Excelentíssimo
Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo
Protocolado n. 81.930/16
Ementa: Constitucional.
Administrativo. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei Complementar n.
827/15, do Município de São Vicente. Servidor público. Cargo de provimento em
comissão. Remuneração. Extensão do regime de subsídios. Inadmissibilidade. Resoluções n. 01/97 e n. 16/97,
e art. 52 da Resolução n. 22/16, da Câmara Municipal de São Vicente. Servidor
público. Remuneração. Gratificação de função. Incorporação. Instituição por
resolução. Violação à regra da reserva absoluta e formal de lei. Resoluções n.
25/95 e n. 06/96, da Câmara Municipal de São Vicente. Servidor público.
Concessão de abono. Instituição por resolução. Violação à regra da reserva
absoluta e formal de lei. Lei Complementar n. 399/03 (arts. 2º e 3º).
Incorporação desses abonos. Discrepância com os princípios de moralidade,
impessoalidade, finalidade, interesse público e razoabilidade, e com as exigências
do serviço. Leis Complementares n. 496/06, n. 516/07, n. 542/08, n. 586/09, do
Município de São Vicente, e Resoluções n. 25/95 e n. 06/96, da Câmara Municipal
de São Vicente. Servidor público. Remuneração. Concessão de abono.
Incorporação. Contraste com os princípios de moralidade, impessoalidade,
finalidade, interesse público e razoabilidade, e com as exigências do serviço.
1. A adoção obrigatória ou
facultativa do regime de subsídios na remuneração dos agentes públicos não
alcança os servidores públicos investidos em cargos de provimento em comissão,
que não são organizados em carreira, o que pressupõe provimento efetivo.
2. A instituição de vantagens
pecuniárias, como a gratificação de função, e sua posterior incorporação à
remuneração, por resolução do Poder Legislativo, em benefício de seus
servidores, deve observar a reserva absoluta e formal de lei.
3. A instituição de vantagens pecuniárias, como
abonos, por resolução do Poder Legislativo, em benefício de seus servidores,
deve observar a reserva absoluta e formal de lei.
4. Lei posterior incorporando
os abonos concedidos por resolução que, ademais, não se coaduna com os
princípios de moralidade, razoabilidade, interesse público, finalidade, e às
exigências do serviço.
5. É inconstitucional a concessão
de abonos aos servidores do Poder Legislativo, por lei ou resolução, e sua
incorporação ulterior, dissociada do atendimento efetivo do interesse público
ou das necessidades do serviço, e dos princípios de moralidade, impessoalidade
razoabilidade, interesse público, finalidade, inclusive se atribui valores
diferenciados em razão da natureza efetiva ou não do provimento do cargo, por
violar a unicidade da revisão geral anual da remuneração de servidores
públicos.
O
Procurador-Geral
de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição
prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de
novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em
conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da
Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do
Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso
protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça,
promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
em face das Leis Complementares n. 827, de 14 de dezembro
de 2015, n. 586, de 11 de setembro de 2009, n. 542, de 09 de maio de 2008, n.
516, de 15 de fevereiro de 2007, e n. 496, de 24 de março de 2006, das
expressões “pelo inciso
II do art. 1º da Resolução nº 25, de 30 de agosto de 1995, pela Resolução nº 6,
de 22 de março de 1996 e” do art. 2º da Lei Complementar n. 399, de 19 de março
de 2003, o parágrafo único do art. 2º da Lei Complementar n. 399, de 19 de
março de 2003, as expressões “pela Resolução nº 25, de 30 de agosto de 1995,
pela Resolução nº 6, de 22 de março de 1996 e” do art. 3º da Lei Complementar
n. 399, de 19 de março de 2003, do Município de São Vicente, as Resoluções n.
25, de 30 de agosto de 1995, n. 06, de 22 de março de 1996, n. 01, de 06 de
fevereiro de 1997 e n. 16, de 14 de fevereiro de 1997, e o art. 52 da Resolução
n. 22, de 24 de maio de 2016, da Câmara Municipal de São Vicente, pelos fundamentos a seguir expostos:
I – Os Atos Normativos Impugnados
A Lei Complementar n. 827, de 14 de dezembro de
2015, do Município de São Vicente, fixa os subsídios aos servidores nomeados
para os cargos de livre provimento em comissão de assessor técnico, chefe de
gabinete da Presidência e assessor parlamentar. Eis seu teor:
Art. 1º - Ficam fixados subsídios aos servidores nomeados para os cargos de livre provimento em comissão, do quadro da Câmara Municipal de São Vicente, de assessor técnico, chefe de gabinete da presidência e assessor parlamentar, nos valores indicados no Anexo I que faz parte integrante da presente Lei Complementar.
