EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 30.075/2016

Ementa:

1) Ação direta de inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade dos § 1º do art. 1º da Lei Complementar nº 69, de 25 de junho de 2012, do art. 16 e parágrafo único do art. 18 da Lei Complementar nº 72, de 11 de dezembro de 2012, e por arrastamento, do art. 2º e Anexo I, da Lei 1.253, de 31 de janeiro de 1997, do art. 1º da Lei 1.260, de 09 de junho de 1997 e art. 1º da Lei 1.300, de 03 de agosto de 1998, todas do Município de Cajuru.

2) Criação de cargos de provimento em comissão sem descrição das respectivas atribuições. O núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades do cargo público devem estar descritas na lei. Violação do princípio da reserva legal.

3) Cargo de provimento em comissão que não retrata atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo. Inexigibilidade de especial relação de confiança. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (art. 115, I, II e V, e art. 144).

4) Sujeição de cargo público comissionado ao regime celetista, contrariando a exigência do regime administrativo.

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734 de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art.125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 30.075/2016, que segue como anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da expressão “regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho” contida no “caput” do art.1º e do § 1º do art.1º da Lei Complementar nº 69, de 25 de junho de 2012, do art. 16 e parágrafo único do art. 18 da Lei Complementar nº 72, de 11 de dezembro de 2012, e por arrastamento, do art. 2º e Anexo I, da Lei 1.253, de 31 de janeiro de 1997, do art. 1º da Lei 1.260, de 09 de junho de 1997 e art. 1º da Lei 1.300, de 03 de agosto de 1998, todas do Município de Cajuru, pelos fundamentos expostos a seguir:

1. DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO

O protocolado que instrui esta inicial de ação direta de inconstitucionalidade foi instaurado a partir de representação encaminhada pelo Promotor de Justiça de Cajuru (fls. 02/07).

A Lei Complementar nº 69, de 25 de junho de 2012, que “Dispõe sobre a criação de cargo de provimento em comissão e empregos de provimento efetivo na Estrutura Administrativa da Prefeitura Municipal de Cajuru e dá outras providências que especifica”, estabelece no que interessa o seguinte:

“Art. 1º Ficam criados na Estrutura Administrativa da Prefeitura Municipal de Cajuru, no quadro regular de servidores, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, os seguintes cargos e empregos, com suas respectivas classificações:

§ 1º 01 (um) cargo de provimento em comissão de “Coordenador da Casa de Abrigo”, classificado na referência salarial XI, que atualmente corresponde a R$ 1.346, 00 (um mil trezentos e quarenta e seis reais), constante da Tabela de Cargos de Provimento em Comissão.

I – São requisitos básico para o emprego de que trata o §1º desta Lei Complementar, ter aptidão física, psicológica e possuir curso superior completo na área de saúde, assistência social e/ou educação.

II - São funções do de “Coordenador da Casa de Abrigo”:

a) Elaboração, em conjunto com a equipe técnica e demais colaboradores, do projeto político-pedagógico do serviço, bem como a coordenação e sua execução;

b) Organização de pessoal e supervisão dos trabalhos desenvolvidos na “Casa Abrigo”;

c) Articulação com a rede de serviços;

d) Articulação com o Sistema de Garantia de Direitos;

e) Executar outras atividades que sejam correlatas a sua área de atuação.

(...)”

O art. 16 da Lei Complementar nº 72, de 11 de dezembro de 2012, do Município de Cajuru, dispõe o seguinte:

“ (...)

Art. 16 – Ficam criados na Estrutura Administrativa da Prefeitura Municipal de Cajuru, no quadro regular de servidores, os seguintes cargos, com suas respectivas classificações:

§1º 01 (um) cargo de provimento em Comissão de “Chefe dos Serviços de Projetos”, classificado na referencia salarial VIII, que atualmente corresponde a R$ 872,00 (oitocentos e setenta de dois reais).

I – São requisitos básicos para o cargo de que trata o § 1º desta Lei Complementar, ter aptidão física, psicológica e possuir ensino básico completo.

