Excelentíssimo
Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo
Protocolado nº 91.333/16
1)
Ação
direta de inconstitucionalidade. Leis nºs. 2.813, de 16 de maio de 2007 e 3.591,
de 10 de junho de 2016, do Município de Salto. Cargos de provimento em comissão
que não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções
técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por
servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo. Inexigibilidade
de especial relação de confiança.
2)
Criação
de cargos de provimento em comissão sem descrição das
respectivas atribuições. O núcleo das competências, dos poderes, dos deveres,
dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das
atividades do cargo público devem estar descritas na lei. Violação ao princípio
da reserva legal.
3)
Constituição
Estadual: artigos 111, 115, II e V e 144.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no
exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual nº
734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de
São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129,
IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da
Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no
incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de
Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
em face das expressões “Superintendente”,
“Diretor de Departamento”, “Auditor”, “Coordenador Técnico”, “Assistente
Técnico 1”, previstas no Anexo I, da Lei nº 2.813,
de 16 de maio de 2007, e “Diretor Autárquico”, “Assessor I”, “Assessor II”,
“Auditor”, “Coordenador Técnico”, “Assessor Jurídico”, “Assistente Técnico I”, “Assistente Técnico II” e “Ouvidor”, previstas no Anexo I, da Lei nº 3.591, de 10 de junho de 2016, do Município de Salto, pelos fundamentos a seguir expostos:
1.
dOs Atos Normativos Impugnados
Ao criar o
Serviço de Água, Esgoto e Meio Ambiente do Município de Salto, como entidade
autárquica de direito público da administração indireta, a Lei nº 2.813, de 16
de maio de 2007, no que interessa dispõe:
“(...)
(...)”.
Ainda, a Lei nº 3591, de 10 de junho
de 2016, do Município de
Salto, que “procede alterações na estrutura administrativa do SAAE Salto,
estabelecida pela Lei 2.813/2007”, traz em seu Anexo I, os cargos de provimento
em comissão:
“(...)
(...)”.
2. DO parâmetro da
fiscalização abstrata de constitucionalidade
As leis impugnadas contrariam
frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a
produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da
Constituição Federal.
Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do
Estado são aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144, que assim
estabelece:
“Artigo 144 - Os Municípios, com
autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se
auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na
Constituição Federal e nesta Constituição”.
As normas contestadas são incompatíveis com os
seguintes preceitos da Constituição Estadual:
“(...)
Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou
fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade,
motivação, interesse público e eficiência.
(...)
Artigo 115 –
Para a organização da administração pública direta ou indireta, inclusive as
fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é
obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
(...)
II - a
investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em
concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações
para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;
(...)
V - as
funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de
cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de
carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei,
destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;
(...)”.
3. DA FUNDAMENTAÇÃO
a. Da falta de descrição das atribuições dos cargos de provimento em
comissão
Não
há nos diplomas normativos impugnados descrição das
atribuições dos cargos de provimento em comissão de “Superintendente”, “Diretor
de Departamento”, “Auditor”, “Coordenador Técnico”, “Assistente Técnico 1”, “Diretor Autárquico”, “Assessor I”, “Assessor II”, “Auditor”,
“Coordenador Técnico”, “Assessor Jurídico”, “Assistente Técnico I”, “Assistente Técnico II” e “Ouvidor”.
Tal omissão vulnera o princípio da legalidade
ou reserva legal e o art. 115, incisos I, II e V da Constituição Estadual, cuja
aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.
Neste sentido, o princípio da legalidade impõe lei em sentido
formal para disciplina das atribuições de qualquer função pública lato sensu (cargo ou emprego públicos).
Embora distintos seus regimes jurídicos, cargo e emprego significam o lugar e o
conjunto de atribuições e responsabilidades determinadas na estrutura
organizacional, com denominação própria, criado por lei, sujeito à remuneração
e à subordinação hierárquica, provido por uma pessoa, na forma da lei, para o
exercício de uma específica função permanente conferida a um servidor. Ponto
elementar relacionado à criação de cargos ou empregos públicos é a necessidade
de a lei específica – no sentido de reserva legal ou de lei em sentido formal,
ou, ainda, de princípio da legalidade absoluta ou restrita, como ato normativo
produzido no Poder Legislativo mediante o competente e respectivo processo -
descrever as correlatas atribuições. A criação do cargo público impõe a fixação
de suas atribuições porque todo cargo pressupõe função previamente definida em
lei (Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo, São Paulo: Atlas,
2006, p. 507; Odete Medauar. Direito Administrativo Moderno, São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1998, p. 287; Marçal Justen Filho. Curso de Direito
Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).
Neste sentido, é ponto luminoso na criação de cargos ou
empregos públicos a necessidade de que lei específica descreva as correlatas
atribuições, consoante expõe lúcida doutrina:
“(...) somente a lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competências, direitos e deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X, da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, b. Esse dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público, por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor público’. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).
