EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado n.
36.773/2016
Ementa:
Constitucional. Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 93, parágrafo único, da Lei Orgânica do Município de Assis. Vedação da Permissão ou concessão dos serviços locais de abastecimento de água e esgoto sanitário à iniciativa privada ou sua privatização. Vício Formal e material. Usurpação da competência privativa da União. Inconstitucionalidade. 1. A iniciativa parlamentar de lei local que trata sobre concessão ou permissão de serviços públicos é matéria reservada à iniciativa legislativa do Chefe do Poder Executivo e a reserva da Administração. 2. Incumbe ao Estado a prestação de serviços públicos, direta ou, indiretamente, através de licitação, sob regime de concessão ou permissão, devendo garantir a qualidade da prestação do serviço, independentemente de o prestador fazer parte do poder público ou da iniciativa privada. 3. Compete à União a edição de normas gerais de licitação e contratação pública. 4. Ofensa aos artigos 5º, 24, §2º, 2, 47, II e XVIII, e 144 da CE/89 (artigos 2º, 22, XXVII, 30, V, 175 da CF/88).
O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993, em conformidade com o disposto nos arts. 125, § 2º, e 129, IV, da Constituição Federal, e nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face do art. 93, parágrafo único, da Lei Orgânica do Município de Assis, que dispõe sobre a proibição de concessão ou permissão dos serviços de abastecimento de água e tratamento de esgoto sanitário à iniciativa privada, pelos fundamentos a seguir expostos:
I. DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO
O art. 93, parágrafo único, da Lei Orgânica do Município de Assis, assim dispõe:
“Art. 93. Os serviços públicos municipais serão prestados pelo Poder Público, diretamente ou sob o regime de concessão e permissão.
Parágrafo único. Os serviços locais de abastecimento de água e tratamento de esgoto sanitário são de competência do Município, podendo ser prestados por órgãos da administração indireta Municipal, Estadual ou Federal criados e mantidos para esse fim, sendo defesa sua concessão, permissão ou qualquer forma de transferência de controle para a iniciativa privada.”
II. DO PARÂMETRO DA FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE
CONSTITUCIONALIDADE
O art. 93, parágrafo único, da Lei Orgânica do Município de Assis, fere frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.
Ao determinar que os serviços de abastecimento de água e tratamento de esgoto sanitário serão prestados exclusiva e diretamente pelo Poder Público Municipal, podendo este autorizar sua concessão para os Poderes Públicos Estadual ou Federal, ficando proibida a privatização, concessão ou permissão privada dos mesmos, editou norma sobre matéria estranha à sua iniciativa legislativa, eis que incumbe ao Chefe do Poder Executivo a iniciativa de leis que disponham sobre a estrutura e atribuições das Secretarias e órgãos da Administração Pública, bem como sua organização e funcionamento.
Ainda, a matéria tratada encontra-se na órbita da chamada reserva da administração, que reúne as competências próprias de administração e gestão, imunes à interferência de outro poder (art. 47, II e XVIII da Constituição Estadual - aplicável na órbita municipal por obra de seu art. 144), pois privativas do Chefe do Poder Executivo, in verbis:
Art. 24 (...)
§2º. Compete, exclusivamente, ao
Governador do Estado a iniciativa das leis que disponham sobre:
(...)
2. Criação e extinção das Secretarias
de Estado e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 47,
XIX;
(...)
Art. 47. Compete privativamente ao
Governador, além de outras atribuições previstas nesta Constituição:
(...)
II – exercer, com auxílio dos
Secretários de Estado, a direção superior da administração estadual;
(...)
XVIII – enviar à Assembleia
Legislativa projeto de lei sobre o regime de concessão ou permissão de serviços
públicos;
Neste diapasão, verifica-se que cabe essencialmente à Administração Pública, e não ao legislador, deliberar a respeito da conveniência e da oportunidade da delegação de serviços públicos, que é fundada em escolha política de gestão, na qual é vedada intromissão de qualquer outro poder.
É pacífico na doutrina, bem como na jurisprudência, que ao Poder Executivo cabe primordialmente a função de administrar, que se revela em atos de planejamento, organização, direção e execução de atividades inerentes ao Poder Público. De outro lado, ao Poder Legislativo, de forma primacial, cabe a função de editar leis, ou seja, atos normativos revestidos de generalidade e abstração.
Cumpre recordar aqui o ensinamento de Hely Lopes Meirelles, anotando que “a Prefeitura não pode legislar, como a Câmara não pode administrar. (...) O Legislativo edita normas; o Executivo pratica atos segundo as normas. Nesta sinergia de funções é que residem a harmonia e independência dos Poderes, princípio constitucional (art.2º) extensivo ao governo local. Qualquer atividade, da Prefeitura ou Câmara, realizada com usurpação de funções é nula e inoperante”.
