ADINI

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 18.196/2016

Ementa:

1. Ação direta de inconstitucionalidade. Cargos de Assessor de Gabinete Governamental, Assessor Executivo de Secretário Municipal, Assessor de Gabinete de Secretário Municipal, Assessor de Gabinete de Coordenador Municipal, Assessor de Gabinete de Diretor de Departamento e Assessor de Implementação de Políticas Públicas, criados pelo art. 5° e Anexos I e II da Lei n° 7.430/2015, de 17 de dezembro de 2015, do Município de Guarulhos.

2. Cargos de provimento em comissão que não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo. Inexigibilidade de especial relação de confiança. Violação do art. 115, II e V, da Constituição Estadual, e do art. 37 incisos I, II e V da Constituição Federal.

3. Cargos em excessiva quantidade. Excepcionalidade, no vigente ordenamento constitucional, dos cargos de provimento em comissão. Violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (art. 111 da Constituição Paulista).

4. Criação abusiva e reiterada de cargos de provimento em comissão no Município de Guarulhos. Precedentes deste Egrégio Órgão Especial julgando inconstitucionais as leis criadoras. Edição de novas leis, como a ora impugnada, que buscam frustrar as decisões declaratórias de inconstitucionalidade. Desvio de poder legislativo.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, inciso IV da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, em face dos cargos em comissão de “Assessor de Gabinete Governamental”, “Assessor Executivo de Secretário Municipal”, “Assessor de Gabinete de Secretário Municipal”, “Assessor de Gabinete de Coordenador Municipal”, “Assessor de Gabinete de Diretor de Departamento” e “Assessor de Implementação Políticas Públicas”, criados pelo art. 5° e Anexos I e II da Lei n° 7.430/2015, de 17 de dezembro de 2015, do Município de Guarulhos, pelos fundamentos a seguir expostos:

1. DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS

A Lei nº 7.430, de 17 de dezembro de 2015, do Município de Guarulhos, possui, no que interessa ao desfecho da presente ação, o seguinte texto, verbis:

“(...)

Art. 5º. Ficam criados e incluídos no quadro de servidores da Prefeitura do Município de Guarulhos os cargos em quantidades, requisitos de provimento, atribuições e vencimento básico constantes dos Anexos I e II desta Lei.

(...)

ANEXO I

I - ASSESSOR EXECUTIVO GOVERNAMENTAL (CÓD. 323)

RESUMO DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO: Com o objetivo de implementar as propostas contidas no plano de governo e com fulcro no elemento de confiança que precede sua nomeação, prestar, isolada ou conjuntamente com outro assessor, assessoramento aos integrantes da alta administração governamental na sua representação civil, social e administrativa, assessorar na adoção de medidas que propiciem a harmonização das iniciativas dos diferentes órgãos municipais, prestar assessoramento à autoridade preparando e encaminhando-lhe para pronunciamento final as matérias que lhe foram submetidas, assessorar na elaboração de mensagens e exposições de motivos à Câmara Municipal quando o caso, executar suas atribuições também externamente quando houver necessidade, cumprindo-as sob orientação pessoal da autoridade, subsidiariamente prestar assessoramento de gabinete governamental à autoridade, e executar outras tarefas correlatas. VALOR DOS VENCIMENTOS DO CARGO: R$ 9.010,00 (nove mil e dez reais).

II - ASSESSOR DE GABINETE GOVERNAMENTAL (CÓD. 324)

