Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente do Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Protocolado n. 9.366/2016
Ementa: Constitucional.
Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade por
omissão. Município de Barueri. Criação de órgão de advocacia pública. Mora
injustificada do dever de legislar. Função essencial à atividade jurisdicional.
Inconstitucionalidade por ação. Lei Complementar n. 369, de 24 de maio de 2016
(art. 9º, V), do Município de Barueri. Dotação de competências próprias da
Advocacia Pública à Secretaria dos Negócios Jurídicos.
1. A advocacia pública é instituição estatal predicada como permanente e essencial à administração da Justiça e à Administração Pública, responsável pelo assessoramento, consultoria e representação judicial do poder público.
2. A ausência de lei específica criando o respectivo órgão no Município caracteriza mora injustificada do dever de legislar.
3. O cometimento de competências inerentes à Advocacia Pública a órgão auxiliar do Chefe do Poder Executivo ou ao agente político que o dirige não se compatibiliza com a reserva instituída em prol da profissionalização que se consubstancia no órgão de Advocacia Pública, com chefia própria escolhida ad nutum dentre os integrantes da respectiva carreira.
4. Incidência dos arts. 98, 99 e 100 da Constituição Estadual aos Municípios por força de seu art. 144.
O
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE
SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei
Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com
o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da Constituição da República,
e nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com
amparo nas informações colhidas no incluso protocolado em epígrafe referido, vem
perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em
face do inciso V do art. 9º da Lei Complementar n. 369, de 24 de maio de 2016,
do Município de Barueri e, por arrastamento, dos arts. 8º e 9º da Lei
Complementar n. 235, de 25 de junho de 2009, dos arts. 1º, 2º, e 3º da Lei
Complementar n. 359, de 18 de novembro de 2015, e das expressões “na Secretaria
dos Negócios Jurídicos” do art. 1º e “do Secretário dos Negócios Jurídicos” de
seu parágrafo único, da Lei Complementar n. 361, de 10 de dezembro de 2015, do
Município de Barueri, cumulada com AÇÃO
DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO em face do Prefeito Municipal e da Câmara Municipal de
Barueri, pelos fundamentos a seguir expostos:
I – A OMISSÃO NORMATIVA INCONSTITUCIONAL E OS ATOS
NORMATIVOS IMPUGNADOS
Segundo se coletou nos autos do protocolado que instrui a presente ação não existe no Município de Barueri órgão específico da Advocacia Pública embora haja no quadro de pessoal da Prefeitura Municipal cargos de Procurador Municipal (fls. 18/22, 168/170, 173), apesar de recomendação da Promotoria de Justiça de Barueri nesse sentido (fls. 16/17).
Com efeito, na estrutura orgânica da Prefeitura Municipal de Barueri a Lei Complementar n. 235, de 25 de junho de 2009 (fls. 238/345), compreendia como órgão auxiliar do Chefe do Poder Executivo a Secretaria dos Negócios Jurídicos (art. 4º, I, b), com as seguintes competências:
Art. 8º - À Secretaria dos Negócios Jurídicos compete:
I - patrocinar os interesses do município em juízo, na forma das leis processuais;
II - exercer a representação extrajudicial do município nos atos jurídicos em que deva intervir, mediante expressa delegação do Prefeito;
III - elaborar minutas de informações a serem prestadas ao Poder Judiciário, nos mandados de segurança em que o Prefeito, Secretários Municipais e dirigentes de unidades da Administração Direta sejam apontados como coatoras;
IV - fiscalizar a legalidade dos atos dos órgãos da Administração Direta, propondo sua anulação quando for o caso ou as medidas judiciais cabíveis;
V - requisitar aos órgãos do Poder Executivo Municipal informações, certidões, cópias, exames, diligências e esclarecimentos necessários ao cumprimento de suas finalidades institucionais;
VI - propor medidas jurídicas para a proteção do patrimônio municipal ou o aperfeiçoamento das práticas administrativas;
VII - manter atualizada a legislação municipal, propondo ao Prefeito a sua revisão e consolidação;
VIII - promover os procedimentos administrativos e judiciais de desapropriação;
IX - representar ao Prefeito, de ofício ou quando solicitado, sobre providências de ordem jurídica que lhe pareçam reclamadas pelo interesse público, para a boa aplicação das leis vigentes, bem assim sobre inconstitucionalidade de leis;
X - propor ao Prefeito, Secretários Municipais e autoridades de idêntico nível hierárquico as medidas que julgar necessárias à uniformização da legislação e da jurisprudência administrativa, na Administração Direta;
XI - desempenhar os serviços de assistência judiciária às pessoas carentes residentes no município.