II – As funções de que tratam esse dispositivo estão especificadas no Capítulo VIII, da presente Lei Complementar.

§2º 01 (um) cargo de provimento em Comissão de “Chefe dos Serviços de Transportes”, classificado na referencia salarial VIII, que atualmente corresponde a R$ 872,00 (oitocentos e setenta de dois reais).

I – São requisitos básicos para o cargo de que trata o § 2º desta Lei Complementar, ter aptidão física, psicológica e possuir ensino básico completo.

II – As funções de que tratam esse dispositivo estão especificadas no Capítulo VIII, da presente Lei Complementar.

§3º 01 (um) cargo de provimento em Comissão de “Chefe dos Serviços de Estrada Rurais”, classificado na referencia salarial VIII, que atualmente corresponde a R$ 872,00 (oitocentos e setenta de dois reais).

I – São requisitos básicos para o cargo de que trata o § 3º desta Lei Complementar, ter aptidão física, psicológica e possuir ensino básico completo.

II – As funções de que tratam esse dispositivo estão especificadas no Capítulo VIII, da presente Lei Complementar.

§4º 01 (um) cargo de provimento em Comissão de “Chefe dos Serviços de Fiscalização”, classificado na referencia salarial VIII, que atualmente corresponde a R$ 872,00 (oitocentos e setenta de dois reais).

I – São requisitos básicos para o cargo de que trata o § 4º desta Lei Complementar, ter aptidão física, psicológica e possuir ensino básico completo.

II – As funções de que tratam esse dispositivo estão especificadas no Capítulo VIII, da presente Lei Complementar.

§5º 01 (um) cargo de provimento em Comissão de “Chefe dos Serviços de Saneamento Básico”, classificado na referencia salarial VIII, que atualmente corresponde a R$ 872,00 (oitocentos e setenta de dois reais).

I – São requisitos básicos para o cargo de que trata o § 5º desta Lei Complementar, ter aptidão física, psicológica e possuir ensino básico completo.

II – As funções de que tratam esse dispositivo estão especificadas no Capítulo VIII, da presente Lei Complementar.

§6º 01 (um) cargo de provimento em Comissão de “Chefe dos Serviços de Gabinete”, classificado na referencia salarial VIII, que atualmente corresponde a R$ 872,00 (oitocentos e setenta de dois reais).

I – São requisitos básicos para o cargo de que trata o § 6º desta Lei Complementar, ter aptidão física, psicológica e possuir ensino básico completo.

II – As funções de que tratam esse dispositivo estão especificadas no Capítulo VIII, da presente Lei Complementar.

§7º 01 (um) cargo de provimento em Comissão de “Chefe dos Serviços de Educação, Desenvolvimento e Aprendizagem”, classificado na referencia salarial VIII, que atualmente corresponde a R$ 872,00 (oitocentos e setenta de dois reais).

I – São requisitos básicos para o cargo de que trata o § 7º desta Lei Complementar, ter aptidão física, psicológica e possuir ensino básico completo.

II – As funções de que tratam esse dispositivo estão especificadas no Capítulo VIII, da presente Lei Complementar.

§8º 01 (um) cargo de provimento em Comissão de “Chefe dos Serviços da Escola Livre de Música”, classificado na referencia salarial VIII, que atualmente corresponde a R$ 872,00 (oitocentos e setenta de dois reais).

I – São requisitos básicos para o cargo de que trata o §8º desta Lei Complementar, ter aptidão física, psicológica e possuir ensino básico completo.

II – As funções de que tratam esse dispositivo estão especificadas no Capítulo VIII, da presente Lei Complementar.

(...)

Capítulo VIII

Art. 18. (...)

Parágrafo único - São requisitos básicos para o cargo de que trata artigo 16 desta Lei Complementar, ter aptidão física, psicológica e possuir ensino básico completo.

(...)”

