto as universidades públicas estaduais; 

II - exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior;

Art. 100 - A direção superior da Procuradoria-Geral do Estado compete ao Procurador Geral do Estado, responsável pela orientação jurídica e administrativa da instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado e à Corregedoria Geral do Estado, na forma da respectiva lei orgânica.

Parágrafo único - O Procurador Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em comissão, entre os Procuradores que integram a carreira e terá tratamento, prerrogativas e representação de Secretário de Estado, devendo apresentar declaração pública de bens, no ato da posse e de sua exoneração.

Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preenchem os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

(...)

Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

(...)”

3. DA FUNDAMENTAÇÃO

3.1. Da abusividade na criação dos cargos de “Assessor Geral”, “Assessor de Imprensa”, “Assessor Jurídico” e “Diretor Financeiro”

As atribuições descritas nos artigos 68, 69, 202 a 207, da Lei Complementar Municipal n° 125/2010, de Barretos, dos cargos de provimento em comissão de “Assessor Geral”, “Assessor de Imprensa”, “Assessor Jurídico” e “Diretor Financeiro”, não expressam atribuições de chefia, direção ou assessoramento, revelando, ao revés, tratar-se de cargos com funções predominantemente técnicas, burocráticas, profissionais e ordinárias.

No que tange ao cargo público em comissão de “Diretor Financeiro”, figuram dentre as suas funções, ao lado daquelas de supervisionar, coordenar e controlar os setores que lhe são subordinados, com vista à qualidade e eficiência dos serviços, adotando as medidas necessárias à consecução desses objetivos; outras relativas a informar e exarar parecer em assuntos financeiros relativos às atividades do SAAEB; inspecionar os processos de arrecadação e lançamentos, zelando por sua regularidade e eficiência, (...) Instruir os clientes sobre os prazos de pagamentos dos serviços prestados pelo SAAEB, seja por atendimento pessoal ou por publicações de editais, comunicados, atribuições nas quais predominam aspectos operacionais e burocráticos (art. 69 da Lei em comento), que poderiam satisfatoriamente serem desempenhadas por servidores efetivos, alçados à função de confiança, o que, inclusive, ocorre em relação aos outros cargos de diretor, comercial e técnico, que possuem atribuições similares (assessorar o superintendente, supervisionar e coordenar), mas são providos por servidores de carreira, em função de confiança (arts. 70 a 73), inexistindo na lei impugnada critério razoável que justifique a disparidade de tratamento.

Por seu turno, o cargo de “Assessor Geral” possui como atribuições preparar os atos emanados do Superintendente, que não forem da competência administrativa, financeira, informática e técnica; examinar documentos e processos encaminhados ao Diretor, despachando-os, quando for o caso, das decisões proferidas pelo Superintendente; manter-se atualizado sobre as normas municipais e estrutura organizacional do SAAEB, funções estas evidentemente subalternas, ordinárias e operacionais (Art. 203 da Lei em comento).

No que pertine às atribuições do cargo de “Assessor de Imprensa”, figura dentre as suas atribuições as de promover a divulgação dos fatos e serviços do SAAEB, de interesse público, sob a orientação e supervisão da Superintendência; executar as atividades de relações públicas e de cerimonial; obter junto às diretorias da SAAEB, as informações necessárias à elaboração dos atos e fatos a serem divulgados, atribuições estas nitidamente ordinárias e operacionais (Art. 205 da Lei em comento).

Para finalizar, figuram dentre as atribuições do cargo de “Assessor Jurídico” as de representar a SAAEB junto ao Poder Judiciário e Ministério Público em todas as situações que se fizerem necessárias; assessorar a Superintendência e diretorias nos assuntos jurídicos administrativos e examinar os aspectos jurídicos, especialmente os de natureza legal e constitucional, atos administrativos submetidos à sua apreciação, exarando pareceres técnicos, devidamente fundamentados, funções estas técnicas e ordinárias (art. 207 da Lei em comento).

Como bem pontificado em venerando acórdão desse Egrégio Tribunal:

“A criação de tais cargos é exceção a esta regra geral e tem por finalidade de propiciar ao governante o controle de execução de suas diretrizes políticas, sendo exigido de seus ocupantes absoluta fidelidade às orientações traçadas.

Em sendo assim, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor.

(...)