Esse órgão tem a seguinte composição:
Art. 9º - A Secretaria dos Negócios Jurídicos compõe-se das seguintes unidades:
I - Assessoria Técnica;
II - Coordenadoria Geral:
a) Assessoria Técnico-Legislativa:
- Divisão Técnica de Serviços Legislativos.
b) Departamento Administrativo de Assuntos Internos:
- Divisão Especializada de Contratos e Termos;
- Divisão de Controle, Catalogação e Arquivo de Atos.
c) Departamento Técnico da Procuradoria Consultiva:
- Procuradoria Consultiva;
- Divisão Técnica de Assessoria à Procuradoria.
d) Departamento Técnico da Procuradoria Contenciosa:
- Procuradoria Contenciosa;
- Divisão Técnica de Assessoria à Procuradoria.
e) Departamento Técnico da Procuradoria de Assistência Judiciária:
- Procuradoria de Assistência Judiciária;
- Divisão Técnica de Assessoria à Procuradoria.
A Tabela I denominada Subquadro de Cargos Efetivos do Anexo I (Quadro de Pessoal) contabiliza 20 (vinte) cargos de provimento efetivo de Procurador Municipal, e cujas atribuições se encontram descritas no anexo da Lei Complementar n. 267, de 05 de abril de 2011, in verbis:
Patrocinar judicialmente as causas em que o Município de Barueri seja interessado como autor, réu ou interveniente; promover ações regressivas contra agentes políticos e servidores de órgãos da Administração Direta, declarados culpados de causar lesão a direitos que o Município ou outro réu tenha sido judicialmente condenado a indenizar; preparar informações e acompanhar processos de mandados de segurança impetrados contra ato do Prefeito, Secretários Municipais e dirigentes de órgãos da Administração Direta; prestar informações sobre os processos de sua competência, quando solicitadas pelos órgãos internos da Procuradoria; acompanhar processos de usucapião para os quais o Município seja citado; promover privativamente a cobrança e arrecadação judicial da dívida ativa do Município, de natureza tributária ou não, funcionando em todos os processos em que haja interesse fiscal do Município; representar a Fazenda Pública Municipal em processo que versem sobre matéria financeira relacionada com a arrecadação tributária; representar a Fazenda Pública Municipal nos processos de inventário, arrolamento e partilha, arrecadação de bens de ausentes e de herança jacente; manifestar-se sobre a concessão, nas execuções fiscais, de parcelamento de débitos tributários, nos termos da lei; propor e defender a Fazenda Municipal visando à cobrança de tributos; emitir pareceres jurídicos sobre as matérias de sua pasta ou de outras; emitir pareceres sobre matérias e processos administrativos submetidos a seu exame; promover a regularização e defesa dos bens públicos municipais, dominiais, de uso comum do povo e destinados a uso especial, em especial meio ambiente; organizar e acompanhar, devidamente autorizado, os processos de desapropriação por interesse social ou utilidade pública; funcionar nas hipóteses de locação, arrendamento, enfiteuse e compra e venda de bens imóveis e semoventes do Município; elaborar minutas de contratos, convênios, decretos, projetos de lei, portarias, resoluções, vetos e demais atos da Administração; sugerir a adoção das medidas necessárias à adequação das leis e atos administrativos normativos às regras e princípios das Constituições Federal e Estadual, bem como da Lei Orgânica do Município de Barueri; elaborar súmulas de seus pareceres, uniformizando a jurisprudência administrativa municipal; prestar assessoria jurídica às unidades da Administração Direta, nelas diretamente lotados; participar como membro ou presidente de comissões de processos disciplinares, permanentes ou não, destinadas à apuração de responsabilidades de servidores; prestar assistência judiciária às pessoas carentes, nas áreas de Direito de família, sucessões, infância e juventude; esclarecer duvidas das pessoas carentes do Município quanto a seus direitos, encaminhando-as aos órgãos competentes; executar outras tarefas correlatas que lhe forem atribuídas pelo superior imediato (fls. 346/398).