Os atos normativos transcritos, na parte em que criaram os cargos de provimento em comissão de Coordenador da Casa de Abrigo, Chefe dos Serviços de Projetos, Chefe dos Serviços de Transportes, Chefe dos Serviços de Estrada Rurais, Chefe dos Serviços de Fiscalização, Chefe dos Serviços de Saneamento Básico, Chefe dos Serviços de Gabinete, Chefe dos Serviços de Educação, Desenvolvimento e Aprendizagem, e Chefe dos Serviços da Escola Livre de Música, são inconstitucionais por violação dos arts. 111, 115, incisos I, II e V, e 144 da Constituição Estadual, conforme passaremos a expor.

2. DA FALTA DE DESCRIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO

Não há na Lei Complementar nº 72, de 11 de dezembro de 2012, do Município de Cajuru, descrição das atribuições dos cargos de provimento em comissão de Chefe dos Serviços de Projetos, Chefe dos Serviços de Transportes, Chefe dos Serviços de Estrada Rurais, Chefe dos Serviços de Fiscalização, Chefe dos Serviços de Saneamento Básico, Chefe dos Serviços de Gabinete, Chefe dos Serviços de Educação, Desenvolvimento e Aprendizagem, e Chefe dos Serviços da Escola Livre de Música.

Apesar dos parágrafos 1º ao 8º do art.16 da Lei 72/2012 afirmarem que as funções dos referidos cargos estaria especificadas no Capítulo VIII do mesmo diploma, o parágrafo único do art. 18, Capítulo VIII, limita-se a afirmar que: “São requisitos básicos para o cargo de que trata artigo 16 desta Lei Complementar, ter aptidão física, psicológica e possuir ensino básico completo”. Portanto, ausente a descrição das atribuições dos cargos de Chefe dos Serviços de Projetos, Chefe dos Serviços de Transportes, Chefe dos Serviços de Estrada Rurais, Chefe dos Serviços de Fiscalização, Chefe dos Serviços de Saneamento Básico, Chefe dos Serviços de Gabinete, Chefe dos Serviços de Educação, Desenvolvimento e Aprendizagem, e Chefe dos Serviços da Escola Livre de Música.

Tal omissão vulnera o princípio da legalidade ou reserva legal e o art. 115, incisos I, II e V da Constituição Estadual, cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.

Com efeito, o princípio da legalidade impõe lei em sentido formal para disciplina das atribuições de qualquer função pública lato sensu (cargo ou emprego públicos). Embora distintos seus regimes jurídicos, cargo e emprego significam o lugar e o conjunto de atribuições e responsabilidades determinadas na estrutura organizacional, com denominação própria, criado por lei, sujeito à remuneração e à subordinação hierárquica, provido por uma pessoa, na forma da lei, para o exercício de uma específica função permanente conferida a um servidor. Ponto elementar relacionado à criação de cargos ou empregos públicos é a necessidade de a lei específica – no sentido de reserva legal ou de lei em sentido formal, ou, ainda, de princípio da legalidade absoluta ou restrita, como ato normativo produzido no Poder Legislativo mediante o competente e respectivo processo - descrever as correlatas atribuições. A criação do cargo público impõe a fixação de suas atribuições porque todo cargo pressupõe função previamente definida em lei (Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 2006, p. 507; Odete Medauar. Direito Administrativo Moderno, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 287; Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

Neste sentido, é ponto luminoso na criação de cargos ou empregos públicos a necessidade de que lei específica descreva as correlatas atribuições, consoante expõe lúcida doutrina:

“(...) somente a lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competências, direitos e deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X, da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, b. Esse dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público, por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor público’. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

Somente a partir da descrição precisa das atribuições do cargo público será possível, a bem do funcionamento administrativo e dos direitos dos administrados, averiguar-se a completa licitude do exercício de suas funções pelo agente público. Trata-se de exigência relativa à competência do agente público para a prática de atos em nome da Administração Pública e, em especial, aqueles que tangenciam os direitos dos administrados, e que se espraia à aferição da legitimidade da forma de investidura no cargo público que deve ser guiada pela legalidade, moralidade, pela impessoalidade e pela razoabilidade.