RESUMO DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO: Com o objetivo de implementar as propostas contidas no plano de governo e com fulcro no elemento de confiança que precede sua nomeação prestar, isolada ou conjuntamente com outro assessor, assessoramento aos integrantes da alta administração governamental no desempenho de suas funções; tratar informações enquanto reservadas, auxiliar na execução de tarefas administrativas cometidas pessoalmente à autoridade a fim de isentá-la da tarefa ou otimizar o tempo para execução, preparar sinopses de notícias veiculadas pelos diversos meios de comunicação e de interesse da gestão, efetuar pesquisas sobre assuntos pessoalmente solicitados pela autoridade e de interesse da gestão, agendar e preparar entrevistas da autoridade aos meios de comunicação, preparar reuniões em que a autoridade deva participar, preparar o cumprimento de compromissos da autoridade, agendando e subsidiando os meios necessários, programar, preparar, coordenar e fazer executar as solenidades de qualquer natureza que, a juízo da autoridade, devam realizar-se no Município, controlar documentos funcionais pessoais ou de interesse da autoridade e as correspondências a ele encaminhadas, organizar o comparecimento da autoridade em eventos internos ou externos, receber e atender com cordialidade a todos quantos o procurem para tratar, junto a si ou a autoridade, de assuntos de interesse do cidadão ou da comunidade, providenciando, quando for o caso, o seu encaminhamento às áreas afins, preparar viagens da autoridade, cuidar da agenda pessoal da autoridade, executar suas atribuições também externamente quando houver necessidade, cumprindo-as sob orientação pessoal da autoridade, executar outras tarefas correlatas. VALOR DOS VENCIMENTOS DO CARGO: R$ 6.890,00 (seis mil, oitocentos e noventa reais).

III - ASSESSOR EXECUTIVO DE SECRETÁRIO MUNICIPAL (CÓD. 325)

VALOR DOS VENCIMENTOS DO CARGO: R$ 4.770,00 (quatro mil, setecentos e setenta reais).

IV - ASSESSOR DE GABINETE DE SECRETÁRIO MUNICIPAL (CÓD. 326)

RESUMO DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO: Com o objetivo de implementar as propostas contidas no plano de governo e com fulcro no elemento de confiança que precede sua nomeação, prestar, isolada ou conjuntamente com outro assessor, assessoramento ao Secretário Municipal no desempenho de suas atribuições; tratar informações reservadas ao Secretário Municipal, auxiliar na execução de tarefas administrativas cometidas pessoalmente ao Secretário Municipal a fim de isentá-lo da tarefa ou otimizar o tempo para execução, preparar reuniões em que o Secretário Municipal deva participar, preparar o cumprimento de compromissos da autoridade, agendando e subsidiando os meios necessários ao cumprimento, controlar documentos funcionais pessoais ou de interesse do Secretário Municipal e as correspondências a ele encaminhadas, organizar o comparecimento do Secretário Municipal em eventos internos ou externos, receber e atender com cordialidade a todos quantos o procurem para tratar, junto a si ou ao Secretário Municipal de assuntos de interesse do cidadão ou da comunidade, providenciando, quando for o caso, o seu encaminhamento às áreas afins, preparar viagens de serviço do Secretário Municipal, cuidar da agenda pessoal do Secretário Municipal, executar suas atribuições também externamente quando houver necessidade, cumprindo-as sob orientação pessoal do Secretário Municipal, executar outras tarefas correlatas.

VALOR DOS VENCIMENTOS DO CARGO: R$ 4.187,00 (quatro mil, cento e oitenta e sete reais).

V - ASSESSOR DE GABINETE DE COORDENADOR MUNICIPAL (CÓD. 327)

RESUMO DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO: Com o objetivo de implementar as propostas contidas no plano de governo e com fulcro no elemento de confiança que precede sua nomeação, prestar, isolada ou conjuntamente com outro assessor, assessoramento ao Coordenador Municipal no desempenho de suas atribuições; tratar informações reservadas ao Coordenador Municipal, auxiliar na execução de tarefas administrativas cometidas pessoalmente ao Coordenador Municipal a fim de isentá-lo da tarefa ou otimizar o tempo para execução, preparar reuniões em que o Coordenador Municipal deva participar, preparar o cumprimento de compromissos da autoridade, agendando e subsidiando os meios necessários ao cumprimento, controlar documentos funcionais pessoais ou de interesse do Coordenador Municipal e as correspondências a ele encaminhadas, organizar o comparecimento do Coordenador Municipal em eventos internos ou externos, receber e atender com cordialidade a todos quantos o procurem para tratar, junto a si ou ao Coordenador Municipal de assuntos de interesse do cidadão ou da comunidade, providenciando, quando for o caso, o seu encaminhamento às áreas afins, preparar viagens de serviço do Coordenador Municipal, cuidar da agenda pessoal do Coordenador Municipal, executar suas atribuições também externamente quando houver necessidade, cumprindo-as sob orientação pessoal do Coordenador Municipal, executar outras tarefas correlatas.