Posteriormente, em 18 de novembro de 2015 foi editada a Lei Complementar n. 359 alterando as competências da Secretaria nos Negócios Jurídicos (fl. 236). Eis seu teor:
Art. 1º. Ficam transferidas para a Secretaria dos Negócios Jurídicos as competências da Coordenadoria Técnica de Assuntos Legais da Secretaria de Finanças, unidade referida no inciso II do art. 11, da Lei Complementar nº 235, de 25 de junho de 2009, bem como os servidores, móveis, equipamentos e arquivos a ela vinculados.
Parágrafo único. Em decorrência do disposto neste artigo, fica extinta, na estrutura administrativa da Secretaria de Finanças, a Coordenadoria Técnica de Assuntos Legais.
Art. 2º. Fica criada na Secretaria dos Negócios Jurídicos o Departamento Técnico da Procuradoria de Gestão da Dívida Ativa, como unidade diretamente subordinada à Coordenadoria Geral.
§ 1º Compete ao Departamento Técnico da Procuradoria de Gestão da Dívida Ativa promover a inscrição dos débitos para com a Fazenda Municipal em dívida ativa e sua posterior cobrança administrativa ou judicial.
§ 2º O Departamento Técnico da Procuradoria de Gestão da Dívida Ativa compõe-se das seguintes subunidades:
I – Procuradoria de Gestão da Dívida Ativa;
II – Departamento Técnico de Execução Fiscal:
a) Divisão Técnica de Dívida Ativa;
b) Divisão
Técnica de Execução Fiscal.
Art. 3 º. Passa o inciso XI do art. 8º, da Lei Complementar nº 235, de 25 de junho de 2009, a viger com a seguinte redação:
“Art. 8º...
...
XI –
desempenhar os serviços de gestão e cobrança da Dívida Ativa do Município”.
Art. 4º. Fica extinto, na estrutura administrativa da Secretaria dos Negócios Jurídicos, o Departamento Técnico da Procuradoria de Assistência Judiciária, unidade a que alude o inciso II, alínea “e”, do art. 9º, da Lei Complementar nº 235, de 25 de junho de 2009.
Art. 5º. O Executivo Municipal deverá tomar as medidas necessárias à adequação dos organogramas e das estruturas organizacionais das Secretarias de Finanças e dos Negócios Jurídicos, à vista do disposto nesta lei complementar.
Art. 6º. Esta lei complementar entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 7º. Revogam-se as disposições em contrário.
Não
obstante a ausência de lei criando a Procuradoria do Município, em 10 de
dezembro de 2015 foi editada a Lei Complementar n. 361, dispondo sobre a
criação da função gratificada de Procurador-Chefe da Procuradoria, com o
seguinte teor:
Art. 1º. Ficam criadas na Secretaria dos Negócios Jurídicos 4 (quatro) funções gratificadas de Procurador-Chefe de Procuradoria.
Parágrafo
único. As funções gratificadas de que trata este artigo serão, exclusivamente,
exercidas por ocupantes do cargo efetivo de Procurador Municipal, mediante
nomeação do Secretário dos Negócios Jurídicos.
Art. 2º. Fica
atribuída aos nomeados para o exercício da função de Procurador-Chefe de
Procuradoria a gratificação de 40% (quarenta por cento), a incidir sobre o
vencimento-base do cargo de Procurador Municipal.