Somente a partir da descrição precisa das atribuições do
cargo público será possível, a bem do funcionamento administrativo e dos
direitos dos administrados, averiguar-se a completa licitude do exercício de
suas funções pelo agente público. Trata-se de exigência relativa à competência
do agente público para a prática de atos em nome da Administração Pública e, em
especial, aqueles que tangenciam os direitos dos administrados, e que se
espraia à aferição da legitimidade da forma de investidura no cargo público que
deve ser guiada pela legalidade, moralidade, pela impessoalidade e pela
razoabilidade.
Nem se alegue, por oportuno, que ao Chefe do Poder Executivo
remanesceria competência para descrição das atribuições dos empregos públicos,
sob pena de convalidar a invasão de matéria sujeita exclusivamente à reserva
legal. A possibilidade de regulamento autônomo para disciplina da organização
administrativa não significa a outorga de competência para o Chefe do Poder
Executivo fixar atribuições de cargo público e dispor sobre seus requisitos de
habilitação e forma de provimento. A alegação cede à vista do art. 61, § 1°,
II, a, da Constituição Federal, e do art. 24, § 2º, 1, da Constituição Estadual
que, em coro, exigem lei em sentido formal. Regulamento administrativo (ou de
organização) contém normas sobre a organização administrativa, isto é, a
disciplina do modo de prestação do serviço e das relações intercorrentes entre
órgãos, entidades e agentes, e de seu funcionamento, sendo-lhe vedado criar
cargos públicos, somente extingui-los desde que vagos (arts. 48, X, 61, § 1°,
II, a, 84, VI, b, Constituição Federal; art. 47, XIX, a, Constituição Estadual)
ou para os fins de contenção de despesas (art. 169, § 4°, Constituição
Federal).
Com maior razão a exigência de reserva legal em se tratando
de cargos ou empregos de provimento em comissão, posto que serve para
mensuração da perfeita subsunção da hipótese normativa concreta ao comando
constitucional excepcional que restringe o comissionamento às funções de
assessoramento, chefia e direção. Portanto, somente se a lei possuir
atribuições nela descritas desse jaez será legítima e não abusiva nem
artificial sua criação e sua forma de provimento. Quanto aos cargos de
provimento efetivo a exigência da reserva legal descritiva de suas atribuições
também é impositiva na medida em que contribui para o bom funcionamento
administrativo e o respeito aos direitos dos administrados ao delimitar as
competências de cada cargo na organização municipal.
Sobre o tema esse Colendo Órgão Especial já se pronunciou,
conforme se verifica na seguinte ementa:
“Ação direta de inconstitucionalidade – LCM Nº 113/07 do Município de Peruíbe que alterando o quadro geral dos servidores municipais de que trata o art. 210 da Lei n° 1.330/90 e suas modificações posteriores criou os cargos de provimento em comissão de assessor de setor, chefe de setor, assessor de serviço, chefe de serviço, assessor de comunicação, coordenador geral, diretor de divisão, diretor de trânsito, assessor de departamento, diretor musical, diretor de departamento e procurador geral, constantes de seu anexo II, sem, todavia, lhes descrever as atribuições. Violação do princípio da reserva legal.” (ADIN Rel. Des. Alves Bevilacqua, j. 22.08.2012)
Contudo, a ausência de fixação de atribuições desses cargos caracteriza violação dos 111 e 115, II e V, da Constituição Estadual, pois, é exigência elementar à criação de cargos públicos a descrição de suas atribuições em lei.
Além da ausência de fixação de atribuições dos cargos impugnados, observa-se a existência de estruturação dos cargos de Assessor I, Assessor II, Assistente Técnico I, Assistente Técnico II, Coordenador Técnico em classes diferentes, sem qualquer distinção de atribuição entre eles, o que fornece ideia de carreira e que não se coaduna com sua natureza de comissionada.
Neste sentido, constitui “figura estranha ao Direito Administrativo brasileiro, qual seja, a de carreira formada de cargos em comissão, por natureza, isolados”, porquanto “a própria organização, em carreira, dos cargos em apreço (ressaltada no parecer), pela ideia de permanência que traduz não se mostra compatível com a índole de comissão” (STF, Rp 1.282-SP, Tribunal Pleno, Rel. Minº Octavio Gallotti, 12-12-1985, v.u., DJ 28-02-1986, p. 2345, RTJ 116/887).
Com isso, proporciona ao administrador público uma grande margem de liberdade, inspirada por motivos secretos, subjetivos e pessoais, na medida em que lhe faculta a escolha casuística do nível do assessor na admissão (ou durante o exercício do cargo) para efeito remuneratório, distanciando-se dos princípios de moralidade e impessoalidade.
b. Das atribuições
técnicas e burocráticas – criação abusiva e artificial dos cargos ou empregos
de provimento em comissão
Embora o
Município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema
federativo, esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito
pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13.
ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459), devendo, portanto, observância aos
princípios constitucionais.
A autonomia
municipal, entre outros aspectos, envolve a capacidade normativa própria, isto
é, a aptidão para autolegislar, instituindo normas próprias sobre matéria de
sua competência, bem como a capacidade de auto-administração.
Para que
possa exercer sua autonomia administrativa, o Município deve criar cargos,
empregos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras, se
necessárias, vencimentos, entre outras questões, bem como se estruturando
adequadamente.
Todavia, a
possibilidade de que o Município organize seus próprios serviços encontra
balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça
através de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais
relativas ao regime jurídico do serviço público.
A regra, no
âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos cargos
através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se
garante ampla acessibilidade e igualdade de condições a todos os interessados
(prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal, bem como no art.
115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). O sistema de mérito, portanto,
deve ser a forma de preenchimento dos cargos de natureza técnica ou
burocrática.
A criação de
cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, deve ser
limitada aos casos em que seja exigível especial
relação de confiança entre o governante e o servidor, para que
adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade
predominantemente política.
Nesse
sentido, podem ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos que,
pela própria natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação
de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes
estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem além do dever comum de
lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor
comum.
É esse o
fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de
certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da
autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover
a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão
necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se
desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não
poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua
confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito
administrativo, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).
Daí a
afirmação de que “é inconstitucional a
lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas,
burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos
níveis de direção, chefia e
assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores
públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).
Para
verificar a natureza especial das atribuições dos cargos comissionados
(assessoramento, chefia e direção em nível superior), para as quais se exige
relação de confiança, pouco importa a denominação e a forma de provimento
atribuídas, pois,
É dizer: os
cargos de provimento em comissão devem ser restritos às atribuições de
assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja presente a
necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o desempenho
de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de diretrizes
político-governamentais. Não coaduna a criação de cargos desse jaez – cuja
qualificação é matéria da reserva legal absoluta – com atribuições ou funções
profissionais, operacionais, burocráticas, técnicas, administrativas,
rotineiras, às quais é reservado o provimento efetivo precedido de aprovação em
concurso público de provas ou de provas e títulos, como apanágio da moralidade,
da impessoalidade e da eficiência.
Embora os
atos normativos impugnados não tenham fixado as atribuições dos cargos em
comissão ora impugnados, percebe-se que os cargos de “Diretor de Departamento”,
“Coordenador Técnico”, “Assistente Técnico 1”, previstos no Anexo I, da Lei nº 2.813, de 16 de maio de 2007, e “Diretor Autárquico”, “Assessor
I”, “Assessor II”, “Auditor”, “Coordenador Técnico”, “Assessor Jurídico”,
“Assistente Técnico I” e “Assistente
Técnico II”, estão
distantes do comando da administração municipal, não justificando o provimento
comissionado.
4. DOS PEDIDOS
Face ao exposto, requerendo o recebimento e o processamento
da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a
inconstitucionalidade das
expressões “Superintendente”, “Diretor de Departamento”, “Auditor”,
“Coordenador Técnico”, “Assistente Técnico 1”, previstos no Anexo I, da Lei nº 2.813, de 16 de maio de 2007, e “Diretor Autárquico”, “Assessor
I”, “Assessor II”, “Auditor”, “Coordenador Técnico”, “Assessor Jurídico”,
“Assistente Técnico I”, “Assistente
Técnico II” e “Ouvidor”,
previstos no Anexo I, da Lei nº 3.591, de 10 de junho
de 2016,
do Município de Salto.
Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara
Municipal e ao Prefeito Municipal de Salto, bem como posteriormente citado o
Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos
impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação
final.
Termos em que, pede deferimento.
São Paulo, 21 de
novembro de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
efsj/sh
Protocolado nº 91.333/16
Objeto: cargos de provimento em comissão previstos nas Leis nºs 2.813/07 e 3.591/16, do Município de Salto.
1.
Distribua-se
a inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face das expressões “Superintendente”, “Diretor de Departamento”, “Auditor”,
“Coordenador Técnico”, “Assistente Técnico 1”, previstos no Anexo I, da Lei nº
2.813, de 16 de maio de 2007, e “Diretor Autárquico”, “Assessor I”, “Assessor
II”, “Auditor”, “Coordenador Técnico”, “Assessor Jurídico”, “Assistente Técnico
I”, “Assistente Técnico II” e “Ouvidor”,
previstos no Anexo I, da Lei nº 3.591, de 10 de junho de 2016, do
Município de Salto, junto
ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Providenciem-se as anotações
e comunicações de praxe.
3. Cumpra-se.
São Paulo, 21
de novembro de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
efsj/sh