Sintetiza, ademais, que “todo ato do Prefeito que infringir prerrogativa da Câmara – como também toda deliberação da Câmara que invadir ou retirar atribuição da Prefeitura ou do Prefeito – é nulo, por ofensivo ao princípio da separação de funções dos órgãos do governo local (CF, art. 2º c/c o art. 31), podendo ser invalidado pelo Poder Judiciário” (Direito Municipal Brasileiro, 15. ed., atualizada por Márcio Schneider Reis e Edgard Neves da Silva, São Paulo, Malheiros, 2006, p. 708 e 712).
Deste
modo, quando a pretexto de legislar, o Poder Legislativo administra, editando
leis que equivalem na prática a verdadeiros atos de administração, viola a
harmonia e independência que devem existir entre os poderes estatais. Enuncia a
jurisprudência a impenetrabilidade da reserva instituída em favor do Chefe do
Poder Executivo seja para deflagrar o processo legislativo seja para editar
normas em sua esfera própria de competência:
“RESERVA DE
ADMINISTRAÇÃO E SEPARAÇÃO DE PODERES. - O princípio constitucional da reserva
de administração impede a ingerência normativa do Poder Legislativo em matérias
sujeitas à exclusiva competência administrativa do Poder Executivo. (...)”
(STF, ADI-MC 2.364-AL, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 01-08-2001, DJ
14-12-2001, p. 23).
“(...) 2.
As restrições impostas ao exercício das competências constitucionais conferidas
ao Poder Executivo, entre elas a fixação de políticas públicas, importam em
contrariedade ao princípio da independência e harmonia entre os Poderes (...)”
(STF, ADI-MC-REF 4.102-RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, 26-05-2010,
v.u., DJe 24-09-2010).
“RESERVA
DE ADMINISTRAÇÃO E SEPARAÇÃO DE PODERES. - O princípio
constitucional da reserva de administração impede a ingerência
normativa do Poder Legislativo em matérias sujeitas à exclusiva
competência administrativa do Poder Executivo. É que, em tais matérias,
o Legislativo não se qualifica como instância de revisão dos atos
administrativos emanados do Poder Executivo. Precedentes. Não cabe, ao Poder
Legislativo, sob pena de desrespeito ao postulado da
separação de poderes, desconstituir, por lei, atos de caráter
administrativo que tenham sido editados pelo Poder Executivo no estrito
desempenho de suas privativas atribuições institucionais. Essa
prática legislativa, quando efetivada, subverte a função primária
da lei, transgride o princípio da divisão funcional do poder,
representa comportamento heterodoxo da instituição parlamentar e importa em
atuação ‘ultra vires’ do Poder Legislativo, que não pode, em sua atuação
político-jurídica, exorbitar dos limites que definem o
exercício de suas prerrogativas institucionais” (STF, ADI-MC 776-RS,
Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 23-10-1992, v.u., DJ 15-12-2006, p.
80).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N.º 11.830, DE 16 DE SETEMBRO
DE 2002, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ADEQUAÇÃO DAS ATIVIDADES DO SERVIÇO
PÚBLICO ESTADUAL E DOS ESTABELECIMENTOS DE ENSINO PÚBLICOS E PRIVADOS AOS DIAS
DE GUARDA DAS DIFERENTES RELIGIÕES PROFESSADAS NO ESTADO. CONTRARIEDADE AOS
ARTS. 22, XXIV; 61, § 1.º, II, C; 84, VI, A; E 207 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. No
que toca à Administração Pública estadual, o diploma impugnado padece de vício
formal, uma vez que proposto por membro da Assembleia Legislativa gaúcha, não
observando a iniciativa privativa do Chefe do Executivo, corolário do princípio
da separação de poderes. Já, ao estabelecer diretrizes para as entidades de
ensino de primeiro e segundo graus, a lei atacada revela-se contrária ao poder
de disposição do Governador do Estado, mediante decreto, sobre a organização e
funcionamento de órgãos administrativos, no caso das escolas públicas (...)”
(RTJ 191/479).
“À luz do
princípio da simetria, são de iniciativa do Chefe do Poder Executivo estadual
as leis que versem sobre a organização administrativa do Estado, podendo a
questão referente à organização e funcionamento da Administração Estadual,
quando não importar aumento de despesa, ser regulamentada por meio de Decreto
do Chefe do Poder Executivo (art. 61, § 1º, II, e e art. 84, VI, a da
Constituição federal)” (STF, ADI 2.857-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, 30-08-2007, v.u., DJe 30-11-2007).
“CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO. LEI QUE ATRIBUI TAREFAS AO DETRAN/ES, DE INICIATIVA
PARLAMENTAR: INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO.