Art. 2º - Aos valores dos subsídios não poderão ser acrescentados quaisquer tipos de gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória.
Parágrafo único - Ficam excluídos da vedação a que se refere o caput os pagamentos relativos ao 13º subsídio, adicional de férias de um terço e abono permanência por seu caráter indenizatório.
Art. 3º - Ficam suprimidos todos os abonos e demais vantagens de ordem pessoal e vedada aos servidores a concessão da gratificação de função a que se referem as resoluções nºs 1/97 e 16/97.
Art. 4º - Os subsídios ora fixados somente poderão ser reajustados uma vez ao ano e quando da concessão de reajuste geral aos servidores públicos municipais, a partir do exercício de 2017.
Parágrafo único – O reajuste, nos mesmos índices a que se refere o caput, dependerá da aprovação de lei complementar específica e de iniciativa da Mesa Diretora da Câmara Municipal.
Art. 5º - Revogam-se as disposições em contrário, especialmente o Anexo I da Lei Complementar n° 747, mantidas as atribuições previstas na Lei Complementar nº 760, de 12 de setembro de 2014.
Art. 6º - As despesas decorrentes desta Lei Complementar correrão por conta das verbas orçamentárias próprias, suplementadas se necessário.
Art. 7º. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, surtindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016. (fls. 148/150)
O
Anexo de referida lei fixa os subsídios dos cargos de Chefe de Gabinete da
Presidência e de Assessor Parlamentar Legislativo em R$ 14.885,90, e do
Assessor Técnico Legislativo em R$ 12.896,70.
A
Resolução n. 25, de 30 de agosto de 1995, da Câmara Municipal de São Vicente,
concedeu abono salarial aos servidores do Poder Legislativo, com a seguinte
redação:
Art. 1º - É concedido abono salarial aos servidores ativos e inativos do Quadro de Pessoal da Câmara Municipal de São Vicente, a ser pago a partir do mês de agosto de 1995, equivalente aos percentuais e critérios de aplicação a seguir especificados:
. 50% (cinquenta por cento) aplicável às Referências “N” a “Z” a servidores enquadrados nos graus “A” e “B”.
. 30% (trinta por cento) aplicável às Referências “N” a “Z” a servidores enquadrados nos graus “C”, “D” e “E”.
Parágrafo único – O abono salarial ora concedido não se incorpora aos vencimentos ou proventos dos servidores ativos e inativos.
Art. 2º - As despesas com a execução desta Resolução correrão por conta das verbas orçamentárias próprias, suplementadas se necessário.
Art. 3º - Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação, retroagindo seus efeitos a 1º de agosto de 1995. (fl. 128).
A
Resolução n. 06, de 22 de março de 1996, da Câmara Municipal de São Vicente,
concedeu abono salarial aos servidores do Poder Legislativo, com a seguinte
redação:
Art. 1º - É concedido abono salarial equivalente a 10% (dez por cento) da referência, ao servidor ativo e inativo do Quadro de Pessoal da Câmara Municipal de São Vicente, a partir do mês de março de 1996.
Parágrafo único – O abono salarial ora concedido não se incorpora aos vencimentos ou proventos dos servidores ativos e inativos.
Art. 2º - As despesas com a execução desta Resolução correrão por conta das verbas orçamentárias próprias, suplementadas se necessário.
Art. 3º - Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação, retroagindo seus efeitos a 1º de março de 1996.
Art. 4º -
Revogam-se as disposições em contrário. (fl. 129).
Tais
abonos foram posteriormente incorporados pela Lei Complementar n. 399, de 19 de
março de 2003, cujos arts. 2º e 3º assim dispõem:
Art. 2º - Ficam incorporados aos vencimentos dos servidores ativos ocupantes de cargos de provimento efetivo do Quadro de Pessoal da Câmara Municipal de São Vicente, os benefícios concedidos pelo inciso II do art. 1º da Resolução nº 25, de 30 de agosto de 1995, pela Resolução nº 6, de 22 de março de 1996 e pela Lei Complementar nº 276, de 28 de março de 2000.
Parágrafo único – Os servidores que se enquadram no inciso I da Resolução nº 25, de 30 de agosto de 1995, continuarão recebendo os benefícios previstos naquele dispositivo até que atinjam o grau “C”, tendo incorporados aos seus vencimentos, a partir da data de publicação desta Lei Complementar, somente o percentual de que trata o inciso II daquela Resolução.