Parágrafo
único. A gratificação de função de que trata este artigo não se incorporará ao
vencimento do Procurador Municipal para nenhum efeito, exceto para fins de
férias, 13º e 14º salários.
Art. 3º. São atribuições dos nomeados para as funções gratificadas de que trata esta lei complementar:
I – organizar, planejar, orientar e acompanhar os serviços da Procuradoria;
II – ratificar pareceres, iniciais, contestações, recursos e demais manifestações em ações judiciais de interesse do Município;
III –
zelar pelo inter-relacionamento harmônico entre os Procuradores Municipais, bem
como deles com os seus superiores e demais servidores;
IV – elaborar, sempre que necessários ou solicitados, relatórios das atividades da Procuradoria;
V –
desempenhar as demais atribuições que lhe forem determinadas pelos seus
superiores.
Art. 4º. As funções gratificadas em causa serão exercidas pelos nomeados sem prejuízo das normais atribuições de seu cargo efetivo.
Art. 5º. Fica
assegurada ao Procurador nomeado para o exercício da função de Procurador-Chefe
a percepção de honorários conforme previstos na Lei nº 1.703, de 9 de abril de
2008.
Art. 6º. As despesas com a execução desta lei correrão por conta de dotação orçamentária própria, suplementada se necessário.
Art. 7º. Esta lei complementar entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 8º. Revogam-se as disposições em contrário (fl. 15).
Veio
a lume a Lei Complementar n. 365, de 08 de abril de 2016 (fls. 221/228), que
dispondo sobre a implantação do plano de cargos, carreiras e vencimentos do
quadro geral, estabeleceu em relação aos Procuradores Municipais a indicação
das provas do concurso de ingresso (art. 8º, § 1º), o direito à percepção de
verba honorária àquele que ocupar cargo de provimento em comissão ou função de
confiança cujas funções estejam afetas à advocacia pública (art. 44), sua
remuneração (Anexo I), e suas atribuições (Anexo II) com a seguinte redação:
Patrocina judicialmente as causas em
que o Município seja interessado como autor, réu ou interveniente; prepara
informações e acompanha processos de mandados de segurança impetrados contra
ato do Prefeito, Secretários Municipais e dirigentes de órgãos da Administração
Direta; manifesta-se sobre a concessão, nas execuções fiscais, de parcelamento
de débitos tributários, nos termos da lei; emite pareceres sobre matérias e
processos administrativos submetidos a seu exame; elabora minutas de contratos,
convênios, decretos, projetos de lei, portarias, resoluções, vetos e demais
atos da Administração; sugere a adoção das medidas necessárias à adequação das
leis e atos administrativos normativos às regras e princípios das Constituições
Federal e Estadual, bem como da Lei Orgânica do Município; elabora súmulas de
seus pareceres, uniformizando a jurisprudência administrativa municipal; presta
assessoria jurídica às unidades da Administração Direta, nelas diretamente
lotados; participa como membro ou presidente de comissões de processos
disciplinares, permanentes ou não, destinadas à apuração de responsabilidades
de servidores. Executa outras tarefas correlatas que lhe forem atribuídas pelo
superior imediato.
Por fim, em 24 de maio de 2016 foi
editada a Lei Complementar n. 369 revogando as Leis Complementares n. 235/09,
n. 359/15 e n. 361/15 (art. 21) e dispondo sobre a reorganização da estrutura
administrativa da Prefeitura Municipal de Barueri.
Referido
diploma legal define a Secretaria dos Negócios Jurídicos como órgão estratégico
(art. 5º, I, e), cujo titular auxilia
o Prefeito (art. 3º), e dispõe da seguinte maneira suas competências:
Art. 9º. São competências específicas dos Órgãos Estratégicos:
(...)