VALOR DOS VENCIMENTOS DO CARGO: R$ 3.392,00 (três mil, trezentos e noventa e dois reais).

VI - ASSESSOR DE GABINETE DE DIRETOR DE DEPARTAMENTO (CÓD. 328)

RESUMO DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO: Com o objetivo de implementar as propostas contidas no plano de governo e com fulcro no elemento de confiança que precede sua nomeação, prestar, isolada ou conjuntamente com outro assessor, assessoramento ao Diretor de Departamento no desempenho de suas funções; tratar informações reservadas, auxiliar na execução de tarefas administrativas cometidas pessoalmente ao Diretor de Departamento a fim de isentá-lo da tarefa ou otimizar o tempo para execução, preparar reuniões, preparar o cumprimento de compromissos agendando e subsidiando os meios necessários, controlar documentos funcionais pessoais ou de interesse do Diretor de Departamento, as correspondências a ele encaminhadas, organizar o comparecimento do Diretor de Departamento em eventos internos ou externos, receber e atender com cordialidade a todos quantos o procurem para tratar, junto a si ou ao Diretor de Departamento quanto a assuntos de interesse do cidadão ou da comunidade, providenciando, quando for o caso, o seu encaminhamento às áreas, preparar viagens, cuidar da agenda pessoal do Diretor do Departamento, executar suas atribuições também externamente quando houver necessidade, cumprindo-as sob orientação pessoal da autoridade, executar outras tarefas correlatas. VALOR DOS VENCIMENTOS DO CARGO: R$ 2.597,00 (dois mil, quinhentos e noventa e sete reais).

VII - ASSESSOR DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS (CÓD. 329)

RESUMO DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO: Com o objetivo de implementar as propostas contidas no plano de governo e com fulcro no elemento de confiança que precede sua nomeação prestar, isolada ou conjuntamente com outro assessor, assessoramento à autoridade competente quanto à execução de tarefas gerais e na preparação de reuniões, compromissos e eventos internos ou externos; tratar informações reservadas, assessorar no controle de documentos funcionais pessoais ou de interesse da autoridade e as correspondências a ela encaminhadas, receber e atender com cordialidade a todos quantos o procurem para tratar, junto a si ou a autoridade, de assuntos de interesse do cidadão ou da comunidade, providenciando, quando for o caso, o seu encaminhamento às áreas da Secretaria ou Coordenadoria, executar suas atribuições também externamente quando houver necessidade, cumprindo as sob orientação pessoal da autoridade e executar outras tarefas correlatas. VALOR DOS VENCIMENTOS DO CARGO: R$ 2.014,00 (dois mil e quatorze reais).

ANEXO II

CARGO	QTDE
CÓD. 323	31
CÓD. 324	170
CÓD. 325	200
CÓD. 326	230
CÓD. 327	260
CÓD. 328	450
CÓD. 329	600

(...)”.

Os dispositivos legais anteriormente descritos são verticalmente incompatíveis com nosso ordenamento constitucional, como será demonstrado a seguir.

2. O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

O artigo 5°, assim como os Anexos I e II, da Lei n° 7.430, de 17 de dezembro de 2015, do Município de Guarulhos, ao criarem cargos de provimento em comissão que não retratam atribuições de chefia, direção e assessoramento e, ainda, em número excessivo, contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal por força do art. 144 da Carta Paulista.

As normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual, verbis:

“(...)

Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

(...)

Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

(...)”