Art. 3º - Os benefícios concedidos pela Resolução nº 25, de 30 de agosto de 1995, pela Resolução nº 6, de 22 de março de 1996 e pela Lei Complementar nº 276, de 28 de março de 2000 não serão estendidos aos servidores que, aprovados em concursos públicos, venham a ocupar cargos de provimento efetivo do Quadro de Pessoal da Câmara Municipal de São Vicente, a partir da publicação desta Lei Complementar. (fls. 332/333).
Além
desses abonos, a Câmara Municipal de São Vicente concedeu outros. É o que se
contém na Lei Complementar n. 496, de 24 de março de 2006, in verbis:
Art. 1º - É concedido abono mensal equivalente a 15% (quinze por cento) do padrão de vencimento da Referência “Z”, Grau “E” aos servidores ocupantes de cargos de provimento em comissão do Quadro de Pessoal da Câmara Municipal de São Vicente.
Parágrafo único – O abono mensal de que trata o caput não se incorporará ao padrão de vencimento para qualquer efeito.
Art. 2º - As despesas decorrentes desta Lei Complementar correrão por conta das verbas orçamentárias próprias, suplementadas se necessário.
Art. 3º - Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, retroagindo seus efeitos a partir de 1º de janeiro de 2006. (fl. 132)
E
na Lei Complementar n. 516, de 15 de fevereiro de 2007:
Art. 1º - É concedido abono mensal equivalente a 40% (quarenta por cento) do padrão de vencimento da Referência Z, Grau A, aos ocupantes de cargos de provimento em comissão do Quadro de Pessoal da Câmara Municipal de São Vicente.
Art. 2º - É concedido abono mensal equivalente a 20% (vinte por cento) do padrão de vencimento da Referência Z, Grau A, aos ocupantes de cargos de provimento efetivo do Quadro de Pessoal da Câmara Municipal de São Vicente.
Art. 3º – Os benefícios a que se referem os artigos 1º e 2º desta Lei Complementar não se incorporam aos respectivos padrões de vencimento.
Art. 4º - As despesas decorrentes desta Lei Complementar correrão por conta das verbas orçamentárias próprias, suplementadas se necessário.
Art. 5º -
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, retroagindo
seus efeitos a partir de 1º de janeiro de 2007. (fl. 133)
Tais
abonos foram posteriormente incorporados como se verifica da Lei Complementar
n. 542, de 09 de maio de 2008, verbis:
Art. 1º - Fica incorporado aos vencimentos dos servidores ativos ocupantes de cargos de provimento efetivo do Quadro de Pessoal da Câmara Municipal de São Vicente o benefício previsto no artigo 2º da Lei Complementar nº 516, de 15 de fevereiro de 2007.
Art. 2º - Passa a ter a seguinte redação o artigo 3º da Lei Complementar nº 516, de 15 de fevereiro de 2007:
“Art. 3º - Os benefícios a que se refere o artigo 1º desta Lei Complementar não se incorporam aos respectivos padrões de vencimento.”
Art. 3º - As despesas decorrentes desta Lei Complementar correrão por conta das verbas orçamentárias próprias, suplementadas se necessário.
Art. 4º - Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 5º - Revogam-se as disposições em contrário. (fls. 196/197)
Referida
lei foi modificada pela Lei Complementar n. 586, de 11 de setembro de 2009, que
assim dispõe:
Art. 1º - O mesmo percentual fixado no art. 1º será aplicado ao art. 2º da Lei Complementar nº 516, de 15 de fevereiro de 2007.
Art. 2º - Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, retroagindo seus efeitos a 1º de setembro de 2009.
Art. 3º - Revogam-se as disposições em contrário. (fl. 198).
A
Câmara Municipal de São Vicente editou em 06 de fevereiro de 1997 a Resolução
n. 01 concedendo gratificação de função, nos seguintes termos:
Art. 1º - Fica a Mesa da Câmara autorizada a conceder gratificação de função a seus servidores.
Art. 2º - A gratificação de função corresponde a 2/3 (dois terços) do valor do padrão de vencimento.
Art. 3º - No cálculo da gratificação de função não serão consideradas as vantagens de ordem pessoal incorporadas e nem servirão para cálculo de outros benefícios.
Parágrafo único – A gratificação de função será considerada apenas para cálculo do décimo terceiro salário, férias e adicional de férias.
Art. 4º - Somente poderão ser beneficiados com a concessão da gratificação os servidores que prestarem assessoramento às sessões plenárias ou estiverem reconhecidamente em desvio de função.