Tratando-se de postos comuns – de atribuição de natureza técnica e profissional -, em que não se exige de quem vier a ocupá-los o estabelecimento de vínculo de confiança ou fidelidade com a autoridade nomeante, deveriam ser assumidos, em caráter definitivo, por servidores regularmente aprovados em concurso público de provas ou de provas e títulos, em conformidade com a regra prevista no citado inciso II” (TJSP, ADI 173.260-0/4-00, Órgão Especial, Rel. Des. Armando Toledo, v.u., 22-07-2009).

Não há, evidentemente, nenhum componente nos postos acima transcritos a exigir o controle de execução das diretrizes políticas do governante a serem desempenhados por quem detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por isso, ofensivos aos princípios da moralidade e da impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual), que orientam os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual.

Nesse sentido, é inconstitucional a criação de cargos ou empregos de provimento em comissão cujas atribuições são de natureza burocrática, ordinária, técnica, operacional e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção, e que devem ser desempenhadas por servidores investidos em cargos de provimento efetivo mediante aprovação em concurso público.

A criação de cargos de provimento em comissão não pode ser desarrazoada, artificial, abusiva ou desproporcional, devendo, nos termos do art. 37, II e V, da Constituição Federal de 1988, e do art. 115, II e V, da Constituição Estadual, ater-se às atribuições de assessoramento, chefia e direção para as quais se empenhe relação de confiança, sendo vedada para o exercício de funções técnicas ou profissionais às quais é reservado o provimento efetivo precedido de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, como apanágio da moralidade, da impessoalidade e da eficiência.

Não é lícito à lei declarar a liberdade de provimento de qualquer cargo ou emprego público, mas somente àqueles que requeiram relação de confiança nas atribuições de natureza política de assessoramento, chefia e direção. Assim, é vedada a criação de cargos de provimento em comissão com funções meramente burocráticas, operacionais, técnicas, de natureza profissional e permanente.

Como é cediço, os cargos de provimento em comissão devem ser restritos às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja presente a necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de diretrizes político-governamentais.

A jurisprudência proclama a inconstitucionalidade de leis que criam cargos de provimento em comissão que possuem atribuições técnicas, burocráticas ou profissionais, ao exigir que elas demonstrem, de forma efetiva, que eles tenham funções de assessoramento, chefia ou direção (STF, ADI 3.706-MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, v.u., DJ 05-10-2007; STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16; STF, AgR-ARE 680.288-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 26-06-2012, v.u., DJe 14-08-2012; STF, AgR-AI 309.399-SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Informativo STF 663; STF, AgR-RE 693.714-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 11-09-2012, v.u., DJe 25-09-2012; STF, ADI 4.125-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, 10-06-2010, v.u., DJe 15-02-2011; TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel, v.u., 30-01-2008).

A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e empregos de natureza técnica ou burocrática.

Há, com efeito, implícitos limites à sua criação, visto que assim não fosse, estaria aniquilada na prática a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço público.

A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. Supremo Tribunal Federal, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33. Ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).

Prelecionando na vigência da ordem constitucional anterior, mas em magistério plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de postos comissionados pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para tal criação, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).

Cumpre observar que os cargos mencionados não refletem a imprescindibilidade do elemento fiduciário em concurso às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior.

3.2. Do cargo de “Assessor Jurídico”

Não bastasse a natureza técnica, subalterna e operacional das atribuições dos aludidos cargos em comissão criados pela Lei Complementar n° 125/10, de Barretos, o cargo em comissão de “Assessor Jurídico”, não se harmoniza com os arts. 98 a 100, da Constituição Paulista- que se reportam ao modelo traçado no art. 132, da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual-, de observância obrigatória pelos Municípios, por força do art. 144, da Constituição Estadual.

Com efeito, as atividades de advocacia pública, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais investidos em cargos públicos, mediante prévia aprovação em concurso público.

Nesse sentido, decidiu o E. Supremo Tribunal Federal, in verbis:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).

“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).

“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).

“ATO NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008).

4. DO PEDIDO

Diante do exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação direta, a fim de que seja, ao final, julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade das expressões “Assessor Geral”, “Assessor de Imprensa”, “Assessor Jurídico” e “Diretor Financeiro” constantes nos artigos 68, 69, 202 a 207, da Lei Complementar n° 125, de 08 de março de 2010, do Município de Barretos.

Requer-se, ainda, que sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Barretos, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre os atos normativos impugnados.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

Termos em que,

Aguarda-se deferimento.

São Paulo, 04 de abril de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

aaamj/ts