3. DA FUNDAMENTAÇÃO

a. Dos cargos em comissão criados

As atribuições descritas no Anexo I, dos cargos de provimento em comissão criados pelo artigo 5º do referido diploma legal, não expressam atribuições de chefia, direção ou assessoramento, revelando, ao revés, tratar-se de cargos com funções técnicas, burocráticas, profissionais e ordinárias.

Com efeito, dentre as atribuições do cargo em comissão de Assessor de Gabinete Governamental estão as de “auxiliar na execução de tarefas administrativas cometidas pessoalmente à autoridade a fim de isentá-las da tarefa ou otimizar o tempo para execução, preparar sinopses de notícias veiculadas pelos diversos meios de comunicação e de interesse da gestão, agendar e preparar entrevistas da autoridade aos meios de comunicação (...) organizar o comparecimento da autoridade em eventos internos ou externos, receber e atender com cordialidade a todos quantos o procurarem (...) preparar viagens da autoridade, cuidar da agenda pessoal da autoridade (...)”, atribuições estas nitidamente técnicas e burocráticas.

Por seu turno, o cargo de Assessor Executivo de Secretário Municipal possui a atribuição de “prestar, isolada ou conjuntamente com outro assessor, assessoramento ao Secretário Municipal na sua representação civil, social e administrativa”, dentre outras funções descritas de maneira extremamente genérica e imprecisa, as quais, somadas ao elevado número de cargos criados (200), demonstram não se tratar de cargo voltado ao assessoramento superior.

Já o cargo de Assessor de Gabinete de Secretário Municipal possui dentre as suas atribuições as de “preparar o cumprimento de compromissos da autoridade, agendando e subsidiando os meios necessários ao cumprimento, controlar documentos funcionais pessoais ou de interesse do Secretário Municipal e as correspondências a ele encaminhadas, organizar o comparecimento do Secretário Municipal em eventos internos ou externos”, funções estas nitidamente técnicas e ordinárias.

Por sua vez, o cargo de Assessor de Gabinete de Coordenador Municipal possui dentre as suas atribuições as de “preparar o cumprimento de compromissos da autoridade, agendando e subsidiando os meios necessários ao cumprimento, controlar documentos funcionais pessoais ou de interesse do Coordenador Municipal e as correspondências a ele encaminhadas, organizar o comparecimento do Coordenador Municipal em eventos internos ou externos, receber e atender com cordialidade a todos quantos o procurarem para tratar (...) cuidar da agenda pessoal do Coordenador Municipal (...)”, funções estas evidentemente operacionais e técnicas.

Ainda, no que tange ao cargo de Assessor de Gabinete de Diretor de Departamento, dentre as suas atribuições estão as de “preparar o cumprimento de compromissos agendandos e subsidiando os meios necessários, controlar documentos funcionais pessoais ou de interesse do Diretor de Departamento, as correspondências a ele encaminhadas, organizar o comparecimento do Diretor de Departamento em eventos internos ou externos (...) preparar viagens, cuidar da agenda pessoal do Diretor do Departamento (...)”, atribuições estas, igualmente, técnicas e operacionais.

Finalmente, no que se refere ao Assessor de Implementação de Políticas Públicas, figuram dentre as suas atribuições as de “assessorar no controle de documentos funcionais pessoais ou de interesse da autoridade e as correspondências a ela encaminhadas, receber e atender com cordialidade a todos quantos o procurem para tratar, junto a si ou a autoridade, de assuntos de interesse do cidadão ou da comunidade, providenciando, quando for o caso, o seu encaminhamento às áreas da Secretaria ou da Coordenadoria (...)”, atribuições estas técnicas e burocráticas.

Como bem pontificado em venerando acórdão desse Egrégio Tribunal:

“A criação de tais cargos é exceção a esta regra geral e tem por finalidade de propiciar ao governante o controle de execução de suas diretrizes políticas, sendo exigido de seus ocupantes absoluta fidelidade às orientações traçadas.

Em sendo assim, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor.

(...)

