Excelentíssimo
Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo
Protocolado n. 73.414/16
Constitucional.
Administrativo. Ação Direta Inconstitucionalidade. Lei Complementar n. 76, de
16 de dezembro de 2002, do Município de Tremembé. Cargo público. Função
pública. Servidor público. Cargos de provimento em comissão e de confiança.
Ausência de descrição das atribuições de assessoramento, chefia e direção.
Simples denominações evidenciando a inadequação do comissionamento. Atividades
da Advocacia Pública. Inadmissibilidade da adoção do regime celetista. Função
pública de caráter temporário, inclusive de confiança. Atuação na educação em
razão de convênio intragovernamental. Inexistência de necessidade temporária de
excepcional interesse público. Exceção vedada à regra do concurso público.
Inadmissibilidade da adoção do regime celetista.
1. Padece de inconstitucionalidade o livre provimento de cargos ou empregos públicos se não há descrição na lei que os cria de atribuições que devem ser restritas a funções de assessoramento, chefia ou direção (arts. 24, § 2º, 2, 111, 115, II e V, CE/89), não bastasse a evidente impropriedade dessa forma de provimento a postos que são evidentemente técnicos ou profissionais, como os da Advocacia Pública, reservados a servidores titulares de cargos de provimento efetivo da respectiva carreira (art. 98, CE/89).
2. Sujeição ao regime celetista incompatível com a liberdade de provimento e exoneração (art. 115, II, CE/89).
3. Funções públicas de caráter temporário, inclusive de confiança, instituídas para os fins de convênio de municipalização do serviço e outros convênios firmados com os Governos Federal e Estadual, para atendimento à Educação e durante sua vigência, sob regime celetista, incompatível com a extraordinária contratação por tempo determinado para necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 115, X, CE/89), criando posto cujo provimento é incompatível com o merit system (art. 115, II, CE/89).
O
Procurador-Geral
de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição
prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de
novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo),
em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da
Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do
Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso
protocolado, vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de Justiça,
promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
em face dos seguintes
dispositivos da Lei Complementar n. 76, de 16 de dezembro de 2002, do Município
de Tremembé:
(a) os incisos II, VI, VII
e VIII do art. 30;
(b) a expressão “cargos providos
em comissão, cargos de confiança e” do inciso I do art. 31;
(c) a expressão “e das
funções públicas temporárias mantidas durante a vigência do Convênio de
Municipalização da Educação e outros convênios firmados com os Governos Federal
e Estadual, para atendimento à Educação, ambas regidas pela Consolidação das
Leis do Trabalho” do inciso II do art. 31;
(d) o art. 32 e o Anexo
XIII;
(e) o art. 35 e o Anexo
XIV;
(f) o art. 45 e o Anexo
XX;
(g) as expressões “cargos
de confiança e” e “XXIII”, “XXV” e “XXVI” do art. 64;
(h) a expressão “e de
Funções Públicas temporárias decorrentes da celebração de convênios com o
Governo do Estado de São Paulo ou Governo Federal, ambas regidas pela
Consolidação das Leis do Trabalho” do inciso II do art. 64;
(i) o inciso I do art. 65,
e os cargos de confiança do Anexo XXIII;
(j) os incisos I e II do
art. 67;
(k) os Anexos XXV e XXVI;
(l) as classes de suporte
pedagógico do Anexo XXVII.
I – Os Atos Normativos Impugnados
A
Lei Complementar n. 76, de 16 de dezembro de 2002, do Município de Tremembé,
dispõe sobre a organização administrativa, o plano de cargos e salários e a
evolução funcional da Estância Turística de Tremembé.
De
relevo para o ajuizamento desta ação os seguintes dispositivos desse diploma
legal:
Artigo 30- Para os efeitos desta Lei, considera-se:
.............................................................................................. II- Agente Público: pessoa legalmente investida em cargo provido em comissão, e regida pela Consolidação das Leis do Trabalho;
.............................................................................................. VI- Cargo Provido em Comissão: posição instituída na organização do funcionalismo, criado por lei em número certo, de livre nomeação e exoneração por parte do Prefeito Municipal, com denominação própria, referência, requisitos para o provimento e atribuições específicas cometidas ao agente público;
VII- Cargo de Confiança: posição instituída na organização do funcionalismo, criado por lei em número certo, de livre nomeação por parte do Prefeito Municipal, dentre os empregados públicos do quadro de pessoal, com denominação própria, referência, requisitos para provimento e atribuições específicas cometidas ao empregado público;
VIII- Função Pública de Caráter Temporário: posição instituída na organização do serviço público, criada por lei em número certo, com denominação própria, requisitos para o preenchimento e de caráter temporário enquanto perdurar convênio entre o Estado e a Prefeitura Municipal da Estância Turística de Tremembé, objetivando assegurar a continuidade da implantação do programa de ação parceria educacional Estado- Município para atendimento ao ensino fundamental e outros convênios firmados com os Governos Federal e Estadual, para atendimento à Educação, sendo regida pela Consolidação das Leis do Trabalho;
........................................................................................
Artigo 31- O quadro de pessoal compõe-se das seguintes partes:
I- Parte Permanente: composta de cargos providos em comissão, cargos de confiança e empregos públicos permanentes a serem preenchidos e regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho;
II- Parte Suplementar: composta de cargos públicos de provimento efetivo dos servidores inativos e dos pensionistas e cargos públicos de provimento efetivo dos servidores do Legislativo, ambos regidos pelo Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais, de funções-atividades permanentes e servidores estáveis pela Constituição Federal a serem extintos pela vacância e das funções públicas temporárias mantidas durante a vigência do Convênio de Municipalização da Educação e outros convênios firmados com os Governos Federal e Estadual, para atendimento à Educação, ambas regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho.
Artigo 32- Ficam criados, mantidos ou redenominados os cargos em comissão constantes do Anexo XIII, que passa a fazer parte integrante da presente lei.
..............................................................................................
Artigo 35- Ficam criados os cargos de confiança constantes do Anexo XIV que passa a fazer parte integrante da presente lei.
Artigo 36- Os cargos de confiança só poderão ser ocupados por empregados públicos do quadro de pessoal da Prefeitura Municipal, e serão de livre nomeação pelo Prefeito Municipal.
Parágrafo Único- Cabe exclusivamente ao Prefeito Municipal, a qualquer tempo, a determinação do retorno do Empregado Público a o seu cargo/emprego de origem.
........................................................................................
Artigo 45- Ficam criadas, sem prejuízos das disposições constantes na Lei Complementar n° 064, de 08/02/2002, as funções públicas de caráter temporário, constantes do Anexo XX, que passa a fazer parte integrante da presente lei, regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho, e mantidas enquanto perdurar convênio entre o Estado e a Prefeitura Municipal da Estância Turística de Tremembé, objetivando assegurar a continuidade da implantação do programa de ação parceria educacional Estado-Município e outros convênios firmados com os Governos Federal e Estadual, para atendimento à Educação.