Art. 6º - Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação. (fl. 130)
Essa
resolução foi parcialmente alterada pela Resolução n. 16, de 14 de fevereiro de
1997, cuja redação é a seguinte:
Art. 1º - Passa a ter a seguinte redação o art. 2º da Resolução nº 1, de 6 de fevereiro de 1997:
“Art. 2º - A gratificação de função corresponde a 2/3 (dois terços) do valor de referência”
Art. 2º - Passa a ter a seguinte redação o art. 4º da Resolução nº 1, de 6 de fevereiro de 1997:
“Art. 4º - Somente poderão ser beneficiados com a concessão da gratificação os servidores que prestarem assessoramento às sessões plenárias ou estiverem reconhecidamente em desvio de função ou colocados à disposição de outro Poder”
Art. 3º - Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.
A
Resolução n. 22, de 24 de maio de 2016, da Câmara Municipal de São Vicente,
revogou no art. 61 as Resoluções n. 01/97 e n. 16/97 (fls. 222/274), mas,
concedeu a incorporação da gratificação de função nelas instituída em seu art.
52, cuja redação é a seguinte:
Art. 52 – A gratificação de função prevista na Resolução n.º 1/97, que não se confunde com função gratificada, fica incorporada aos vencimentos dos servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo e que atualmente a recebem, sendo vedadas novas concessões a servidores que venham a ser nomeados.
§ 1º - A gratificação a que se refere o caput não poderá servir para o cálculo de quaisquer outras vantagens, exceto para cálculo de licença-prêmio em pecúnia e indenizada; indenização de aposentadoria; férias e décimo-terceiro salário, sendo reajustada apenas quando do reajuste geral anual.
§ 2º - A incorporação a que se refere o caput não afasta a manutenção da prestação de serviços de assessoramento às sessões ordinárias, solenes e extraordinárias, ficando mantida a possibilidade de escalas de revezamento, compensação de jornada e outras formas que evitem a retribuição de horas extraordinárias aos que sejam beneficiados por essa incorporação. (fls. 222/274)
II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade
As Leis Complementares n. 827/15, n. 586/09, n. 542/08, n. 516/07 e n.
496/06, as expressões “pelo
inciso II do art. 1º da Resolução nº 25, de 30 de agosto de 1995, pela
Resolução nº 6, de 22 de março de 1996 e” do art. 2º da Lei Complementar n.
399/03, o parágrafo único do art. 2º da Lei Complementar n. 399/03, as
expressões “pela Resolução nº 25, de 30 de agosto de 1995, pela Resolução nº 6,
de 22 de março de 1996 e” do art. 3º da Lei Complementar n. 399/03, do
Município de São Vicente, as Resoluções n. 25/95, n. 06/96, n. 01/97 e n.
16/97, e o art. 52 da Resolução n. 22/16, da Câmara Municipal de São Vicente,
contrariam frontalmente a
Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção
normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição
Federal, porque são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição
Estadual, aplicável aos Municípios por força de seu art. 144, e que assim
estabelece:
Artigo 5º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
§ 1º - É vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições.
§ 2º - O cidadão, investido na função de um dos Poderes, não poderá exercer a de outro, salvo as exceções previstas nesta Constituição.
...........................................................................................
Artigo 20 - Compete, exclusivamente, à Assembleia Legislativa:
............................................................................................
III – dispor sobre a organização de sua Secretaria, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;
..............................................................................................
Artigo 111. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
..............................................................................................
Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
..............................................................................................
XI – a revisão geral anual da remuneração dos servidores públicos, sem distinção de índices entre servidores públicos civis e militares, far-se-á sempre na mesma data e por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso;
.............................................................................................
Artigo 128 - As vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço.
.............................................................................................
Artigo 144 – Os Municípios, com autonomia política,
legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica,
atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta
Constituição.
O
art. 144 da Constituição Estadual, que determina a
observância na esfera municipal, além das regras da Constituição Estadual, dos
princípios da Constituição Federal, é denominado “norma estadual de caráter
remissivo, na medida em que, para a disciplina dos limites da autonomia
municipal, remete para as disposições constantes da Constituição Federal”, como
averbou o Supremo Tribunal Federal ao credenciar o controle concentrado de
constitucionalidade de lei municipal por esse ângulo (STF, Rcl 10.406-GO, Rel.
Min. Gilmar Mendes, 31-08-2010, DJe 06-09-2010; STF, Rcl 10.500-SP, Rel. Min.
Celso de Mello, 18-10-2010, DJe 26-10-2010).
Daí
decorre a possibilidade de contraste de lei ou ato normativo local com o art.
144 da Constituição Estadual por sua remissão à Constituição Federal e a seu
art. 39, § 8º, regra que preceitua que “a remuneração dos servidores públicos
organizados em carreira poderá ser fixada nos termos do § 4º”, isto é, por subsídio.