Tratando-se de postos comuns – de atribuição de natureza técnica e profissional -, em que não se exige de quem vier a ocupá-los o estabelecimento de vínculo de confiança ou fidelidade com a autoridade nomeante, deveriam ser assumidos, em caráter definitivo, por servidores regularmente aprovados em concurso público de provas ou de provas e títulos, em conformidade com a regra prevista no citado inciso II” (TJSP, ADI 173.260-0/4-00, Órgão Especial, Rel. Des. Armando Toledo, v.u., 22-07-2009).

Os cargos criados consubstanciam funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais, e, por isso, devem ser preenchidos por servidores públicos investidos em cargo de provimento efetivo, recrutados após prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.

Não há, evidentemente, nenhum componente nos postos acima transcritos a exigir o controle de execução das diretrizes políticas do governante a serem desempenhados por quem detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por isso, ofensivos aos princípios da moralidade e da impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual), que orientam os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual.

Nesse sentido, é inconstitucional a criação de cargos ou empregos de provimento em comissão cujas atribuições são de natureza burocrática, ordinária, técnica, operacional e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção, e que devem ser desempenhadas por servidores investidos em cargos de provimento efetivo mediante aprovação em concurso público.

A jurisprudência proclama a inconstitucionalidade de leis que criam cargos de provimento em comissão que possuem atribuições técnicas, burocráticas ou profissionais, ao exigir que elas demonstrem, de forma efetiva, que eles tenham funções de assessoramento, chefia ou direção (STF, ADI 3.706-MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, v.u., DJ 05-10-2007; STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16; STF, AgR-ARE 680.288-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 26-06-2012, v.u., DJe 14-08-2012; STF, AgR-AI 309.399-SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Informativo STF 663; STF, AgR-RE 693.714-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 11-09-2012, v.u., DJe 25-09-2012; STF, ADI 4.125-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, 10-06-2010, v.u., DJe 15-02-2011; TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel, v.u., 30-01-2008).

A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e empregos de natureza técnica ou burocrática.

Há, com efeito, implícitos limites à sua criação, visto que assim não fosse, estaria aniquilada na prática a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço público.

A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. Supremo Tribunal Federal, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33. Ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).

Prelecionando na vigência da ordem constitucional anterior, mas em magistério plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de postos comissionados pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para tal criação, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).

Cumpre observar que os cargos mencionados não refletem a imprescindibilidade do elemento fiduciário em concurso às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior.

b. Da violação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade (art. 111 da Constituição Estadual)

Pela análise do Anexo II da Lei n° 7.430, de 17 de dezembro de 2015, do Município de Guarulhos, verifica-se que foram criados, ao todo, 1941 cargos de provimento em comissão, sendo que 31 cargos de Assessor Executivo Governamental, 170 cargos de Assessor de Gabinete Governamental, 200 cargos de Assessor Executivo de Secretário Municipal, 230 cargos de Assessor de Gabinete de Secretário Municipal, 260 cargos de Assessor de Gabinete de Coordenador Municipal, 450 cargos de Assessor de Gabinete de Diretor de Departamento e 600 cargos de Assessor de Implementação de Políticas Públicas.

Essa situação revela, com clareza, a violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, previstos no art. 111 da Constituição Paulista, e que na Constituição da República decorre do princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV, da Constituição da República), que em sua perspectiva substancial exige proporcionalidade e razoabilidade no que diz respeito às leis que delimitam aquilo que conhecemos como Direito Material.

Como anota Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o princípio da razoabilidade “visa a afastar o arbítrio que decorrerá da desadequação entre meios e fins, tendo importância tanto quando da criação da norma, como quando de sua aplicação” (Curso de direito administrativo, 14. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 101). Também nesse sentido Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo, 19. ed., São Paulo, Atlas, 2006, p. 95).