C.F, art. 61, § 1°, n, e, art. 84, II e VI. Lei 7.157, de 2002, do Espírito
Santo.
I. - É de
iniciativa do Chefe do Poder Executivo a proposta de lei que vise a criação,
estruturação e atribuição de órgãos da administração pública: C.F, art. 61, §
1°, II, e, art. 84, II e VI.
II. - As
regras do processo legislativo federal, especialmente as que dizem respeito à
iniciativa reservada, são normas de observância obrigatória pelos
Estados-membros.
III. -
Precedentes do STF.
IV - Ação
direta de inconstitucionalidade julgada procedente” (STF, ADI 2.719-1-ES,
Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, 20-03-2003, v.u.).
“III -
Independência e Separação dos Poderes: processo legislativo: iniciativa das
leis: competência privativa do Chefe do Executivo. Plausibilidade da alegação
de inconstitucionalidade de expressões e dispositivos da lei estadual
questionada, de iniciativa parlamentar, que dispõem sobre criação, estruturação
e atribuições de órgãos específicos da Administração Pública, criação de cargos
e funções públicos e estabelecimento de rotinas e procedimentos administrativos,
que são de iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo (CF, art. 61, § 1º,
II, e), bem como dos que invadem competência privativa do Chefe do Executivo
(CF, art. 84, II)” (STF, ADI-MC 2.405-RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos
Britto, 06-11-2002, DJ 17-02-2006, p. 54).
“AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DE ORIGEM PARLAMENTAR.
ORGANIZAÇÃO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO.
VÍCIO FORMAL DE INICIATIVA. As regras previstas na Constituição Federal
para o processo legislativo aplicam-se aos Estados-membros. Compete
exclusivamente ao Governador a iniciativa de leis que cuidem da
estruturação e funcionamento de órgãos vinculados
ao Poder Executivo (CF, artigos 61, § 1º, II, ‘e’; e 144, § 6º).
Precedentes. Inconstitucionalidade da Lei 10890/01, do Estado de São
Paulo. Ação julgada procedente” (STF, ADI 2646-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min.
Maurício Corrêa, 20-03-2003, v.u., DJ 23-05-2003, p. 30).
Não
bastasse a incidência do art. 144 da Constituição Estadual limitando o
Município aos preceitos estabelecidos nas Constituições Federal e Estadual, em
se tratando de processo legislativo é princípio que
as normas do modelo federal são aplicáveis e extensíveis por simetria
às demais órbitas federativas. Neste sentido pronuncia a jurisprudência:
“as regras
do processo legislativo federal, especialmente as que dizem respeito à
iniciativa reservada, são normas de observância obrigatória pelos
Estados-membros” (STF, ADI 2.719-1-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos
Velloso, 20-03-2003, v.u.).
“(...) I. -
As regras básicas do processo legislativo federal são de observância
obrigatória pelos Estados-membros e Municípios. (...)” (STF, ADI 2.731-ES,
Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, 02-03-2003, v.u., DJ 25-04-2003, p.
33).
“(...) 2. A
Constituição do Brasil, ao conferir aos Estados-membros a capacidade de
auto-organização e de autogoverno --- artigo 25, caput ---, impõe a obrigatória
observância de vários princípios, entre os quais o pertinente ao processo
legislativo. O legislador estadual não pode usurpar a iniciativa legislativa do
Chefe do Executivo, dispondo sobre as matérias reservadas a essa iniciativa
privativa. (...)” (STF, ADI 1.594-RN, Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau,
04-06-2008, v.u., DJe 22-08-2008).
“(...) I. -
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que as regras
básicas do processo legislativo da Constituição Federal, entre as quais as que
estabelecem reserva de iniciativa legislativa, são de observância obrigatória
pelos estados-membros. (...)” (RT 850/180).
“(...) 1. A
Constituição do Brasil, ao conferir aos Estados-membros a capacidade de
auto-organização e de autogoverno (artigo 25, caput), impõe a obrigatória
observância de vários princípios, entre os quais o pertinente ao processo
legislativo, de modo que o legislador estadual não pode validamente dispor
sobre as matérias reservadas à iniciativa privativa do Chefe do Executivo.
(...)” (RTJ 193/832).
Assim, clara a inconstitucionalidade da norma impugnada por vício de iniciativa e por afronta à reserva de administração, por incompatibilidade ao disposto nos arts. 5º, 24, §2º, 2, 47, II e XVIII da Constituição Estadual.
Soma-se que a Constituição Federal admite a delegação para prestação de serviços públicos, observada a legislação, sendo certo que estabelece no art. 22, XXVII, a competência normativa privativa da União para edição de normas gerais de licitação e contratação pública, inclusive da delegação de serviços públicos, não podendo o legislador local restringir a atuação do poder concedente, mormente quando as Constituições do Estado e da República autorizam que os serviços públicos possam ser prestados diretamente pelo Poder Público ou, mediante licitação, por via de concessão ou permissão, o que autoriza seu repasse à particulares.