Nem se alegue, por oportuno, que ao Chefe do Poder Executivo remanesceria competência para descrição das atribuições dos empregos públicos, sob pena de convalidar a invasão de matéria sujeita exclusivamente à reserva legal. A possibilidade de regulamento autônomo para disciplina da organização administrativa não significa a outorga de competência para o Chefe do Poder Executivo fixar atribuições de cargo público e dispor sobre seus requisitos de habilitação e forma de provimento. A alegação cede à vista do art. 61, § 1°, II, a, da Constituição Federal, e do art. 24, § 2º, 1, da Constituição Estadual que, em coro, exigem lei em sentido formal. Regulamento administrativo (ou de organização) contém normas sobre a organização administrativa, isto é, a disciplina do modo de prestação do serviço e das relações intercorrentes entre órgãos, entidades e agentes, e de seu funcionamento, sendo-lhe vedado criar cargos públicos, somente extingui-los desde que vagos (arts. 48, X, 61, § 1°, II, a, 84, VI, b, Constituição Federal; art. 47, XIX, a, Constituição Estadual) ou para os fins de contenção de despesas (art. 169, § 4°, Constituição Federal).

Com maior razão a exigência de reserva legal em se tratando de cargos ou empregos de provimento em comissão, posto que serve para mensuração da perfeita subsunção da hipótese normativa concreta ao comando constitucional excepcional que restringe o comissionamento às funções de assessoramento, chefia e direção. Portanto, somente se a lei possuir atribuições nela descritas desse jaez será legítima e não abusiva nem artificial sua criação e sua forma de provimento. Quanto aos cargos de provimento efetivo a exigência da reserva legal descritiva de suas atribuições também é impositiva na medida em que contribui para o bom funcionamento administrativo e o respeito aos direitos dos administrados ao delimitar as competências de cada cargo na organização municipal.

Sobre o tema esse Colendo Órgão Especial já se pronunciou, conforme se verifica na seguinte ementa:

“Ação direta de inconstitucionalidade – LCM N. 113/07do Município de Peruíbe que alterando o quadro geral dos servidores municipais de que trata o art. 210 da Lei n° 1.330/90 e suas modificações posteriores criou os cargos de provimento em comissão de assessor de setor, chefe de setor, assessor de serviço, chefe de serviço, assessor de comunicação, coordenador geral, diretor de divisão, diretor de trânsito, assessor de departamento, diretor musical, diretor de departamento e procurador geral, constantes de seu anexo II, sem, todavia, lhes descrever as atribuições. Violação do princípio da reserva legal.” (ADIN Rel. Des. Alves Bevilacqua, j. 22.08.2012)

3. NÍVEL DE ESCOLARIDADE EXIGIDO PARA OS CARGOS EM COMISSÃO

Verifica-se que para os cargos em comissão de Chefe dos Serviços de Projetos, Chefe dos Serviços de Transportes, Chefe dos Serviços de Estrada Rurais, Chefe dos Serviços de Fiscalização, Chefe dos Serviços de Saneamento Básico, Chefe dos Serviços de Gabinete, Chefe dos Serviços de Educação, Desenvolvimento e Aprendizagem, e Chefe dos Serviços da Escola Livre de Música, o nível de escolaridade exigido (ensino básico completo), não reflete a imprescindibilidade do elemento fiduciário em concurso às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior.

A exigência apenas de “ensino básico completo”, reforçam a natureza de unidades executórias de pouca complexidade, de nível subalterno, sem poder de mando e comando à justificar o provimento em comissão.

De outro lado, não há, evidentemente, nenhum componente nos postos previstos na lei local que lhes imponha atribuição de formulação, direção e execução das diretrizes políticas superiores do governante a ser desempenhado por alguém que detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por isso, ofensivas aos princípios de moralidade, eficiência e impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual) que orientam os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual.