Em sede doutrinária, Gilmar Ferreira Mendes, examinando a aplicação do princípio da razoabilidade ou proporcionalidade pelo Col. Supremo Tribunal Federal, anotou “de maneira inequívoca a possibilidade de se declarar a inconstitucionalidade da lei em caso de sua dispensabilidade (inexigibilidade), inadequação (falta de utilidade para o fim perseguido) ou de ausência de razoabilidade em sentido estrito (desproporção entre o objetivo perseguido e o ônus imposto ao atingido)” (cf. A proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, publicado em Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, São Paulo, Instituto Brasileiro de Direito Constitucional e Celso Bastos Editor, 1998, p. 83).

Para superar o denominado “teste de razoabilidade”, é necessário que a lei preencha, em síntese, três requisitos: (a) necessidade; (b) adequação; e (c) proporcionalidade em sentido estrito.

Em outras palavras, é imperativo que o diploma legal se mostre efetivamente indispensável (necessidade), que se apresente apropriado aos fins a que se destina (adequação), e, por último, que os sacrifícios ou encargos dele decorrentes sejam aceitáveis do ponto de vista dos benefícios que produzirá (proporcionalidade em sentido estrito).

O exacerbado número de cargos de provimento em comissão, no caso em exame, não passa pelo “teste de razoabilidade”, poisse mostra desnecessário, inadequado, e desproporcional.

O provimento de cargos sem concurso só é necessário em pequena medida (excepcionalidade), e isso é indispensável à sua adequação e para que o ônus que recai sobre o erário, nesse quadro, se mostre aceitável (proporcionalidade).

Note-se que o Col. Supremo Tribunal Federal já afirmou, em mais de uma oportunidade, que deve haver certa correlação entre o número de cargos de provimento efetivo e o número de cargos de provimento em comissão, para que estes não se relevem inconstitucionais.

E, à falta de um parâmetro constitucional numérico objetivo, mostra-se legítima a conclusão de que, se os cargos de confiança têm natureza excepcional, seu número não pode jamais superar o número de cargos de provimento efetivo.

Nesse sentido:

“(...)

Cabe ao Poder Judiciário verificar a regularidade dos atos normativos e de administração do poder público em relação às causas, aos motivos e à finalidade que os ensejam. Pelo princípio da proporcionalidade, há que ser guardada correlação entre o número de cargos efetivos e em comissão, de maneira que exista estrutura para atuação do Poder Legislativo local. (RE 365.368-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 22-5-2007, Primeira Turma, DJ de 29-6-2007.) No mesmo sentido: ADI 4.125, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 10-6-2010, Plenário, DJE de 15-2-2011.

(...)”

No caso em exame, contraria o princípio da razoabilidade (quando menos do ponto de vista da proporcionalidade em sentido estrito) que a exceção tenha se tornado a regra.

c. Do desvio de poder legislativo na criação abusiva e reiterada de cargos de provimento em comissão no Município de Guarulhos como forma de burlar a declaração de inconstitucionalidade de leis anteriores

No caso trazido a lume, é nítido o desvio de poder radicado nesse ato legislativo que o contamina de maneira a expô-lo ao controle abstrato, concentrado, direto e objetivo de constitucionalidade por vício material de inconstitucionalidade, na medida em que ele encerra, de per si e atento às circunstâncias, ofensa aos princípios da moralidade e impessoalidade, eis que a criação de elevadíssimo número de cargos de provimento em comissão foi utilizada para fim distanciado de sua finalidade – exercício de funções de assessoramento, chefia e direção –, visando tão somente favorecimentos indevidos.

Com efeito, a iniciativa legislativa impugnada se deu após a prolação de reiteradas decisões em ações diretas de inconstitucionalidade por este Colendo Órgão Especial, declarando inválidas leis guarulhenses criadoras de cargos de provimento em comissão, os quais, embora com outras denominações, mostram-se iguais na essência e no propósito, vale dizer, são dotados de atribuições amplas e genéricas, criados em número elevado e estão ligados a funções operacionais, técnicas e burocráticas. Em suma, estão eivados dos mesmos vícios. (ADI 2128362-64.2015.8.26.0000; ADI n° 2101546-79.2014.8.26.0000; ADI 2007863-85.2014.8.26.0000; 0053427-39.2013.8.26.0000; 0022965-89.2011.8.26.0000; 0528328-34.2010.8.26.0000; 0224787-03.2009.8.26.0000).