A – Remuneração de servidores comissionados
por subsídio
A
Lei Complementar n. 827/15 ao prever a remuneração de servidores exclusivamente
ocupantes de cargos de provimento em comissão por subsídio não é compatível com
o art. 144 da Constituição Estadual.
Com
efeito, a norma constitucional estadual remissiva incorpora os princípios
estabelecidos da Constituição Federal não obstante se aplicarem nas esferas
estadual e municipal as normas constitucionais centrais de observância
obrigatória, como as que versam sobre a Administração Pública e seus
servidores.
Assim
sendo, a Constituição Estadual ampara a concepção contida no art. 39, § 4º, da
Constituição Federal, da obrigatoriedade do regime remuneratório de subsídio
para os sujeitos ali referidos e nas demais disposições constitucionais
(magistrados e membros do Ministério Público e do Tribunal de Contas, por
exemplo), bem como da facultatividade da extensão desse regime aos servidores
organizados em carreira, constante do § 8º do citado art. 39.
Logo,
é inconstitucional a extensão da remuneração por subsídio a outros agentes
públicos não inseridos em sua adoção obrigatória ou facultativa a lei local é
inconstitucional.
B – Instituição de vantagens
pecuniárias e sua incorporação à margem da reserva legal
As
Resoluções n. 25/95 e n. 06/96 concederam abono aos servidores do Poder
Legislativo e as Resoluções n. 01/97 e n. 16/97 instituíram gratificação de
função.
E
o fizeram à míngua da reserva absoluta de lei (lei em sentido formal) exigida
em tema de remuneração de agentes públicos, expressão que abrange tanto o
vencimento quanto as vantagens pecuniárias, e não admite outro ato normativo
como as resoluções editadas. Neste sentido, enuncia a jurisprudência:
“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: REMUNERAÇÃO: RESERVA DE LEI. CF, ART. 37, X; ART. 51, IV, ART. 52, XIII. ATO CONJUNTO Nº 01, DE 05.11.2004, DAS MESAS DO SENADO FEDERAL E DA CÂMARA DOS DEPUTADOS. I. - Em tema de remuneração dos servidores públicos, estabelece a Constituição o princípio da reserva de lei. É dizer, em tema de remuneração dos servidores públicos, nada será feito senão mediante lei, lei específica. CF, art. 37, X, art. 51, IV, art. 52, XIII. II. - Inconstitucionalidade formal do Ato Conjunto nº 01, de 05.11.2004, das Mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados. III. - Cautelar deferida” (RTJ 192/901).
“AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESOLUÇÕES DA CÂMARA LEGISLATIVA DO DISTRITO
FEDERAL QUE DISPÕ EM SOBRE O REAJUSTE DA REMUNERAÇÃO DE SEUS SERVIDORES.
RESERVA DE LEI. I. PRELIMINAR. REVOGAÇÃO DE ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS APÓS A
PROPOSITURA DA AÇÃO DIRETA. FRAUDE PROCESSUAL. CONTINUIDADE DO JULGAMENTO.
Superveniência de Lei Distrital que convalidaria as resoluções atacadas.
Sucessivas leis distritais que tentaram revogar os atos normativos impugnados.
Posterior edição da Lei Distrital n° 4.342, de 22 de junho de 2009, a qual
instituiu novo Plano de Cargos, Carreira e Remuneração dos servidores e revogou
tacitamente as Resoluções 197/03, 201/03, 202/03 e 204/03, por ter regulado
inteiramente a matéria por elas tratadas, e expressamente as Resoluções n°s
202/03 e 204/03. Fatos que não caracterizaram o prejuízo da ação. Quadro fático
que sugere a intenção de burlar a jurisdição constitucional da Corte. Configurada
a fraude processual com a revogação dos atos normativos impugnados na ação
direta, o curso procedimental e o julgamento final da ação não ficam
prejudicados. Precedente: ADI n° 3.232/TO, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ
3.10.2008. II. REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. PRINCÍPIO DA RESERVA DE
LEI. A Emenda Constitucional 19/98, com a alteração feita no art. 37, X, da
Constituição, instituiu a reserva legal para a fixação da remuneração dos
servidores públicos. Exige-se, portanto, lei formal e específica. A Casa
Legislativa fica apenas com a iniciativa de lei. Precedentes: ADI-MC 3.369/DF,
Relator Min. Carlos Velloso, DJ 02.02.05; ADI-MC 2.075, Rel. Min. Celso de
Mello, DJ 27.06.2003. As resoluções da Câmara Distrital não constituem lei em
sentido formal, de modo que vão de encontro ao disposto no texto
constitucional, padecendo, pois, de patente inconstitucionalidade, por violação
aos artigos 37, X; 51, IV; e 52, XIII, da Constituição Federal. III. AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE” (STF, ADI 3.306-DF,
Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, 17-03-2011, m.v., DJe 07-06-2011).