A propósito do nível de escolaridade compatível com cargos de provimento em comissão, destacam-se os seguintes julgados desse Colendo Órgão Especial:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -Legislações do Município que Alvares Machado que estabelece a organização administrativa, cria, extingue empregos públicos e dá outras providências - Funções descritas que não exigem nível superior para seus ocupantes - Cargo de confiança e de comissão que possuem aspectos conceituais diversos – Afronta aos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual — Ação procedente. (TJSP, ADIn 0107464-69.2012.8.26.0000, Rel. Des. Antonio Carlos Malheiros, v.u., j. 12 de dezembro de 2.012)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITÜCIONALIDADE - Legislações do Município que Tietê, que dispõe sobre a criação de cargos de provimento em comissão - Funções que não exigem nível superior para seus ocupantes — Cargo de confiança e de comissão que possuem aspectos conceituais diversos — Inexigibilidade de curso superior aos ocupantes dos cargos, que afasta a complexidade das funções - - Afronta aos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual — Ação procedente.” (TJSP, ADIn 0130719-90.2011.8.26.000, Rel. Des. Antônio Carlos Malheiros, v.u., j. 17 de outubro de 2.012)

A escolaridade exigida para os mencionados cargos afasta a complexidade da função, haja vista não exigir os conhecimentos específicos que possuem as pessoas que ostentam nível superior de ensino e estão em condições de exercer atribuições de chefia, direção e assessoramento superior que justifica o provimento em comissão.

4. DA NATUREZA TÉCNICA OU BUROCRÁTICA DAS FUNÇÕES DESEMPENHADAS PELO OCUPANTE DO CARGO COMISSIONADO DE COORDENADOR DE CASA ABRIGO

O cargo de provimento em comissão de Coordenador de Casa Abrigo tem natureza meramente técnica, burocrática, operacional e profissional.

O Coordenador de Casa Abrigo desempenha atividades técnicas burocráticas relacionadas ao gerenciamento dos serviços desenvolvidos na “Casa Abrigo”, distante dos encargos de comando superior no qual se exige especial confiança e afinamento com as diretrizes políticas de governo.

Verifica-se, portanto, que as atribuições previstas para o cargo mencionado, relacionadas a, coordenação, supervisão, gerenciamento, fiscalização e controle, são atividades destinadas a atender necessidades executórias ou dar suporte a decisões e execução. Trata-se, portanto, de atribuições técnicas, administrativas e burocráticas, distantes dos encargos de comando superior onde se exige especial confiança e afinamento com as diretrizes políticas do governo.

Além destes aspectos indicativos de que o cargo impugnado desempenha funções subalternas, de pouca complexidade, exigindo-se tão somente o dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor, a descrição genérica de suas atribuições evidenciam a natureza puramente profissional, técnica, burocrática ou operacional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior.

Dessa forma, o cargo comissionado anteriormente destacado é incompatível com a ordem constitucional vigente, em especial com o art. 111, 115, incisos I, II e V, e art. 144, da Constituição do Estado de São Paulo.

Essa incompatibilidade decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela Constituição quanto ao provimento no serviço público sem concurso.

Embora o Município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13. ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).

A autonomia municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).

No exercício de sua autonomia administrativa, o Município cria cargos, empregos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões, bem como se estruturando adequadamente.

Todavia, a possibilidade de que o Município organize seus próprios serviços encontra balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça através de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público.

A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e cargos de natureza técnica ou burocrática.

A criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade predominantemente política.

Há implícitos limites à sua criação, visto que, assim não fosse, estaria na prática aniquilada a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço público.

A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. Supremo Tribunal Federal, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33. ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).

Podem ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos que, pela própria natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor.

É esse o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).

Daí a afirmação de que “é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).

São a natureza do cargo e as funções a ele cometidas pela lei que estabelecem o imprescindível “vínculo de confiança” (cf. Alexandre de Moraes, Direito constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam ser destinados “apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317).