.........................................................................................
Artigo 64- O Quadro do Magistério Público Municipal compõe-se de Parte Permanente e Parte Suplementar, de acordo com os Anexos XXIII, XXIV, XXV e XXVI, que passam a fazer parte integrante da presente lei, assim descritos:
I- Parte Permanente: composta de Cargos de Confiança e Empregos Públicos Permanentes a serem preenchidos e regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho;
II- Parte Suplementar: composta de Funções-Atividades permanentes de Professor, a serem extintas na vacância e de Funções Públicas temporárias decorrentes da celebração de convênios com o Governo do Estado de São Paulo ou Governo Federal, ambas regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho.
Artigo 65- A parte permanente do Quadro do Magistério Público Municipal compõe-se da seguinte forma:
I- Cargos de Confiança mantidos, ocupados por Empregados Públicos integrantes do Quadro do Magistério Público Municipal e regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho;
II- Empregos Públicos Permanentes criados através desta lei que serão regidos Consolidação das Leis do Trabalho
..............................................................................................Artigo 67- A Parte Suplementar do Quadro do Magistério Público Municipal compõe-se de :
I- Funções Públicas de Confiança de caráter temporário, criadas e que serão mantidas, enquanto perdurar o convênio de parceria educacional Estado - Município e outros convênios firmados com o Governo Federal ou Estadual, para atendimento à Educação, que serão regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho;
II- Funções Públicas de Caráter Temporário criadas que serão mantidas enquanto perdurar o convênio de parceria educacional Estado-Município e outros convênios firmados com o Governo Federal ou Estadual, para atendimento à Educação, que serão regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho.
Parágrafo Único- A Função-Atividade de Professor, a ser extinta na vacância, fica redenominada como Emprego Público.
O
Anexo XIII da lei arrola os cargos de provimento em comissão de Diretor de
Departamento, Chefe (Técnico e Administrativo) e Assessor – inclusive Jurídico
– sem qualquer descrição de suas atribuições.
O
Anexo XIV discrimina os cargos de confiança de Coordenador Técnico e Motorista
do Prefeito sem qualquer descrição de suas atribuições.
O
Anexo XX relaciona as funções públicas de caráter temporário de Inspetor de
Alunos, Merendeiro, Oficial de Escola e Secretário de Escola.
O
Anexo XXIII enumera os cargos de confiança de Diretor de Escola e Coordenador
Pedagógico sem qualquer descrição de suas atribuições.
O
Anexo XXV arrola as funções públicas de confiança de caráter temporário de
Diretor de Escola e Professor-Coordenador Pedagógico e o Anexo XXVI as funções
públicas de caráter temporário de Professor I e II, enquanto perdurar o
convênio de municipalização da educação, e sem qualquer descrição de suas
atribuições.
O
Anexo XXVII enumera os cargos de confiança de Diretor de Escola e
Professor-Coordenador Pedagógico sem qualquer descrição de suas atribuições.
A
Lei Complementar n. 76, de 16 de dezembro de 2002, foi alterada sucessivamente
no tocante aos preceitos acima relacionados alterando a quantidade ou a
denominação desses cargos e funções pelas Leis Complementares n. 87, de 21 de
março de 2003, n. 107, de 24 de junho de 2004 (art. 2º), n. 131, de 26 de
janeiro de 2006 (art. 1º), n. 136, de 02 de junho de 2006 (art. 1º), n. 150, de
24 de maio de 2007 (arts. 4º, 6º e 7º), n. 186, de 30 de dezembro de 2008
(arts. 21 e 23), n. 187, de 05 de fevereiro de 2009 (arts. 13 e 14), n. 189, de
13 de março de 2009 (art. 5º), n. 204, de 05 de abril de 2010 (art. 3º), n.
238, de 13 de dezembro de 2011 (arts. 4º e 5º), n. 260, de 05 de junho de 2013
(art. 4º), n. 271, de 04 de abril de 2014 (arts. 5º, 6º, 9º, 12, 13, 18 e 20),
n. 280, de 04 de setembro de 2014 (art. 1º), n. 284, de 12 de dezembro de 2014.
A
Lei Complementar n. 114, de 04 de março de 2005, alterou o Anexo XX incluindo a
função pública de caráter temporária de Nutricionista.
O
art. 4º da Lei Complementar n. 138, de 04 de julho de 2006, alterou o Anexo
XIII incluindo os cargos de provimento em comissão de Procurador-Geral do
Município e de Procuradores-Chefes do Contencioso Fiscal, Trabalhista, Cível e
Administrativo.
O
art. 5º da Lei Complementar n. 170, de 15 de abril de 2008, alterou o Anexo
XIII incluindo os cargos comissionados de Engenheiro-Chefe, Médico-Chefe,
Técnico-Chefe, e o art. 6º dessa lei modificou o Anexo XIV inserindo o Condutor
de Veículos Escolares nos os cargos de confiança.
A
Lei Complementar n. 186, de 30 de dezembro de 2008, alterou no art. 14 o Anexo
XIII incluindo os cargos de Coordenador Técnico, Técnico-Chefe, e Chefe de
Setor e extinguindo os de Diretor de Departamento e de Procurador-Geral do
Município, bem como no art. 15 o Anexo XIV extinguindo os de Coordenador
Técnico e instituindo os de Chefe do Setor.
A
Lei Complementar n. 213, de 05 de outubro de 2010, transportou o emprego
público de confiança de Chefe de Setor de Esporte para o Anexo XIII (art. 2º) e
redenominou o de Chefe de Setor de Cadastro Imobiliário para Supervisão de
Gestão da Dívida Judicial no Anexo XIV (art. 3º), e, por fim, extinguiu os de
Chefe de Setor da Lançadoria I e II (art. 5º).
II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade
Os dispositivos acima referidos da
Lei Complementar n. 76, de 16 de dezembro de 2002, em sua redação original e
naquela que foi dada pelas Leis Complementares n. 87, de 21 de março de 2003,
n. 107, de 24 de junho de 2004, n. 114, de 04 de março de 2005, n. 131, de 26
de janeiro de 2006, n. 136, de 02 de junho de 2006, n. 138, de 04 de julho de
2006, n. 150, de 24 de maio de 2007, n. 170, de 15 de abril de 2008, n. 186, de
30 de dezembro de 2008, n. 187, de 05 de fevereiro de 2009, n. 189, de 13 de
março de 2009, n. 204, de 05 de abril de 2010, n. 213, de 05 de outubro de
2010, n. 238, de 13 de dezembro de 2011, n. 260, de 05 de junho de 2013, n.
271, de 04 de abril de 2014, n. 280, de 04 de setembro de 2014, n. 284, de 12
de dezembro de 2014, do Município de Tremembé, contrariam
frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a
produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da
Constituição Federal.
Os
preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis
aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.
Os
dispositivos normativos contestados são incompatíveis com os seguintes
preceitos da Constituição Estadual:
“Artigo 5º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
§ 1º - É vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições.