Nesse sentido, vide recente julgado deste Colendo Órgão Especial, verbis:

“DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE LEI MUNICIPAL Nº 7321, DE 6.11.14, QUE CRIOU CARGOS EM COMISSÃO PARA FUNÇÕES DESTINADAS A PROVIMENTO EFETIVO INCONSTITUCIONALIDADE ANTES JÁ RECONHECIDA EM OUTRA AÇÃO DIRETA, CUJO COMANDO AQUI SE BUSCOU FRUSTRAR INCLUSIVE COM NOMEAÇÕES EM CARÁTER PRECÁRIO, ATÉ O EFETIVO PREENCHIMENTO DOS CARGOS LIMINAR DE INÍCIO CONCEDIDA PELA RELATORIA, QUE ORA SE CONVALIDA, JULGADA PROCEDENTE A AÇÃO NOS TERMOS DO PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA A MODULAÇÃO ABRANGENDO APENAS O QUANTO PRATICADO ANTERIORMENTE À LIMINAR CONCEDIDO, JÁ QUE SE TRATOU DE DESCUMPRIMENTO INDIRETO DO COMANDO JURISDICIONAL ANTERIOR AÇÃO PROCEDENTE, PARA ESSE FIM.

(...)

Duas ações de inconstitucionalidade foram anteriormente ajuizadas e julgadas procedentes, pelos mesmos fundamentos. Confira-se fl. 5, processos n°s 0528328-34.2010.8.26.0000 e 2007863-85.2014.8.26.0000. Só que, ao invés de cumprir o que se decidiu, com nova roupagem o Município fez baixar lei nova, em essência com as mesmas falhas de origem. Até o cargo de assessor jurídico (de natureza eminentemente técnica) tornando a ser provível em comissão. Assim como toda a “assessoria” mencionada a fl. 1 (de Gabinete, de Imprensa, das Comissões Técnicas Permanentes, etc), que de tal teria apenas nome de batismo. Assessor de Imprensa, por exemplo, exerce funções de caráter nitidamente técnico.” (TJ/SP; ADI 2128362-64.2015.8.26.0000; Des. Rel. Ferraz de Arruda; D.J. 27/01/16). – grifo nosso.

Cumpre atentar que não é novidade o controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo por desvio de poder. A esse respeito, concessa venia, reporta-se o elucidativo escólio da lavra de Caio Tácito:

“No exercício de suas atribuições e nas matérias a eles afetas, os órgãos legislativos, em princípio, gozam de discricionariedade peculiar à função política que desempenham.

Temos, contudo, sustentado a necessidade de temperamento da latitude discricionária de ato do Poder Legislativo, ainda que fundado em competência constitucional e formalmente válido.

O princípio geral de Direito de que toda e qualquer competência discricionária tem como limite a observância da finalidade que lhe é própria, embora historicamente vinculado à atividade administrativa, também se compadece, a nosso ver, com a legitimidade da ação do legislador.

Tivemos, oportunidade de sustentar, perante o STF, em duas oportunidades, a nulidade de leis estaduais em que, no término de governos vencidos nas urnas, eram criados cargos públicos em número excessivo, não reclamados pela necessidade pública, e comprometendo gravemente as finanças do Estado, tão-somente para o aproveitamento de correligionários ou de seus familiares.

Para o desfazimento dessas leis, que caracterizavam os chamados ‘testamentos políticos’, o STF consagrou a tese da validade de novas leis que, anulando leis inconstitucionais, reconheciam o abuso pelos Poderes Legislativos estaduais da competência, em princípio discricionária, da criação de cargos públicos.

(...)