V - Secretaria Municipal de Negócios Jurídicos:
a) patrocinar os interesses do Município em juízo, na forma das leis processuais;
b) exercer a representação extrajudicial do Município nos atos jurídicos em que deva intervir, mediante expressa delegação do Prefeito;
c) fiscalizar a legalidade dos atos dos órgãos da Administração Direta, propondo sua anulação quando for o caso ou as medidas judiciais cabíveis;
d) elaborar minutas de projetos de lei, decretos, portarias, resoluções e demais atos normativos de interesse e competência do Poder Executivo Municipal, bem como subsidiar vetos do Executivo;
e) propor medidas jurídicas para a proteção do patrimônio municipal ou o aperfeiçoamento das práticas administrativas;
f) exercer a arrecadação de tributos e outras rendas do Município e seu controle;
g) exercer a fiscalização e execução fiscal e tributária;
h) manter atualizada a legislação municipal, propondo ao Prefeito a sua revisão e consolidação;
i) promover os procedimentos administrativos e judiciais de desapropriação.
Além
disso, o Anexo I a que se refere o art. 16 desse diploma legal prevê 04
(quatro) funções de confiança de Procurador-Chefe de Procuradoria, cujas
atribuições estão descritas no Anexo III a que se refere o § 6º do citado
artigo da seguinte maneira:
Chefiar, planejar, orientar e acompanhar os serviços da Procuradoria Municipal.
Ratificar pareceres, iniciais, contestações, recursos e demais manifestações em ações judiciais de interesse do município. Elaborar relatórios referentes às atividades da Procuradoria. Executar outras atividades correlatas.
Mencionadas funções de confiança
fazem jus à respectiva gratificação (art. 16, § 5º).
II – OS PARÂMETROS
CONSTITUCIONAIS
A omissão do
Município de Barueri em criar e organizar seu órgão de Advocacia Pública e a
dotação de atribuições próprias desse organismo à Secretaria dos Negócios
Jurídicos constante do inciso V do art. 9º da Lei Complementar n. 369/16 (como
antes ocorria com a Secretaria dos Negócios Jurídicos e o Secretário dos
Negócios Jurídicos nos termos dos arts. 8º e 9º da Lei Complementar n. 235, de
25 de junho de 2009, dos arts. 1º, 2º, e 3º da Lei Complementar n. 359, de 18
de novembro de 2015, do art. 1º e seu parágrafo único, da Lei Complementar n.
361, de 10 de dezembro de 2015), contrastam com os arts. 98 e 99, I, II, IV, V,
VI e IX, e 100 da Constituição Estadual, aplicáveis aos Municípios por obra de
seu art. 144, cuja redação é a seguinte:
Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.
Esse
preceito que reproduz o quanto disposto no caput
do art. 29 da Constituição Federal limita e condiciona a autonomia municipal.
Embora
o Município seja dotado de autonomia política e administrativa no sistema
federativo (arts. 1º e 18, Constituição Federal), esta autonomia não tem
caráter absoluto, pois se limita ao âmbito prefixado pela Constituição Federal
(José Afonso da Silva. Direito
constitucional positivo, 13.ª ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459) e
deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na Constituição
Federal e na Constituição Estadual.
A
Lei Orgânica Municipal e sua legislação devem observância ao disposto na
Constituição Federal e na respectiva Constituição Estadual.
Ademais,
eventual ressalva à aplicabilidade das Constituições federal e estadual só
teria, ad argumentandum tantum,
espaço naquilo que a própria Constituição da República reservou como privativo
do Município, não podendo alcançar matéria não inserida nessa reserva nem em
assunto sujeito aos parâmetros limitadores da auto-organização municipal ou
aqueles que contêm remissão expressa ao direito estadual.
E
assim preceitua a Constituição do Estado de São Paulo ao inserir a Procuradoria
do Estado entre os órgãos que executam funções essenciais à Justiça:
Artigo 98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.
§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, respeitado o disposto nos artigos 132 e 135 da Constituição Federal.
§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do "caput" deste artigo.
§ 3º - Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.
Artigo 99 - São funções institucionais da Procuradoria Geral do Estado:
I - representar judicial e extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial, exceto as universidades públicas estaduais;
II - exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior;
(...)