Essa também é a posição do E. Supremo Tribunal Federal (ADI-MC 1141/GO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994, PP-29829, EMENT VOL-01765-01 PP-00169).

Não é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou direção que autoriza o provimento em comissão, a atribuição do cargo deve reclamar especial relação de confiança para desenvolvimento de funções de nível superior de condução das diretrizes políticas do governo.

Pela análise da natureza e das atribuições do cargo impugnado não se identificam os elementos que justificam o provimento em comissão.

Escrevendo na vigência da ordem constitucional anterior, mas em lição plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de postos comissionados pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para tal criação, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).

No caso em exame, evidencia-se claramente que o cargo de provimento em comissão, ante referido, destina-se ao desempenho de atividades meramente burocráticas, que não exigem, para seu adequado desempenho, relação de especial confiança.

É necessário ressaltar que a posição aqui sustentada encontra esteio em julgados desse E. Tribunal de Justiça (ADI 111.387-0/0-00, j. em 11.05.2005, rel. des. Munhoz Soares; ADI 112.403-0/1-00, j. em 12 de janeiro de 2005, rel. des. Barbosa Pereira; ADI 150.792-0/3-00, julgada em 30 de janeiro de 2008, rel. des. Elliot Akel; ADI 153.384-0/3-00, rel. des. Armando Toledo, j. 16.07.2008, v.u.)

5. INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO DO REGIME CELETISTA PARA CARGOS OU EMPREGOS COMISSIONADOS

O provimento em comissão é incompatível com o regime celetista na Administração Pública porque configura limite à liberdade de provimento e exoneração do cargo a dispensa imotivada onerosa (art. 115, II e V, Constituição Estadual).

A inserção do emprego comissionado no regime celetista é incompatível com essa estrutura normativo-constitucional porque, para além, fornece, indiretamente, uma estabilidade incompossível com a natureza do cargo, na medida em que o regime celetista de vínculo reprime a dispensa imotivada do empregado pela imposição de ônus financeiro ao tomador de serviços (aviso prévio, multa rescisória, indenização e outros consectários de similar natureza).

O desprovimento do cargo comissionado é medida discricionária orientada pelos critérios de oportunidade e conveniência da Administração Pública, e a sua sujeição ao regime celetista tolhe a liberdade de exoneração reservada ao administrador público.

A jurisprudência respalda a declaração de inconstitucionalidade:

“4. Além dessa inconstitucionalidade formal, ocorre, também, no caso, a material, pois, impondo uma indenização em favor do exonerado, a norma estadual condiciona, ou ao menos restringe, a liberdade de exoneração, a que se refere o inc. II do art. 37 da C.F.” (STF, ADI 182-RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, 05-11-1997, v.u., DJ 05-12-1997, p. 63.902).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA PAGA PELOS COFRES PÚBLICOS POR OCASIÃO DA EXONERAÇÃO OU DISPENSA DE QUEM, SEM OUTRO VÍNCULO COM O SERVIÇO PÚBLICO, SEJA OCUPANTE DE FUNÇÃO OU CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE EXONERAÇÃO, ART. 287 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. 1. A nomeação para os cargos em comissão é feita sob a cláusula expressa de livre exoneração. A disposição que prevê o pagamento pelos cofres públicos de indenização compensatória aos ocupantes de cargos em comissão, sem outro vínculo com o serviço público, por ocasião da exoneração ou dispensa, restringe a possibilidade de livre exoneração, tal como prevista no art. 37, II, combinado com o art. 25 da Constituição Federal. 2. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade e a conseqüente ineficácia do art. 287 da Constituição do Estado de São Paulo, desde a sua promulgação” (STF, ADI 326-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Paulo Brossard, 13-10-1994, m.v., DJ 19-09-1997, p. 45.526).

Inegável a violação aos princípios jurídicos da moralidade e da razoabilidade (art. 111, Constituição Estadual) e à regra da liberdade de exoneração que domina o provimento em comissão (art. 115, II e V, Constituição Estadual), no tocante a expressão “regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho” contida no art.1º da Lei Complementar nº 69, de 25 de junho de 2012.