§ 2º - O cidadão, investido na função de um dos Poderes, não poderá exercer a de outro, salvo as exceções previstas nesta Constituição.
............................................................................................
Artigo 24 - A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Assembleia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao Procurador-Geral de Justiça e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.
............................................................................................
§ 2º - Compete, exclusivamente, ao Governador do Estado a iniciativa das leis que disponham sobre:
1 - criação e extinção de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica, bem como a fixação da respectiva remuneração;
............................................................................................
Artigo 98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição
de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à Administração
Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela
advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da
indisponibilidade do interesse público.
§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, respeitado o disposto nos arts. 132 e 135 da Constituição Federal.
§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do “caput” deste artigo.
§ 3º - Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.
............................................................................................
Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
............................................................................................
Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
............................................................................................
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;
............................................................................................
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;
............................................................................................
X - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
............................................................................................
Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.
O
art. 144 da Constituição Estadual limita e condiciona a autonomia municipal,
determinando a observância dos princípios estabelecidos na Constituição Federal
e na Constituição Estadual, não bastasse o caráter reprodutivo dos arts. 5º,
24, § 2º, 1, 98, 111, e 115, II, V, e X, da Constituição Estadual, em relação
aos arts. 2º, 37, caput, II, V e IX e
61, § 1º, II, a, 132, da Constituição Federal.
A
– Criação de cargos de provimento em comissão e de cargos de confiança à míngua
de descrição de atribuições e sujeitos ao regime celetista
Os
incisos II, VI, VII do art. 30, a expressão “cargos providos em comissão,
cargos de confiança e” do inciso I do art. 31, o art. 32 e o Anexo XIII, o art.
35 e o Anexo XIV, as expressões “cargos de confiança e” e “XXIII” do art. 64, o
inciso I do art. 65, e os cargos de confiança do Anexo XXIII, e as classes de
suporte pedagógico do Anexo XXVII, da Lei Complementar n. 76/02, são
incompatíveis com os arts. 5º, 24, § 2º, 1, 111, 98, e 115, II e V, da
Constituição Estadual.
Esses
preceitos, em síntese, criam cargos de provimento
em comissão e
cargos de confiança
(estes, em verdade, são cargos de provimento em comissão reservados a
empregados públicos permanentes, como se infere da lei), sujeitos ao
regime celetista, e sem
descrição de suas atribuições
- nem mesmo de assessoramento, chefia e direção.
Como
se sabe, a criação de postos cujo provimento é comissionado (amplo ou restrito
a servidores de carreira) é extraordinária e adstrita à descrição em lei de
atribuições de assessoramento, chefia e direção.
A
criação excepcional de postos de livre provimento no quadro de pessoal das
pessoas jurídicas da Administração Pública é exigência afinada aos princípios
de moralidade, igualdade, eficiência e impessoalidade dada à ampla consagração
do merit system e da
profissionalização da função (lato sensu)
pública, correndo a exigência de observância da reserva absoluta de lei formal
como decorrência explícita dos princípios de legalidade e de separação de
poderes (arts. 5º, 24, § 2º, 2, 111 e 115, II e V, Constituição Estadual).
Em
outras palavras, é inexorável
que esse ato normativo contenha
a descrição das respectivas atribuições de assessoramento,
chefia e direção,
como admoesta lúcida doutrina (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581)
acompanhada por cediça jurisprudência (STF, RE 577.025-DF, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, 11-12-2008, v.u., DJe 0-03-2009; STF, ADI 3.232-TO,
Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, 14-08-2008, v.u., DJe 02-10-2008),
valendo destacar o seguinte decisório:
“DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO SEM INDICAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES CORRESPONDENTE:. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. Relatório 1. Recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, al. a, da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina: ‘AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DISPOSITIVOS DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N. 348/2009 CONFRONTADOS COM A CONSTITUIÇÃO DO ESTADO, QUE REPRODUZ TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA DESTA CORTE PARA APRECIAR O FEITO. É competente o Tribunal de Justiça (e não o Supremo Tribunal), para processar e julgar ação direta contra lei [...] contrastada com a norma da Constituição local, mesmo quando venha esta a consubstanciar mera reprodução de regra da Carta Federal, cabendo, em tese, recurso extraordinário de decisão que vier a ser proferida sobre a questão’. (STF - ADI 1529 QO/MT, rel. Min. Octavio Gallotti, j. 28.11.96) LEGITIMIDADE ATIVA DO COORDENADOR-GERAL DO CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (CECCON) DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO PARA A PROPOSITURA DE AÇÃO DIRETA. PRECEDENTES DO TRIBUNAL. ‘Inadmissível acolher-se preliminar de ilegitimidade ativa 'ad causam' de membro do Ministério Público de Segundo Grau, designado como Coordenador-Geral do Centro de Apoio Operacional do Controle de Constitucionalidade, ao qual foi atribuída por delegação do Procurador-Geral de Justiça, com arrimo nas Constituições Federal e Estadual, a função de propor Ação Direta de Inconstitucionalidade’ (ADI n. 2006.027427-0, rel. Des. Jorge Mussi, DJ de 19.10.2007) CARGOS COMISSIONADOS E FUNÇÕES GRATIFICADAS NOTORIAMENTE DE DIREÇÃO, CHEFIA E ASSESSORAMENTO. VÍNCULO DE CONFIANÇA EVIDENCIADO. INCONSTITUCIONALIDADE ARREDADA. Conquanto não se possa extrair da norma increpada minudente descrição das atribuições dos cargos e funções impugnados, se do texto legal exsurge segura conclusão de que são de direção, chefia ou assessoramento, COM típica relação de confiança, não se há como divisar a ocorrência de inconstitucionalidade por apontado malferimento ao disposto no art. 21, incs. I e IV, da Constituição do Estado. RELOTAÇÃO DE SERVIDORES EFETIVOS. STATUS RENUNERATÓRIO ASSEGURADO. AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE. O asseguramento do status estipendiário de servidor público efetivo relotado em razão de reforma administrativa nada tem de inconstitucional. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE’. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. 