IV - exercer as funções de consultoria jurídica e de fiscalização da Junta Comercial do Estado;
V - prestar assessoramento jurídico e técnico-legislativo ao Governador do Estado;
VI - promover a inscrição, o controle e a cobrança da dívida ativa estadual;
(...)
IX - realizar procedimentos administrativos, inclusive disciplinares, não regulados por lei especial;
(...)
Artigo 100 - A direção superior da Procuradoria Geral do Estado compete ao Procurador-Geral do Estado, responsável pela orientação jurídica e administrativa da instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado e à Corregedoria-Geral do Estado, na forma da respectiva Lei Orgânica.
Parágrafo único - O Procurador-Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em comissão, entre os Procuradores que integram a carreira e terá tratamento, prerrogativas e representação de Secretário de Estado, devendo apresentar declaração pública de bens, no ato da posse e de sua exoneração.
Esse
traçado, aliás, se amolda ao que consta na Constituição Federal em relação à
Advocacia Pública, também qualificada função essencial à Justiça nos arts. 131
e 132, não sendo ocioso registrar que a Constituição do Estado de São Paulo
dedica-lhe expressivos preceitos como as reservas de lei complementar para sua
instituição (art. 23, parágrafo único, 3) e de correlata iniciativa legislativa
do Chefe do Poder Executivo (art. 24, § 2º, 3).
A – VINCULAÇÃO DOS MUNICÍPIOS AO MODELO CONSTITUCIONAL
Embora os preceitos dos arts.
98, 99 e 100 da Carta Política bandeirante se refiram à Procuradoria-Geral do
Estado, eles balizam a atividade normativa municipal em virtude do art. 29 da
Constituição da República e do art. 144 da Constituição do Estado relativamente
ao perfil do órgão local de Advocacia Pública, na mesma medida em que os arts.
131 e 132 da Constituição da República.
Trata-se de modelo
de observância obrigatória para os Estados e os Municípios. E, como julgado, “a autonomia conferida aos Estados pelo art. 25,
caput da Constituição Federal não tem o condão de afastar as normas
constitucionais de observância obrigatória” (STF, ADI 291-MT, Tribunal Pleno,
Rel. Min. Joaquim Barbosa, 07-04-2010, m.v., DJe 10-09-2010).
Ora, se a Constituição Federal
e a Constituição Estadual elegem a Advocacia Pública como função essencial à
Justiça essa prescrição é vinculante para os Municípios na medida em que também
eles carecem de organismo de representação, consultoria e assessoramento das
pessoas jurídicas integrantes da Administração Pública na defesa de seus
direitos e interesses.
É importante gizar que a latere do Ministério Público e da
Defensoria Pública a Advocacia Pública é um dos atores que compõem as funções
essenciais à Justiça.
Trata-se de um concerto de
instituições de cuja iniciativa depende o regular funcionamento da atividade
jurisdicional do Estado e, em coordenadas mais amplas, das atividades inerentes
ao sistema de justiça, “participando ativamente de sua distribuição, em juízo
ou fora dele” (Carlos Henrique Maciel. Curso
Objetivo de Direito Constitucional, São Paulo: Malheiros, 2014, p. 495).
É o que chama atenção Diogo de
Figueiredo Moreira Neto ao versar sobre as funções estatais de zeladoria,
provocação e defesa identificando na Constituição de 1988 “um bloco de funções públicas autônomas,
independentes e destacadas das estruturas dos três Poderes do Estado, que são
aquelas denominadas, funções essenciais à
justiça” e dentre elas a Advocacia de Estado. Segundo explica:
“Esta essencialidade à justiça deve ser entendida no sentido mais amplo que se possa atribuir à expressão e não limitado, como poderia parecer à primeira vista, à justiça formal, entendida como aquela prestada pelo Poder Judiciário, estando compreendidas, assim, no conceito de essencialidade, todas as atividades de orientação, de fiscalização, de promoção e de representação judicial necessárias à zeladoria, provocação e defesa de todas as categorias de interesses protegidos pelo ordenamento jurídico” (Curso de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Forense, 2006, 14ª ed., p. 31).