6. DA INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO

Não se pode olvidar que, acaso acolhido o pedido da presente ação direta de inconstitucionalidade será automaticamente restaurado os cargos em comissão de lei anterior que padecem do mesmo vício de constitucionalidade, a saber os cargos de Diretor de Departamento, Supervisor Administrativo, Veterinário, Coordenador da Guarda Municipal, Coordenador da Escola Livre de Música de Cajuru, Assessor Técnico, Diretor de Divisão, Chefe de Seção, Auxiliar de Gabinete previstos no art. 2º e Anexo I, da Lei 1.253, de 31 de janeiro de 1997, e os cargos de Diretor de Departamento, Supervisor Administrativo, Coordenador Técnico, Diretor de Divisão, Chefe de Seção, Auxiliar de Gabinete previstos no art. 1º da Lei 1.260, de 09 de junho de 1997 e art .1º da Lei 1.300, de 03 de agosto de 1998, todas do Município de Cajuru.

Torna-se, portanto, necessário que se reconheça sua inconstitucionalidade por arrastamento ou atração, sob pena de se instaurar situação mais gravosa que aquela que se busca combater.

A respeito da inconstitucionalidade por arrastamento, tem-se que:

"(...) se em determinado processo de controle concentrado de constitucionalidade for julgada inconstitucional a norma principal, em futuro processo, outra norma dependente daquela que foi declarada inconstitucional em processo anterior - tendo em vista a relação de instrumentalidade que entre elas existe - também estará eivada pelo vício da inconstitucionalidade 'conseqüente', ou por 'arrastamento' ou por 'atração'" (Pedro Lenza, "Direito Constitucional Esquematizado", Saraiva, 13ª Edição, p. 208).

Segundo precedentes do Pretório Excelso, é perfeitamente possível a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento (ADI 1.144-RS, Rel. Min. Eros Grau, DJU 08-09-2006, p. 16; ADI-3.645-R, Rel. Min. Ellen Gracie, DJU 01-09-2006, p. 16; ADI-QO 2.982-CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, LexSTF, 26/105; ADI 2.895-AL, Rel. Min. Carlos Velloso, RTJ 194/533; ADI 2.578-MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 09-06-2005, p. 4).

A declaração de inconstitucionalidade por arrastamento é possível sempre que: a) o reconhecimento da inconstitucionalidade de determinado dispositivo legal torna despidos de eficácia e utilidade outros preceitos do mesmo diploma, ainda que não tenham sido impugnados; b) nos casos em que o efeito repristinatório restabelece dispositivos já revogados pela lei viciada que ostentem o mesmo vício; c) quando há na lei dispositivos que não foram impugnados, mas guardam direta relação com aqueles cuja inconstitucionalidade é reconhecida.

Restabelecidos os efeitos da lei revogada, dá-se o que se chama de efeito indesejado, já havendo assentado o Supremo Tribunal Federal que:

"A reentrada em vigor da norma revogada nem sempre é vantajosa. O efeito repristinatório produzido pela decisão do Supremo, em via de ação direta, pode dar origem ao problema da legitimidade da norma revivida. De fato, a norma reentrante pode padecer de inconstitucionalidade ainda mais grave que a do ato nulificado. Previne-se o problema com o estudo apurado das eventuais conseqüências que a decisão judicial haverá de produzir. O estudo deve ser levado a termo por ocasião da propositura, pelos legitimados ativos, de ação direta de inconstitucionalidade. Detectada a manifestação de eventual eficácia repristinatória indesejada, cumpre requerer igualmente, já na inicial da ação direta, a declaração da inconstitucionalidade, e, desde que possível, a do ato normativo ressuscitado" (STF, ADI-MC 2.621-DF, Rel. Min. Celso de Mello, 01-08-2002).