2. O Ministério Público do Estado de Santa Catarina alega contrariado o art. 37, incs. II e V, da Constituição da República, argumentando: ‘julgado do (…) Tribunal de Justiça de Santa Catarina, ao concluir pela constitucionalidade da lei municipal que cria cargos de provimento em comissão e funções de confiança sem descrever as respectivas atribuições, contrariou os comandos contidos no art. 37, caput, II e V, da Constituição da República’. Sustenta ‘que se busca, em verdade, (...) demonstrar que a inexistência de descrição das atribuições inerentes aos cargos comissionados e funções de confiança criados na lei municipal em questão impede justamente que se verifique a real ocorrência da hipótese excepcional de provimento em comissão – ou seja, direção, chefia e assessoramento -, ou se a sua criação constitui, em verdade, uma burla à obrigatoriedade de realização de concurso público’. Pede o provimento do presente recurso extraordinário, ‘declarando- se a inconstitucionalidade dos arts. 26 e 29 e o Anexo III da Lei Complementar n. 348/2009, do Município de Florianópolis’. 3. Em 13.9.2013, a Procuradoria-Geral da República opinou pelo provimento recurso. Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO. 4. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador Relator assentou: ‘Ao que se vê do ordenamento constitucional as funções de confiança e os cargos comissionados adscrevem-se às hipóteses de direção, chefia e assessoramento. Examinando-se os cargos e funções especificados na Lei Complementar profligada (n. 348/2009), em especial pelo que consta do seu Anexo III, constata-se serem eles tipicamente de direção, chefia ou assessoramento, como se infere dos a seguir arrolados: chefe de gabinete, oficial de gabinete, diretores, gerentes, secretárias, assessor técnico, assessor jurídico (sênior e pleno) e assessor especial, chefe de departamento e chefe de divisão. Conquanto a norma increpada não contenha minudente descrição das atribuições dos cargos e funções objurgados, é certo que, pela nomenclatura a eles atribuída, exsurge a segura conclusão de que são de direção, chefia ou assessoramento, para os quais se requer vínculo de confiança. De conseguinte, não se há de divisar afronta à Constituição do Estado. Por oportuno, cumpre invocar aresto desta Corte, proferido em sede de feito deveras assemelhado: [...] a criação de cargos comissionados é medida excepcional, limitada aos casos estabelecidos pelo texto constitucional. Contudo, uma vez instituídos os cargos comissionados mediante regular processo legislativo, a suposta infração aos ditames da Constituição há de ser efetivamente demonstrada, comprovando-se que as atribuições destinadas a tais cargos não são de chefia, direção ou assessoramento, já que milita em favor das leis vigentes o princípio da presunção de constitucionalidade. [ ... ] (ADI n. 2004.028305-3, reI. Des. Luiz Carlos Freyesleben, j. 2.3.05) De mais a mais, não há também como acolher a pretendida desconformidade com a Lei Maior do Estado, por carência de descrição legal das atribuições dos cargos e das funções gratificadas em foco, porque não se trata de imposição de índole constitucional. Mostrando-se os dispositivos legais impugnados cônsonos com o art. 21, I e IV da Constituição do Estado, resta consequentemente afastada a tese de afronta ao art. 16 da mesma Carta, porque não evidenciada a inobservância dos princípios constitucionais nele descritos (legalidade; impessoalidade, moralidade e publicidade). Por outro lado, é de ter-se também por descabida a asseverada inconstitucionalidade do art. 29 da Lei Complementar n. 348/2009, que confere aos servidores ocupantes de cargo efetivo reestruturado, e que foram lotados em órgão ou entidade diverso da de origem, a opção de manter a remuneração que vinha percebendo. Depreende-se de tal preceptivo que não há majoração estipendiária, bem como que inexiste alteração de atribuições ou de nível de escolaridade, cabendo, neste passo, transcrever a lição de Hely Lopes Meirelles quanto à lotação dos servidores públicos. Observe-se: Lotação - É o número de servidores que devem ter exercícío em cada repartição ou serviço. [ ... ] Por lei se instituem os cargos e funções; por decreto se movimentam os servidores, segundo as necessidades do serviço. A lotação e a relotação constituem prerrogativas do Executivo, contra as quais não se podem opor os servidores, desde que feitas na forma estatutária. Na omissão da lei, entende-se amplo e discricionário o poder de movimentação dos servidores, por ato do Executivo, no interesse do serviço, dentro do quadro a que pertencem (in Direito Administrativo Brasileiro, 33ª, Edição, Ed. Malheiros, p. 422). A norma em análise, portanto, não afronta a regra constitucional do concurso público e, tal como redigida, dela não emerge a indigitada inconstitucionalidade, eis que, a rigor, cuida de manter o status remuneratório em decorrência de nova lotação, evitando inaceitável decesso. Em suma não diviso inconstitucionalidade alguma nos dispositivos legais invectivados, inclusive na alteração legislativa objeto do aditamento de fls. 444 a 451, pelo que é de ser julgada improcedente a ação sob enfoque’. 5. A Lei Complementar n. 348/2009 do Município de Florianópolis prevê: ‘Lei Complementar n. 348/2009 Dispõe sobre o modelo de gestão e a estrutura organizacional da Administração Pública Municipal de Florianópolis (...) Art. 26. O Anexo III da presente Lei Complementar cria, classifica, estabelece o número de vagas e a correspondente remuneração dos cargos de provimento em comissão e funções gratificadas da nova estrutura organizacional da administração direta municipal (…) Art. 29. Aos servidores ocupantes de cargo efetivo que em virtude da reestruturação administrativa determinada pela presente Lei Complementar forem lotados em órgão ou entidade diverso da de origem, fica assegurada a opção pela remuneração que estiver percebendo nesta’. O Anexo III da Lei Complementar n. 348/2009 do Município de Florianópolis estabelece ‘Quadro de Cargos Comissionados, Funções Gratificadas, Relação de Agentes Políticos, Correspondentes Vencimentos e Número de Vagas’. Quadro de Cargos Comissionados Procurador Geral do Município 1 vaga Secretários Municipais Subsídio 15 vagas Chefe de Gabinete 1 vaga Secretários Executivos 8 vagas Secretários Executivos Regionais 3 vagas Contador Geral do Município 1 vaga Subprocurador Geral 1 vaga Coordenador Mun. de Pol. Públicas 2 vagas Secretários Adjunto 15 vagas Secretárias Especiais 3 vagas Oficial de Gabinete 34 vagas Diretores 64 vagas Secretárias 23 vagas Gerentes 198 vagas Assessores Técnico 26 Assessores Jurídicos Sênior 12 vagas Assessores Jurídicos Pleno 10 vagas Assessores de Comunicação Pleno 10 vagas Assessores de Comunicação Júnior 9 vagas Assessores Especiais 5 Secretária de Escola Básica 32 vagas Relação de Funções Gratificadas Subprocuradores 3 vagas Contador de Fundo 3 vagas Chefe de departamento 146 vagas Chefe de Divisão 30 vagas Coordenador ULS 60 vagas Supervisor de pró cidadão 16 vagas Assessor de Vigilância em Saúde 13 vagas Coordenador de área 10 vagas Encarregado de Turma II 20 vagas Encarregado de Turma I 20 vagas Cargos preenchidos por eleição Diretor de Unidade Educativa 118 vagas Agentes Políticos Prefeito 1 vaga Vice-Prefeito 1 vaga 6. Em 10.6.2010, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.125/TO, de minha relatoria, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal assentou: ‘EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EXPRESSÃO ‘CARGOS EM COMISSÃO’ CONSTANTE DO CAPUT DO ART. 5º, DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 5º E DO CAPUT DO ART. 6º; DAS TABELAS II E III DO ANEXO II E DAS TABELAS I, II E III DO ANEXO III À LEI N. 1.950/08; E DAS EXPRESSÕES ‘ATRIBUIÇÕES’, ‘DENOMINAÇÕES’ E ‘ESPECIFICAÇÕES’ DE CARGOS CONTIDAS NO ART. 8º DA LEI N. 1.950/2008. CRIAÇÃO DE MILHARES DE CARGOS EM COMISSÃO. DESCUMPRIMENTO DOS ARTS. 37, INC. II E V, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. A legislação brasileira não admite desistência de ação direta de inconstitucionalidade (art. 5º da Lei n. 9.868/99). Princípio da Indisponibilidade. Precedentes. 