São
incompatíveis, ainda, com o princípio da separação de poderes porque o Poder
Legislativo – embora detenha a iniciativa legislativa – não pode suprimir na
produção normativa a participação do Chefe do Poder Executivo na aposição de
sanção ou veto ao projeto de lei.
Do
mesmo vício padece o art. 52 da Resolução n. 22/16 que incorpora a gratificação
de função das Resoluções n. 01/97 e n. 16/97, posto que o “valor incorporado
terá a natureza jurídica de vantagem pecuniária, por ser diverso da importância
percebida em razão do cargo, mas, em última análise, reflete verdadeiro
acréscimo na remuneração do servidor por seu caráter de permanência” (José dos
Santos Carvalho Filho. Manual de Direito
Administrativo, São Paulo: Atlas, 2012, 25ª ed., p. 733).
Por
molestarem o art. 5º, o inciso III do art. 20, e o art. 128 da Constituição
Estadual são inconstitucionais.
C – Instituição de abonos
e sua incorporação
As
Resoluções n. 25/95 e n. 06/96 instituíram vantagem pecuniária da espécie abono
aos servidores do Poder Legislativo.
Verifica-se
que a Resolução n. 25/95 contém valores diferenciados diferentemente da Resolução
n. 06/96 e, como visto, tais abonos foram posteriormente incorporados conforme
previsto nos arts. 2º e 3º da Lei Complementar n. 399/03.
A
Lei Complementar n. 496/06 concedeu abono somente aos servidores ocupantes de
cargos de provimento em comissão enquanto a Lei Complementar n. 516/07 concedeu
essa vantagem pecuniária de maneira diferenciada ao dedicar valor superior aos
ocupantes de cargos de provimento em comissão.
Posteriormente
o abono instituído pela Lei Complementar n. 516/07 aos servidores titulares de
cargos de provimento efetivo foi incorporado à remuneração pela Lei
Complementar n. 542/08 e equiparado seu valor ao dos cargos de provimento em
comissão pela Lei Complementar n. 586/09.
A
instituição dessas vantagens e sua incorporação, todavia, não observa os
princípios de moralidade, razoabilidade, interesse público e finalidade,
constantes do art. 111 da Constituição Estadual, e nem o art. 128 da
Constituição Estadual que as subordina aos requisitos de atendimento efetivo do
interesse público e das exigências do serviço.
Vantagens
são acréscimos pecuniários de natureza remuneratória ou indenizatória,
transitórios ou definitivos, instituídos em razão do tempo de serviço, do
desempenho de funções especiais, das condições anormais do serviço ou pessoais
do servidor, como se extrai de Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2009, 35ª
ed., p. 492).
Ora, no caso em tela, não foram atendidos tais requisitos do art. 128 da Constituição Estadual, assim como não há compatibilidade com os princípios de moralidade, razoabilidade, interesse público e finalidade, constantes do art. 111 da Constituição Estadual.
Tratou-se
simplesmente de dispêndio público sem causa, o que desperta preocupação, pois,
como observa Wellington Pacheco Barros:
“Comungo com o pensamento político
moderno de que uma das causas do inchaço da despesa pública é a remuneração com
pessoal, que não raramente inviabiliza a tomada de decisões do agente político
sobre investimentos de obras públicas de caráter benéfico à população. E uma
das causas da despesa pública com pessoal é a atribuição indiscriminada pelo
legislador de vantagens pecuniárias a servidor público sem que haja uma
contraprestação de serviço e, o que é pior, com o rótulo de permanente e de
efeito incorporador ao vencimento, elitizando a administração de existência de
remunerações desproporcionais entre o maior e o menor vencimento de um cargo
público” (O município e seus agentes,
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 128).
Ou seja, cuida-se daquilo que foi censurado por Hely Lopes Meirelles ao aludir à excessiva liberalidade da Administração Pública na concessão de vantagens pecuniárias “anômalas”, sem qualquer razão de interesse público:
“Além dessas vantagens, que encontram
justificativa em fatos ou situações de interesse administrativo, por
relacionadas direta ou indiretamente com a prestação do serviço ou com a
situação do servidor, as Administrações têm concedido vantagens anômalas, que
refogem completamente dos princípios jurídicos e da orientação técnica que
devem nortear a retribuição do servidor. Essas vantagens anômalas não se
enquadram quer como adicionais, quer como gratificações, pois não têm natureza
administrativa de nenhum destes acréscimos estipendiários, apresentando-se como
liberalidades ilegítimas que o legislador faz à custa do erário, com o só
propósito de cortejar o servidor público” (Direito
Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2008, 34ª ed., p. 495).