Nesse contexto, a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento do art. 2º e Anexo I, da Lei 1.253, de 31 de janeiro de 1997, do art. 1º da Lei 1.260, de 09 de junho de 1997 e art.1º da Lei 1.300, de 03 de agosto de 1998, todas do Município de Cajuru, é medida de rigor, pois referidas normas apresentam os mesmos vícios que maculam os dispositivos que figuram como objeto desta ação direta de inconstitucionalidade.

7. DOS PEDIDOS

a) Do Pedido Liminar

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do Município de Cajuru, apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se ilegítima investidura em cargos públicos e a consequente oneração financeira do erário.

Está claramente demonstrado que os cargos de provimento em comissão impugnados não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo.

O perigo da demora decorre, especialmente, da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e da eficácia da disposição normativa questionada, subsistirá a sua aplicação. Serão realizadas despesas que, dificilmente, poderão ser revertidas aos cofres públicos na hipótese provável de procedência da ação direta.

Basta lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos nomeados para ocuparem tais cargos, certamente, não serão revertidos ao erário, pela argumentação usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da prestação e da efetiva prestação dos serviços.

A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de inconstitucionalidade.

Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.

Assim, a imediata suspensão da eficácia das normas impugnadas evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.

De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.

Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADI-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADI-MC 568, RTJ 138/64; ADI-MC 493, RTJ 142/52; ADI-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).

À luz deste perfil, requer-se a concessão de liminar para a suspensão parcial, até o final e definitivo julgamento desta ação, da expressão “regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho” contida no “caput” do art.1º e do § 1º do art.1º da Lei Complementar nº 69, de 25 de junho de 2012, do art. 16 e parágrafo único do art. 18 da Lei Complementar nº 72, de 11 de dezembro de 2012, e por arrastamento, do art. 2º e Anexo I, da Lei 1.253, de 31 de janeiro de 1997, do art. 1º da Lei 1.260, de 09 de junho de 1997 e art. 1º da Lei 1.300, de 03 de agosto de 1998, todas do Município de Cajuru.

b) Do Pedido Principal

Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da expressão “regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho” contida no “caput” do art.1º e do § 1º do art.1º da Lei Complementar nº 69, de 25 de junho de 2012, do art. 16 e parágrafo único do art. 18 da Lei Complementar nº 72, de 11 de dezembro de 2012, e por arrastamento, do art. 2º e Anexo I, da Lei 1.253, de 31 de janeiro de 1997, do art. 1º da Lei 1.260, de 09 de junho de 1997 e art. 1º da Lei 1.300, de 03 de agosto de 1998, todas do Município de Cajuru.

Requer-se ainda que sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Cajuru, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

Termos em que, aguarda-se deferimento.

São Paulo, 26 de julho de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

aca/crms

Protocolado nº 30.075/2016

Assunto: inconstitucionalidade da expressão “regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho” contida no “caput” do art.1º e do § 1º do art.1º da Lei Complementar nº 69, de 25 de junho de 2012, do art. 16 e parágrafo único do art. 18 da Lei Complementar nº 72, de 11 de dezembro de 2012, e por arrastamento, do art. 2º e Anexo I, da Lei 1.253, de 31 de janeiro de 1997, do art. 1º da Lei 1.260, de 09 de junho de 1997 e art. 1º da Lei 1.300, de 03 de agosto de 1998, todas do Município de Cajuru

1. Distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face da expressão “regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho” contida no “caput” do art.1º e do § 1º do art.1º da Lei Complementar nº 69, de 25 de junho de 2012, do art. 16 e parágrafo único do art. 18 da Lei Complementar nº 72, de 11 de dezembro de 2012, e por arrastamento, do art. 2º e Anexo I, da Lei 1.253, de 31 de janeiro de 1997, do art. 1º da Lei 1.260, de 09 de junho de 1997 e art. 1º da Lei 1.300, de 03 de agosto de 1998, todas do Município de Cajuru, junto ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 26 de julho de 2016.

Gianpaolo Poggio Samnio

Procurador-Geral de Justiça

aca/crms