2. A ausência de aditamento da inicial noticiando as alterações promovidas pelas Leis tocantinenses ns. 2.142/2009 e 2.145/2009 não importa em prejuízo da Ação, pela ausência de comprometimento da essência das normas impugnadas. 3. O número de cargos efetivos (providos e vagos) existentes nos quadros do Poder Executivo tocantinense e o de cargos de provimento em comissão criados pela Lei n. 1.950/2008 evidencia a inobservância do princípio da proporcionalidade. 4. A obrigatoriedade de concurso público, com as exceções constitucionais, é instrumento de efetivação dos princípios da igualdade, da impessoalidade e da moralidade administrativa, garantidores do acesso aos cargos públicos aos cidadãos. A não submissão ao concurso público fez-se regra no Estado do Tocantins: afronta ao art. 37, inc. II, da Constituição da República. Precedentes. 5. A criação de 28.177 cargos, sendo 79 de natureza especial e 28.098 em comissão, não tem respaldo no princípio da moralidade administrativa, pressuposto de legitimação e validade constitucional dos atos estatais. 6. A criação de cargos em comissão para o exercício de atribuições técnicas e operacionais, que dispensam a confiança pessoal da autoridade pública no servidor nomeado, contraria o art. 37, inc. V, da Constituição da República. Precedentes. 7. A delegação de poderes ao Governador para, mediante decreto, dispor sobre ‘as competências, as atribuições, as denominações das unidades setoriais e as especificações dos cargos, bem como a organização e reorganização administrativa do Estado’, é inconstitucional porque permite, em última análise, sejam criados novos cargos sem a aprovação de lei. 8. Ação julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade do art. 5º, caput, e parágrafo único; art. 6º; das Tabelas II e III do Anexo II e das Tabelas I, II e III do Anexo III; e das expressões ‘atribuições’, ‘denominações’ e ‘especificações’ de cargos contidas no art. 8º da Lei n. 1.950/2008. 9. Definição do prazo máximo de 12 (doze) meses, contados da data de julgamento da presente ação direta de inconstitucionalidade, para que o Estado faça a substituição de todos os servidores nomeados ou designados para ocupação dos cargos criados na forma da Lei tocantinense n. 1.950’ (DJ 15.2.2011, grifos nossos). E ainda: ‘EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL QUE CRIA CARGOS EM COMISSÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 37, INCISOS II E V, DA CONSTITUIÇÃO. 2. Os cargos em comissão criados pela Lei nº 1.939/1998, do Estado de Mato Grosso do Sul, possuem atribuições meramente técnicas e que, portanto, não possuem o caráter de assessoramento, chefia ou direção exigido para tais cargos, nos termos do art. 37, V, da Constituição Federal. 3. Ação julgada procedente’ (ADI 3.706/MS, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJ 5.10.2007). ‘EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS 6.600/1998 (ART. 1º, CAPUT E INCISOS I E II), 7.679/2004 E 7.696/2004 E LEI COMPLEMENTAR 57/2003 (ART. 5º), DO ESTADO DA PARAÍBA. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. I - Admissibilidade de aditamento do pedido na ação direta de inconstitucionalidade para declarar inconstitucional norma editada durante o curso da ação. Circunstância em que se constata a alteração da norma impugnada por outra apenas para alterar a denominação de cargos na administração judicial estadual; alteração legislativa que não torna prejudicado o pedido na ação direta. II - Ofende o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal norma que cria cargos em comissão cujas atribuições não se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, que informa a investidura em comissão. Necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador estadual, da adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público. Precedentes. Ação julgada procedente’ (ADI 3.233/PB, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Plenário, DJ 10.9.2007). ‘EMENTA Embargos de declaração em recurso extraordinário. Conversão em agravo regimental, conforme pacífica orientação da Corte. Lei distrital que criou cargos em comissão para funções rotineiras da Administração Pública. Impossibilidade. 1. A decisão ora atacada reflete a pacífica jurisprudência da Corte a respeito do tema, a qual reconhece a inconstitucionalidade da criação de cargos em comissão para funções que não exigem o requisito da confiança para seu preenchimento. 2. Esses cargos, ademais, deveriam ser preenchidos por pessoas determinadas, conforme descrição constante da aludida lei. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual é negado provimento’ (RE 376.440-ED/DF, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJ 14.11.2014). ‘Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito administrativo. 3. Criação de cargos em comissão por leis municipais. Declaração de inconstitucionalidade pelo TJRS por violação à disposição da Constituição estadual em simetria com a Constituição Federal. 3. É necessário que a legislação demonstre, de forma efetiva, que as atribuições dos cargos a serem criados se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração. Caráter de direção, chefia e assessoramento. Precedentes do STF. 4. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento’ (ARE 656.666-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 5.3.2012, grifos nossos). Confiram-se também os seguintes julgados: ADI 3.602, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Plenário, DJ 7.6.2011; RE 806.436-AgR-ED/SP, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 10.11.2014; RE 806.436-AgR/SP, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 17.9.2014; RE 591.296/RN, de minha relatoria, decisão monocrática, DJ 14.3.2013; ARE 686.953/RS, de minha relatoria, decisão monocrática, DJ 11.6.2012; RE 503.436-AgR-segundo/PI, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 6.5.2013; RE 709.220/RN, Relator o Ministro Dias Toffoli, decisão monocrática, DJ 26.6.2013; AI 309.399-AgR/SP, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJ 23.4.2012; e RE 637.008/SC, Relator o Ministro Celso de Mello, decisão monocrática, DJ 13.2.2012. 7. Como alegado pelo Recorrente, ‘a ausência de previsão das atribuições dos servidores impede que o real objetivo dos cargos seja compreendido. Não se sabe se tais vagas poderiam ser preenchidas pela livre nomeação ou se trata de manobra para burlar a regra geral de provimento por concurso público’. 8. Ao manifestar-se, a Procuradoria-Geral da República afirmou: ‘a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal marca-se pela especial cautela ao lidar com leis que criam cargos comissionados, atenta à necessidade de se prevenirem deliberações legislativas que desvirtuem a primazia da regra do concurso público (…), [motivo pelo qual] a descrição das atribuições dos cargos comissionados pela própria lei é imprescindível para a aferição da sua legitimidade’. 9. Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso extraordinário (art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil e art. 21, § 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para cassar o acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina para novo julgamento como de direito. Publique-se” (STF, RE 707.202-SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, 02-12-2014, DJe 11-12-2014).