Não
por acaso clássica admoestação salienta que:
“a imoralidade salta aos olhos quando
a Administração Pública é pródiga em despesas legais, porém inúteis, como
propaganda ou mordomia, quando a população precisa de assistência médica,
alimentação, moradia, segurança, educação” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Discricionariedade administrativa na
Constituição de 1988, São Paulo: Atlas, 1991, p. 111).
Não
se vislumbra interesse público nem socorro às exigências do serviço a outorga
de vantagem pecuniária que não tem qualquer causa jurídica hígida e significa
autêntica liberalidade com o dinheiro público.
A
concessão de vantagens pecuniárias deve se orientar sobretudo por seu alcance a
alguma finalidade de interesse público, meta que não inspira os atos
impugnados, constituindo-se em expediente dissociado da moral institucional de
bem gerir os recursos públicos que preordena a Administração Pública e as leis
e atos normativos aos quais deve dar cumprimento.
A lei objurgada vulnera os princípios
da moralidade, do interesse público e da finalidade, além de ofender, outrossim,
o princípio da razoabilidade que deve nortear a Administração Pública e a
atividade legislativa (e que, como aqueles, têm assento no art. 111 da
Constituição do Estado).
Por força desse princípio é necessário que a norma passe pelo denominado “teste” de razoabilidade, ou seja, que ela seja: (a) necessária (inexistência de outro meio mais benéfico e menos oneroso); (b) adequada (aptidão à produção do resultado desejado); e (c) proporcional em sentido estrito (relação entre meios e fins). Razoabilidade é critério de aferição da constitucionalidade de leis e atos normativos, como sumula a jurisprudência (STF, ADI-MC 2.667-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 19-06-2002, v.u., DJ 12-03-2004, p. 36; RTJ 178/22).
Ora, a concessão dos abonos não passa por nenhum dos critérios do teste de razoabilidade porque beneficia exclusivamente servidores públicos sem contrapartida para além do padrão normal da relação funcional, e cria excessivo ônus financeiro.
A prática adotada consistiu na concessão de abono com expressa recusa de incorporação e na final incorporação dessa vantagem.
Trata-se de da fixação de benefício sem indicação de fundamento lógico e racional, o que contraria o art. 128 da Constituição do Estado e os princípios da razoabilidade e da moralidade, previstos no art. 111 da Constituição Paulista.
A
necessidade de verificar se a vantagem pecuniária atende efetivamente ao
interesse público e às exigências do serviço, está motivada pela parcimônia,
sobriedade e prudência que os Municípios devem ter em relação à gestão do
dinheiro público.
E
há agravantes.
Como visto, o abono instituído com base em resoluções da Câmara Municipal padecia de inconstitucionalidade formal, de maneira que sua incorporação pelos arts. 2º e 3º da Lei Complementar n. 399/03 também está tisnada por sua incompatibilidade com os princípios de moralidade, impessoalidade e finalidade porque é inadmissível, sob o prisma ético, a legitimação, por meio de incorporação, de vantagem pecuniária inconstitucionalmente instituída, que sequer goza irredutibilidade (STF, MS 23.996-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 18-03-2002, v.u., DJ 12-04-2002, p. 55). Tais atos apenas se destinaram a atender interesses de grupos ou categorias do serviço público, e não primaram pela consecução objetiva do interesse público.
Por outro lado, a concessão de abono por resoluções e leis complementares e sua posterior incorporação não pode significar nem colimar aumento disfarçado da remuneração, contemplando valores diferenciados em razão da natureza do provimento (efetivo ou comissionado) do cargo – o que se contrapõe ao princípio da impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual) –, e que se distancia da regra da revisão geral anual que, tanto em sua redação original quanto na atual (art. 115, XI, Constituição Estadual), não se coaduna com a distinção de índices, percentuais ou valores ou à concessão a uma específica categoria profissional (e que não constitua revalorização da remuneração), como ocorreu, por exemplo, com a Resolução n. 25/95, a Lei Complementar n. 496/06, e a Lei Complementar n. 516/07.
III – Pedido
liminar
À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se
a ele o periculum in mora. A atual
tessitura da legislação impugnada do Município de São Vicente apontada como
violadora de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é
sinal, de per si, para suspensão de
sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se dispêndio indevido de
recursos públicos e a consequente oneração financeira do erário.