Discorrendo a respeito do art.
132 da Constituição Federal, José Afonso da Silva aponta a “institucionalização
dos órgãos estaduais de representação e consultoria dos Estados” adicionando
que:
“são, pois, vedadas a admissão ou a contratação de advogados para o exercício das funções de representação judicial (salvo, evidentemente, impedimento de todos os procuradores) e de consultoria daquelas unidades federadas (salvo eventual contratação de pareceres jurídicos)” (Comentário contextual à Constituição, São Paulo: Malheiros, 2012, 8ª ed., p. 625).
Ou seja, as normas
constitucionais institutivas da Advocacia Pública obrigam os Municípios a
criarem e organizarem tais organismos para o exercício de suas funções
institucionais – consideradas essenciais à Justiça – e, ao mesmo tempo, impedem
que outros órgãos ou agentes que não os integram desempenham essas missões,
pois, lhes foram expressamente reservadas em favor de maior profissionalização
na cura dos direitos e interesses do Estado, através da representação judicial
e extrajudicial, do assessoramento e da consultoria, como sujeito de direitos e
obrigações.
Bem por isso a jurisprudência
refuta o exercício de funções reservadas à Advocacia Pública por elementos
estranhos à instituição, como se verifica dos seguintes arestos:
“AÇÃO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO -
CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO
ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO
PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de
assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz
prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela
Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma
inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos
membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de
investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em
concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Celso de Mello, 02-08-
“TRANSFORMAÇÃO,
EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO,
ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO
DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR
2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE
DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO
RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio
Gallotti, 16-10-
“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).
“ATO
NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato
normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO
DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do
Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a
respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez
primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE
OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal
preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado
entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min.
Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008).
Curiosamente, como se relata
da exposição acima empreendida acerca do ambiente normativo de Barueri, embora
não haja órgão de Advocacia Pública Municipal há cargos de Procuradores
Municipais que, como visto, se subordinam à Secretaria dos Negócios Jurídicos e
ao Secretário dos Negócios Jurídicos em detrimento da profissionalidade, da
objetividade e da imparcialidade no exercício das missões institucionais.
Diante dessa anômala situação
que demonstra inconstitucionalidade por ação e por omissão decorrente de
contexto homogêneo justifica-se a cumulação de ambos os pedidos nesta ação, o
que já foi abonado pela Suprema Corte como se constata dos seguintes
precedentes:
“18. A cumulação simples de pedidos típicos de ADI e de ADI por omissão é processualmente cabível em uma única demanda de controle concentrado de constitucionalidade, desde que satisfeitos os requisitos previstos na legislação processual civil (CPC, art. 292)” (STF, ADI 4.650-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, 17-09-2015, m.v., DJe 24-02-2016).
“2. Quando se alega uma omissão inconstitucional parcial, discute-se a validade de um diploma que teria afrontado a Carta Federal por não ser suficientemente abrangente. Essas hipóteses se situam em uma zona de fronteira entre a ação e a omissão inconstitucional, evidenciando a relativa fungibilidade entre o controle de constitucionalidade das condutas omissivas e comissivas. Por isso, é possível a cumulação de pedidos alternativos de saneamento da omissão e de afastamento do diploma editado” (STF, ADI 4.079-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, 26-02-2015, v.u., DJe 05-05-2015).
B –
INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO: AUSÊNCIA DE ÓRGÃO DE ADVOCACIA PÚBLICA
Como acima exposto, não há no
Município de Barueri órgão de Advocacia Pública mercê da cogência dos arts. 98
e 99 da Constituição Estadual.