Cumpre acentuar, por oportuno, que
não satisfaz a Constituição o provimento comissionado, baseado na relação de
confiança, de Motorista do Prefeito, Diretor de Escola, Coordenador Pedagógico,
que desempenham atividades de natureza profissional,
técnica, ordinária, burocrática
(e se sujeitam ao provimento efetivo mediante aprovação prévia em concurso
público) nem as inerentes à Advocacia Pública (como assessoramento, consultoria
e representação jurídica) que são exclusivamente
reservadas a profissionais investidos em
cargos de provimento efetivo da respectiva
carreira mediante aprovação
prévia em concurso público, como revela a remissão ao art. 132 da Constituição
Federal contida no § 1º do art. 98 da Constituição Estadual, conforme cediça
jurisprudência (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02-08-
“ATO NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008).
Além
disso, e na conformidade do exposto, sua sujeição
ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho é incompossível com
a liberdade de
provimento e exoneração inerente a esses plexos, sendo incompatível com o
art. 115, II e V, da Constituição Estadual.
A
adoção do regime celetista limita
a liberdade de provimento e exoneração do cargo à dispensa imotivada onerosa porque fornece,
indiretamente, uma estabilidade incompossível com a
natureza do cargo.
O
regime celetista de vínculo reprime a dispensa imotivada do empregado pela
imposição de ônus financeiro ao tomador de serviços (aviso prévio, multa
rescisória, indenização e outros consectários de similar natureza).
O desprovimento do cargo
comissionado é medida discricionária orientada pelos critérios de oportunidade
e conveniência da Administração Pública, e a sua sujeição ao regime celetista
tolhe a liberdade de exoneração reservada ao administrador público, o que demonstra,
ainda, sua incompatibilidade com os princípios de moralidade, impessoalidade,
razoabilidade e interesse público insertos no art. 111 da Constituição
Estadual.
A jurisprudência respalda a
declaração de inconstitucionalidade:
“4. Além dessa inconstitucionalidade formal, ocorre, também, no caso, a material, pois, impondo uma indenização em favor do exonerado, a norma estadual condiciona, ou ao menos restringe, a liberdade de exoneração, a que se refere o inc. II do art. 37 da C.F.” (STF, ADI 182-RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, 05-11-1997, v.u., DJ 05-12-1997, p. 63.902).
“AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE, INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA PAGA PELOS COFRES PÚBLICOS POR
OCASIÃO DA EXONERAÇÃO OU DISPENSA DE QUEM, SEM OUTRO VÍNCULO COM O SERVIÇO
PÚBLICO, SEJA OCUPANTE DE FUNÇÃO OU CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE EXONERAÇÃO, ART.
287 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. 1. A nomeação para os cargos em
comissão é feita sob a cláusula expressa de livre exoneração. A disposição que
prevê o pagamento pelos cofres públicos de indenização compensatória aos
ocupantes de cargos em comissão, sem outro vínculo com o serviço público, por
ocasião da exoneração ou dispensa, restringe a possibilidade de livre
exoneração, tal como prevista no art. 37, II, combinado com o art. 25 da
Constituição Federal. 2. Ação direta julgada procedente para declarar a
inconstitucionalidade e a conseqüente ineficácia do art. 287 da Constituição do
Estado de São Paulo, desde a sua promulgação” (STF, ADI 326-SP, Tribunal Pleno,
Rel. Min. Paulo Brossard, 13-10-1994, m.v., DJ 19-09-1997, p. 45.526).
B
– Criação de funções públicas de caráter temporário, inclusive de confiança,
sujeitas ao regime celetista
O
inciso VIII do art. 30, a expressão “e das funções públicas temporárias mantidas
durante a vigência do Convênio de Municipalização da Educação e outros
convênios firmados com os Governos Federal e Estadual, para atendimento à
Educação, ambas regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho” do inciso II do
art. 31, o art. 45 e o Anexo XX, a expressão “e de Funções Públicas temporárias
decorrentes da celebração de convênios com o Governo do Estado de São Paulo ou
Governo Federal, ambas regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho” do
inciso II do art. 64, os incisos I e II do art. 67, e os Anexos XXV e XXVI, da
Lei Complementar n. 76/02, são incompatíveis com os arts. 111 e 115, II, V e X,
da Constituição Estadual.
Referidos
preceitos, em suma, criam funções públicas de
caráter temporário, inclusive
de confiança, para atendimento
à política pública
de educação decorrente
de convênios com as esferas governamentais federal e estadual, regidas pela Consolidação
das Leis do Trabalho.
Tais
preceitos, em primeiro lugar, não se compatibilizam com os princípios de
moralidade, impessoalidade, igualdade e eficiência ao viabilizarem a admissão
de pessoal à função pública sem submissão à prévia aprovação em concurso
público, ressalvados os cargos de provimento em comissão e a contratação por
prazo determinado, violando os arts. 111 e 115, II, V e X da Constituição
Estadual.
Com
efeito, se função pública em sentido
amplo significa o exercício
de uma atividade por um agente em nome de órgão ou entidade da Administração
Pública para a realização de fins de sua competência de interesse público (englobando
cargo, função e emprego públicos), função pública em sentido estrito
compreende a função de confiança e a função temporária referidas nos incisos V
e IX do art. 37 da Constituição Federal – reproduzido nos incisos V e X do art.
115 da Constituição Estadual – porquanto concretizam conjunto avulso de
atribuições, despregado de cargo ou emprego públicos.
As
funções de confiança são “plexos unitários de atribuições, criados por lei,
correspondentes a encargos de direção, chefia ou assessoramento, a serem
exercidas por titular de cargo efetivo, da confiança da autoridade que as
preenche” (Celso Antonio Bandeira de Mello. Curso
de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2009, 26ª ed., p. 252). A
função de confiança é paralela aos cargos de provimento em comissão no sentido
de sua natureza objetiva referente às atribuições de assessoramento, chefia e
direção, e de sua instabilidade de duração da investidura, cuja liberdade de
provimento e exoneração é essencial e elementar porque pressupõe um vínculo de
confiança entre o agente e seu superior, mas, é exercida exclusivamente por
servidor titular de cargo de provimento efetivo.
Diferentemente
das primeiras que são permanentes há as temporárias. Explica Gustavo Alexandre
Magalhães que “a existência das funções provisórias deve-se à impossibilidade
de se aguardar a criação de cargos ou empregos públicos por meio de lei
(necessidades urgentes), ou à inconveniência de se vincular permanentemente um
servidor que foi contratado para satisfazer necessidades públicas transitórias
(necessidades públicas não urgentes)” (Contratação
Temporária por Excepcional Interesse Público: aspectos polêmicos, São
Paulo: Atlas, 2012, 2 ed., p. 15). Elas se concretizam no art. 115, X, da
Constituição Estadual, que reproduz o art. 37, IX, da Constituição Federal.
Ora,
no caso em foco, a legislação municipal instituiu
outra forma de função pública (de
caráter temporário), pois, seu perfil não atende nem ao
inciso V e tampouco ao inciso X, ambos do art. 115 da Constituição do Estado.