Em comentário a essa decisão, que firmou precedente memorável, destacávamos a importância da tese por ela abonada:

‘A competência legislativa para criar cargos públicos visa ao interesse coletivo de eficiência e continuidade da administração. Sendo, em sua essência, uma faculdade discricionária, está, no entanto, vinculada à finalidade, que lhe é própria, não podendo ser exercida contra a conveniência geral da coletividade, com o propósito manifesto de favorecer determinado grupo político, ou tornar ingovernável o Estado, cuja administração passa, pelo voto popular, às mãos adversárias.

‘Tal abandono ostensivo do fim a que se destina a atribuição constitucional configura autêntico desvio de poder (détournement de pouvoir), colocando-se a competência legislativa a serviço de interesses partidários, em detrimento do legítimo interesse público’ (RDA 59/347 e 348).

(...)

Entendemos, em suma, que a validade da norma de lei, ato emanado do Legislativo, igualmente se vincula à observância da finalidade contida na norma constitucional que fundamenta o poder de legislar.

O abuso de poder legislativo, quando excepcionalmente caracterizado, pelo exame dos motivos, é vício especial de inconstitucionalidade da lei, pelo divórcio entre o endereço real da norma atributiva da competência e o uso ilícito que a coloca a serviço de interesse incompatível com a sua legitima destinação.

(...)

Canotilho adverte que a lei é vinculada ao fim constitucionalmente fixado e ao princípio de razoabilidade a fundamentar ‘a transferência para os domínios da atividade legislativa da figura do desvio de poder dos atos administrativos’ (Direito Constitucional, 4ª ed., 1986, p. 739).

E, mais amplamente, o mesmo autor estuda o desvio de poder legislativo diante do princípio de que ‘as leis estão todas positivamente vinculadas quanto a fim pela Constituição’ (Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, Coimbra, 1982, p. 259)”. (Caio Tácito. Desvio de Poder no Controle dos Atos Administrativos, Legislativos e Jurisdicionais, in Revista Trimestral de Direito Público, n. 04, São Paulo: Malheiros, 1993, pp. 33-37).

4. DOS PEDIDOS

a. Do Pedido Liminar

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora.

A atual tessitura dos preceitos legais do Município de Guarulhos apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, porque permitem a investidura de pessoas em funções públicas de maneira irregular e comprometem o Erário.

À luz deste perfil, requer-se a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, dos cargos em comissão de “Assessor de Gabinete Governamental”, “Assessor Executivo de Secretário Municipal”, “Assessor de Gabinete de Secretário Municipal”, “Assessor de Gabinete de Coordenador Municipal”, “Assessor de Gabinete de Diretor de Departamento” e “Assessor de Implementação Políticas Públicas”, criados pelo art. 5° e Anexos I e II da Lei n° 7.430/2015, de 17 de dezembro de 2015, do Município de Guarulhos.

b. Do pedido principal

Face ao exposto, requerendo o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade cargos em comissão de “Assessor de Gabinete Governamental”, “Assessor Executivo de Secretário Municipal”, “Assessor de Gabinete de Secretário Municipal”, “Assessor de Gabinete de Coordenador Municipal”, “Assessor de Gabinete de Diretor de Departamento” e “Assessor de Implementação Políticas Públicas”, criados pelo art. 5° e Anexos I e II da Lei n° 7.430/2015, de 17 de dezembro de 2015, do Município de Guarulhos.

Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Guarulhos, bem como posteriormente citado o Procurador Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 31 de março de 2016.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

aca/ts

Protocolado nº 18.196/16

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade em face dos cargos em comissão de “Assessor de Gabinete Governamental”, “Assessor Executivo de Secretário Municipal”, “Assessor de Gabinete de Secretário Municipal”, “Assessor de Gabinete de Coordenador Municipal”, “Assessor de Gabinete de Diretor de Departamento” e “Assessor de Implementação Políticas Públicas”, criados pelo art. 5° e Anexos I e II da Lei n° 7.430/2015, de 17 de dezembro de 2015, do Município de Guarulhos

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 31 de março de 2016.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

aca