À luz deste perfil, requer a concessão de liminar
para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, das Leis
Complementares n. 827, de 14 de dezembro de 2015, n. 586, de 11 de setembro de
2009, n. 542, de 09 de maio de 2008, n. 516, de 15 de fevereiro de 2007, e n.
496, de 24 de março de 2006, das expressões “pelo inciso II do art. 1º da Resolução nº 25, de 30 de
agosto de 1995, pela Resolução nº 6, de 22 de março de 1996 e” do art. 2º da
Lei Complementar n. 399, de 19 de março de 2003, o parágrafo único do art. 2º da
Lei Complementar n. 399, de 19 de março de 2003, as expressões “pela Resolução
nº 25, de 30 de agosto de 1995, pela Resolução nº 6, de 22 de março de 1996 e”
do art. 3º da Lei Complementar n. 399, de 19 de março de 2003, do Município de
São Vicente, as Resoluções n. 25, de 30 de agosto de 1995, n. 06, de 22 de
março de 1996, n. 01, de 06 de fevereiro de 1997 e n. 16, de 14 de fevereiro de
1997, e o art. 52 da Resolução n. 22, de 24 de maio de 2016, da Câmara
Municipal de São Vicente.
IV – Pedido
Face ao exposto, requerendo o recebimento e o
processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para
declarar a inconstitucionalidade das Leis Complementares n. 827, de 14 de dezembro
de 2015, n. 586, de 11 de setembro de 2009, n. 542, de 09 de maio de 2008, n.
516, de 15 de fevereiro de 2007, e n. 496, de 24 de março de 2006, das
expressões “pelo inciso
II do art. 1º da Resolução nº 25, de 30 de agosto de 1995, pela Resolução nº 6,
de 22 de março de 1996 e” do art. 2º da Lei Complementar n. 399, de 19 de março
de 2003, o parágrafo único do art. 2º da Lei Complementar n. 399, de 19 de
março de 2003, as expressões “pela Resolução nº 25, de 30 de agosto de 1995,
pela Resolução nº 6, de 22 de março de 1996 e” do art. 3º da Lei Complementar
n. 399, de 19 de março de 2003, do Município de São Vicente, as Resoluções n.
25, de 30 de agosto de 1995, n. 06, de 22 de março de 1996, n. 01, de 06 de
fevereiro de 1997 e n. 16, de 14 de fevereiro de 1997, e o art. 52 da Resolução
n. 22, de 24 de maio de 2016, da Câmara Municipal de São Vicente.
Requer-se
ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal
de São Vicente, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado
para se manifestar sobre o ato normativo impugnado, protestando por nova vista,
posteriormente, para manifestação final.
Termos em que, pede
deferimento.
São
Paulo, 16 de novembro de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
wpmj
Protocolado n. 81.930/16
Interessado: Doutor Rodrigo
Fernandez Dacal – Promotor de Justiça de São Vicente
Objeto: representação
para controle de constitucionalidade das Leis
Complementares n. 827/15, n. 516/07, e n. 496/07 e das Resoluções n. 25/95, n.
06/96, n. 01/97, e n. 16/97, do Município de São Vicente
1. Distribua-se no egrégio Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, instruída com o protocolado em epígrafe, a
petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade em face das Leis
Complementares n. 827, de 14 de dezembro de 2015, n. 586, de 11 de setembro de
2009, n. 542, de 09 de maio de 2008, n. 516, de 15 de fevereiro de 2007, e n.
496, de 24 de março de 2006, das expressões “pelo inciso II do art. 1º da Resolução nº 25, de 30 de
agosto de 1995, pela Resolução nº 6, de 22 de março de 1996 e” do art. 2º da
Lei Complementar n. 399, de 19 de março de 2003, o parágrafo único do art. 2º da
Lei Complementar n. 399, de 19 de março de 2003, as expressões “pela Resolução
nº 25, de 30 de agosto de 1995, pela Resolução nº 6, de 22 de março de 1996 e”
do art. 3º da Lei Complementar n. 399, de 19 de março de 2003, do Município de
São Vicente, as Resoluções n. 25, de 30 de agosto de 1995, n. 06, de 22 de
março de 1996, n. 01, de 06 de fevereiro de 1997 e n. 16, de 14 de fevereiro de
1997, e o art. 52 da Resolução n. 22, de 24 de maio de 2016, da Câmara
Municipal de São Vicente.
2. Ciência ao interessado.
São Paulo, 16 de novembro de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
wpmj