Não é ocioso obtemperar, no ponto, que a própria Lei Complementar n. 76/02 se
refere à legislação municipal específica para contratação por prazo determinado
no art. 96.
Ora,
e este argumento é decisivo, a única
modalidade de função pública
temporária é a prevista no
art. 115, X, da Constituição Estadual, radicada na contratação por prazo
determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse
público.
Em
segundo lugar, as funções públicas de caráter temporário constantes da
legislação local vergastada substanciam forma
oblíqua de contratação por
prazo determinado carente de
necessidade temporária de excepcional interesse público, afrontando o art. 115,
X, da Constituição Estadual, posto que a celebração de acordo intragovernamental
para o desenvolvimento de política pública
permanente e definitiva (serviço
municipal de educação) não
é demanda transitória,
imprevisível, excepcional, extraordinária.
Acórdão deste colendo Órgão Especial afirma que não anima a
contratação temporária o genérico atendimento a objetivos resultantes de
quaisquer convênios ou consórcios porque não se presta ao serviço de atividades
administrativas permanentes:
“AÇÃO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PERMITIDA GENERICAMENTE, PARA
CONVÊNIOS CELEBRADOS ENTRE O MUNICÍPIO E A UNIÃO OU MUNICÍPIO E ESTADO. MEDIDA
EXCEPCIONAL INAPLICÁVEL A FUNÇÕES DE NATUREZA PERMANENTE. MOLÉSTIA AO PRECEITO
DO INCISO X DO ARTIGO 115 DA CONSTITUIÇÃO PAULISTA. INCONSTITUCIONALIDADE
RECONHECIDA. AÇÃO PROCEDENTE” (TJSP, ADI 990.10.196095-8, Órgão Especial, Rel.
Des. Renato Nalini, v.u., 17-11-2010).
E é inadmissível a
contratação temporária para prestação
de serviços permanentes, como saúde, educação, assistência jurídica e serviços
técnicos. Neste sentido:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI AMAPAENSE N. 765/2003. CONTRATAÇÃO POR TEMPO DETERMINADO DE PESSOAL PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PERMANENTES: SAÚDE; EDUCAÇÃO; ASSISTÊNCIA JURÍDICA; E, SERVIÇOS TÉCNICOS. NECESSIDADE TEMPORÁRIA E EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO NÃO CONFIGURADOS. DESCUMPRIMENTO DOS INCISOS II E IX DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. PRECEDENTES. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE” (STF, ADI 3.116-AP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, 14-04-2011, v.u., DJe 24-05-2011).
Aliás,
as atividades desenvolvidas sequer têm essa natureza como é perceptível pela
própria (e simples denominação) das funções temporárias (Inspetor de Alunos,
Merendeiro, Professor, v.g.) nem as
de (igualmente transitória) confiança (Diretor de Escola, v.g.).
E
por essas mesmas razões são inconstitucionais a adoção do regime celetista e
a própria figura insólita de função pública de confiança de caráter temporário.
O
regime de vínculo das funções
temporárias é administrativo-especial
como deliberado pelo Supremo Tribunal Federal (RTJ 207/611), pois, “(...) os
servidores temporários não estão vinculados a um cargo ou emprego público, como
explica Maria Sylvia Zanella di Pietro, mas exercem determinada função, por
prazo certo, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse
público. O seu vínculo com o Estado reveste-se, pois, de nítido cunho
administrativo, quando mais não seja porque, como observa Luís Roberto Barroso,
‘não seria de boa lógica que o constituinte de 1988, ao contemplar a relação de
emprego no art. 37, I, tenha disciplinado a mesma hipótese no inciso IX,
utilizando-se de terminologia distinta’ (...)” (STF, RE 573.202-AM, Tribunal
Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 21-08-2008, m.v., DJe 04-12-2008). Neste
sentido:
“CONSTITUCIONAL. RECLAMAÇÃO. MEDIDA LIMINAR NA ADI
3.357. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME TEMPORÁRIO. JUSTIÇA DO
TRABALHO. INCOMPETÊNCIA. 1. No julgamento da ADI 3.395-MC, este Supremo Tribunal
suspendeu toda e qualquer interpretação do inciso I do artigo 114 da CF (na
redação da EC 45/2004) que inserisse, na competência da Justiça do Trabalho, a
apreciação de causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele
vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter
jurídico-administrativo. 2. Contratações temporárias que se deram com
fundamento na Lei amazonense nº 2.607/00, que minudenciou o regime jurídico
aplicável às partes figurantes do contrato. Caracterização de vínculo
jurídico-administrativo entre contratante e contratados. 3. Procedência do
pedido. 4. Agravo regimental prejudicado” (RTJ 209/1084).
“Conflito de competência. 2. Reclamação trabalhista contra Município. Procedência dos pedidos em 1a e 2a instâncias. 3. Recurso de Revista provido para declarar a incompetência da Justiça do Trabalho, sob fundamento no sentido de que, na hipótese, o contrato é de natureza eminentemente administrativa. Lei Municipal no 2378/89. Regime administrativo-especial. 4. Contrato por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Típica demanda trabalhista contra pessoa jurídica de direito público. Competência da Justiça do Trabalho. Art. 114 da Constituição. Precedentes. 5. Conflito de competência procedente” (RTJ 193/543).
E
a respeito da função de confiança temporária
elucida a literatura sua completa interdição após distinguir a contratação por
prazo determinado, o cargo de provimento em comissão e a função de confiança:
“Também não se confunde com a função de confiança ou com o cargo de provimento em comissão (art. 37, II e V, Constituição Federal). É inexistente função temporária comissionada e inadequado falar em cargo de provimento em comissão temporário. Conquanto a função temporária e o cargo de provimento em comissão tenham em comum a precariedade do vínculo, soa incompossível a premissa de uma confiança transitória. Se a Administração Pública precisa de cargos comissionados, deve criá-los no quadro permanente porque, embora o provimento seja instável, o cargo é permanente e a confiança é condição de sua duração que, a rigor, é indeterminada no tempo. Em outras palavras, a função temporária é sazonal, o cargo de provimento em comissão é permanente com ocupante temporário. O mesmo se diga à função de confiança. Seu pressuposto não é uma necessidade temporária e excepcional, mas a necessidade de postos de assessoramento, chefia e direção, reservados exclusivamente aos servidores de carreira. Ainda que haja um vínculo temporário, a função de confiança é indeterminada no tempo e exclusivamente reservada a servidores titulares de cargos de provimento efetivo, diferentemente da função transitória temporalmente determinada e aberta a qualquer pessoa. Não por outra razão, o art. 9º, II, da Lei n. 8.745/93 proíbe ao pessoal contratado ser nomeado ou designado, ainda que em título precário ou em substituição, o exercício de cargo em comissão ou função de confiança.