Ressalte-se que as Constituições Estadual e Federal não obstam a concessão ou permissão de serviços públicos à entidades privadas, assim não o podendo fazer, também, os Municípios, sob pena de violação ao princípio da simetria.
Nesse sentido, os arts. 30, inciso V, e 175, da Constituição Federal, de observância obrigatória pelos Municípios, nos termos do artigo 144, da Constituição Estadual, dispõem que:
Art. 30. Compete aos Municípios:
(...)
V - organizar e prestar, diretamente
ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse
local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;
(...)
Art. 175. Incumbe ao Poder Público,
na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre
através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Desde modo, cumpre ao legislador municipal, tão somente, organizar os serviços públicos municipais, observadas as competências de cada um dos poderes locais para a iniciativa legislativa, e observadas, sempre, as regras insculpidas nas Cartas Federal e Estadual.
Depreende-se assim que o
serviço público municipal deve ser prestado diretamente pelo Poder Público do
respectivo Município ou, de forma indireta, sempre através de licitação, por
concessão ou permissão.
Neste ínterim, Hely Lopes Meirelles, preceitua que:
“Já vimos que o Poder Público pode
realizar centralizadamente seus próprios serviços, por meio dos órgãos da
Administração direta, ou prestá-los descentralizadamente, através das entidades
autárquicas, fundacionais e empresas estatais que integram a Administração
indireta (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e
fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público), ou, ainda, por meio de
entes paraestatais de cooperação que não compõem a Administração direta nem a
indireta (serviços sociais autônomos e outros) e, finalmente, por empresas
privadas e particulares individualmente (concessionários, permissionários e
autorizatários; CF, arts. 21, XII, e 175)”. (Direito Administrativo Brasileiro,
33. ed., atualizada por Márcio Schneider Reis e Edgard Neves da Silva, São
Paulo, Malheiros, 2007, p. 385).
“As obras e serviços para
fornecimento de água potável e eliminação de detritos sanitários domiciliares,
incluindo a captação, condução, tratamento e despejo adequado, são atribuições
precípuas do Município, como medidas de interesse da saúde pública em geral e
dos usuários em particular.
(...)
O abastecimento de água potável e
industrial é serviço público necessário a toda cidade ou núcleo urbano, e, como
tal, incumbe ao Município prestá-lo nas melhores condições técnicas e
econômicas para os usuários. Pode ser realizado diretamente pela Prefeitura ou
por terceiros, uma vez que entra na categoria dos serviços industriais, cuja
prestação se permite a particulares, com atribuições delegadas pela Administração. O essencial é que
seja posto à disposição de todos os habitantes da área urbana, com abundância e
em adequadas condições de utilização.” (Direito Municipal Brasileiro, 15. ed., atualizada por Márcio
Schneider Reis e Edgard Neves da Silva, São Paulo, Malheiros, 2006, p. 438/439).
Portanto, nos termos acima explanados, é inconstitucional o dispositivo da Lei Orgânica do Município de Assis que veda a permissão ou concessão dos serviços locais de abastecimento de água e esgoto sanitário à iniciativa privada, ou ainda, sua privatização.
III. PEDIDO LIMINAR
Demonstrada quantum satis a inconstitucionalidade do dispositivo legal apontado, requer-se a concessão de medida liminar para suspensão de sua eficácia até o julgamento final da ação.
Em se tratando do controle normativo abstrato, uma vez verificada a cumulativa satisfação dos requisitos legais concernentes ao fumus boni iuris e ao periculum in mora, o poder geral de cautela autoriza a suspensão da eficácia do preceito legal tido inconstitucional.
Convergem para tanto a plausibilidade jurídica da tese exposta na inicial e o delineamento da situação do risco irreparável consistente na afronta ao pacto federativo e ao modo de prestação do serviço público, ante a impossibilidade de delegação à iniciativa privativa de serviço público de caráter essencial.
Posto isso, requer-se a concessão da liminar, para fins de suspensão imediata da eficácia do ato normativo impugnado, durante o trâmite da presente ação e até seu final julgamento.
IV. PEDIDO
Em face do exposto, requer-se o recebimento e processamento da presente ação, que deverá ser julgada procedente para declaração da inconstitucionalidade do art. 93, parágrafo único, da Lei Orgânica do Município de Assis.
Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Assis, bem como a citação do douto Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado, e, posteriormente, vista para fins de manifestação final.
São
Paulo, 20 de julho de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
ef/sh
Protocolado n. 36.773/2016
1.
Distribua-se
a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São
Paulo, 20 de julho de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
ef/sh