E, ademais, o traço diferencial reside na permanência do cargo de provimento em comissão que não há na função temporária. Como dizia Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, “os cargos ou funções providos em comissão são permanentes. Os titulares é que são neles investidos em comissão”. Embora tenham ambos a marca da precariedade do vínculo, e mercê da determinação temporal da função temporária diferenciá-la da indeterminação temporal da comissão, esta é permanente e aquela é sazonal.
(...)
Também se evidencia a inexistência de função temporária comissionada. Para cargos de provimento em comissão e funções de confiança, o que está em jogo é a atribuição de assessoramento, chefia e direção, cuja investidura será balizada por relação de confiança com a nota da precariedade, mas, da duração temporal indeterminada, diferentemente da função temporária em que a relação é transitória e é temporalmente determinada por um termo, não por uma condição. Nesse sentido, o art. 9º, II, da Lei n. 8.745/93 é enfático ao vedar ao pessoal contratado ser nomeado ou designado, ainda que em título precário ou em substituição, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança” (Wallace Paiva Martins Junior. Contratação por prazo determinado: comentários à Lei nº 8.745/93, São Paulo: Atlas, 2014, pp. 49, 73).
À
saciedade demonstrado o fumus boni iuris,
pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura das normas municipais apontadas
como violadoras de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é
sinal, de per si, para suspensão de
sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se atuação desconforme o
ordenamento jurídico e geradora de lesão irreparável ou de difícil reparação,
especificamente no que se relaciona à legitimidade de investidura em cargos,
funções e empregos públicos e a gastos com pessoal, onerando o erário.
À luz desta contextura, requer
a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento
desta ação, dos seguintes dispositivos da Lei Complementar n. 76, de 16 de
dezembro de 2002, do Município de Tremembé, em sua redação original e na que
foi dada pelas Leis
Complementares n. 87, de 21 de março de 2003, n. 107, de 24 de junho de 2004,
n. 114, de 04 de março de 2005, n. 131, de 26 de janeiro de 2006, n. 136, de 02
de junho de 2006, n. 138, de 04 de julho de 2006, n. 150, de 24 de maio de
2007, n. 170, de 15 de abril de 2008, n. 186, de 30 de dezembro de 2008, n.
187, de 05 de fevereiro de 2009, n. 189, de 13 de março de 2009, n. 204, de 05
de abril de 2010, n. 213, de 05 de outubro de 2010, n. 238, de 13 de dezembro
de 2011, n. 260, de 05 de junho de 2013, n. 271, de 04 de abril de 2014, n.
280, de 04 de setembro de 2014, n. 284, de 12 de dezembro de 2014:
(a) os incisos II, VI, VII
e VIII do art. 30;
(b) a expressão “cargos
providos em comissão, cargos de confiança e” do inciso I do art. 31;
(c) a expressão “e das
funções públicas temporárias mantidas durante a vigência do Convênio de
Municipalização da Educação e outros convênios firmados com os Governos Federal
e Estadual, para atendimento à Educação, ambas regidas pela Consolidação das
Leis do Trabalho” do inciso II do art. 31;
(d) o art. 32 e o Anexo
XIII;
(e) o art. 35 e o Anexo
XIV;
(f) o art. 45 e o Anexo
XX;
(g) as expressões “cargos
de confiança e” e “XXIII”, “XXV” e “XXVI” do art. 64;
(h) a expressão “e de
Funções Públicas temporárias decorrentes da celebração de convênios com o
Governo do Estado de São Paulo ou Governo Federal, ambas regidas pela
Consolidação das Leis do Trabalho” do inciso II do art. 64;
(i) o inciso I do art. 65,
e os cargos de confiança do Anexo XXIII;
(j) os incisos I e II do
art. 67;
(k) os Anexos XXV e XXVI;
(l) as classes de suporte
pedagógico do Anexo XXVII.
IV – Pedido
Face ao exposto, requerer-se o
recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada
procedente para declarar a inconstitucionalidade dos seguintes
dispositivos da Lei Complementar n. 76, de 16 de dezembro de 2002, do Município
de Tremembé, em sua redação original e na que foi dada pelas Leis Complementares n. 87, de 21 de
março de 2003, n. 107, de 24 de junho de 2004, n. 114, de 04 de março de 2005,
n. 131, de 26 de janeiro de 2006, n. 136, de 02 de junho de 2006, n. 138, de 04
de julho de 2006, n. 150, de 24 de maio de 2007, n. 170, de 15 de abril de
2008, n. 186, de 30 de dezembro de 2008, n. 187, de 05 de fevereiro de 2009, n.
189, de 13 de março de 2009, n. 204, de 05 de abril de 2010, n. 213, de 05 de
outubro de 2010, n. 238, de 13 de dezembro de 2011, n. 260, de 05 de junho de 2013,
n. 271, de 04 de abril de 2014, n. 280, de 04 de setembro de 2014, n. 284, de
12 de dezembro de 2014:
(a) os incisos II, VI, VII
e VIII do art. 30;
(b) a expressão “cargos
providos em comissão, cargos de confiança e” do inciso I do art. 31;
(c) a expressão “e das
funções públicas temporárias mantidas durante a vigência do Convênio de
Municipalização da Educação e outros convênios firmados com os Governos Federal
e Estadual, para atendimento à Educação, ambas regidas pela Consolidação das
Leis do Trabalho” do inciso II do art. 31;
(d) o art. 32 e o Anexo
XIII;
(e) o art. 35 e o Anexo
XIV;
(f) o art. 45 e o Anexo
XX;
(g) as expressões “cargos
de confiança e” e “XXIII”, “XXV” e “XXVI” do art. 64;
(h) a expressão “e de
Funções Públicas temporárias decorrentes da celebração de convênios com o
Governo do Estado de São Paulo ou Governo Federal, ambas regidas pela
Consolidação das Leis do Trabalho” do inciso II do art. 64;
(i) o inciso I do art. 65,
e os cargos de confiança do Anexo XXIII;
(j) os incisos I e II do
art. 67;
(k) os Anexos XXV e XXVI;
(l) as classes de suporte
pedagógico do Anexo XXVII.
Requer-se
ainda sejam requisitadas informações ao Presidente da Câmara Municipal de
Tremembé, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se
manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista,
posteriormente, para manifestação final.
Termos em que, pede
deferimento.
São Paulo, 22 de setembro de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
wpmj
Protocolado n. 73.414/16
Interessado: Sindicato dos Servidores Públicos
Municipais de Tremembé
Objeto: representação para controle de
constitucionalidade da Lei Complementar n. 76, de 16 de dezembro de 2002, do
Município de Tremembé
1.
Promova-se
a distribuição de ação direta de inconstitucionalidade, instruída com o
protocolado em epígrafe mencionado, em face dos dispositivos nela indicados da
Lei Complementar n. 76, de 16 de dezembro de 2002, do Município de Tremembé.
2. Ciência ao interessado e à douta
Promotoria de Justiça de Tremembé, remetendo-lhes cópia da petição inicial e
deste despacho.
São
Paulo, 22 de setembro de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
wpmj