Há, pois, o dever
constitucional de legislar, consubstanciado na obrigação de criar e organizar
no Município órgão de Advocacia Pública, e a contextura apresentada demonstra
indevida mora e inaceitável omissão a respeito que impedem a efetividade da
norma constitucional, que pode ser colmatada pela ação de inconstitucionalidade
por omissão à luz do contido no § 4º do art. 90 da Constituição Estadual, in verbis:
Declarada a
inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma desta
Constituição, a decisão será comunicada ao Poder competente para a adoção das
providências necessárias à prática do ato que lhe compete ou início do processo
legislativo, e, em se tratando de órgão administrativo, para a sua ação em
trinta dias, sob pena de responsabilidade.
Quando a falta de efetividade da norma constitucional se instala, frustrando a supremacia da Constituição, cabe ao Judiciário suprir o déficit de legitimidade democrática da atuação do Legislativo.
Um dos atributos das normas constitucionais é sua imperatividade. Descumpre-se a imperatividade de uma norma constitucional quer quando se adota uma conduta por ela vedada – em violação a uma norma proibitiva, quer quando se deixa de adotar uma conduta por ela determinada – em violação de uma norma preceptiva. Porque assim é, a Constituição é suscetível de violação tanto por ação como por omissão. (Luís Roberto Barroso, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, São Paulo, Saraiva, 2012, p. 279).
A
omissão normativa
municipal de iniciativa do Chefe do Poder Executivo reclama intervenção
excepcional do Judiciário para a realização da vontade constitucional, pois, as
normas constitucionais em pauta não possuem eficácia imediata por se exigir lei
instituindo e organizado a Advocacia Pública, tendo em vista que se trata de
normas de eficácia limitada (not
self-executing) e que se expõem ao controle de constitucionalidade por
omissão (Carlos Henrique Maciel. Curso
Objetivo de Direito Constitucional, São Paulo: Malheiros, 2014, p. 786), e
desde que haja específico dever de legislar e inércia normativa injustificável,
como há no caso em questão. Neste sentido:
“Como regra geral, o legislador tem a faculdade discricionária de legislar, e não um dever jurídico de fazê-lo. Todavia, há casos em que a Constituição impõe ao órgão legislativo uma atuação positiva, mediante a edição de norma necessária à efetivação de um mandamento constitucional. Nesta hipótese, sua inércia será ilegítima e configurará caso de inconstitucionalidade por omissão. Adotando-se a tríplice divisão das normas constitucionais quanto a seu conteúdo, a omissão, como regra, ocorrerá em relação a uma norma de organização ou em relação a uma norma definidora de direito. As normas programáticas, normalmente, não especificam a conduta a ser adotada, ensejando margem mais ampla de discricionariedade aos poderes públicos” (Luís Roberto Barroso. O controle de constitucionalidade no Direito Brasileiro, São Paulo: Saraiva, 2014, 6ª ed., p. 280).
A
Suprema Corte acentua a propósito desse instituto que:
“O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público” (STF, ADI-MC 1.458, Rel. Min. Celso de Mello, 23-05-96, DJ de 29-09-1996).
A
doutrina especializada pondera do mesmo modo que:
“a finalidade da ação direta de inconstitucionalidade por omissão também não é a defesa de um direito subjetivo, ou seja, de um interesse juridicamente protegido lesado ou na iminência de sê-lo. Trata-se, ao contrário, de mecanismo voltado, precipuamente, para a defesa da Constituição. Aliás, para a defesa da integralidade da vontade constitucional. É procedimento apropriado para a declaração da mora do legislador, com o consequente desencadeamento, por iniciativa do próprio órgão remisso, do processo de suprimento da omissão inconstitucional” (Clèmerson Merlin Clève. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro, 2ªed., São Paulo, RT, 2000, pp. 339-340).
A ação direta é instrumento adequado para o reconhecimento
da mora legislativa. Para tanto, soa indispensável a existência do dever de
legislar e a mora injustificada.
Oswaldo Luiz Palu ressalta que:
“quando
houver o claro e inequívoco dever de agir bem como a possibilidade de
realização poderá caracterizar-se a omissão, a permitir o provimento
mandamental no controle omissivo (...) A omissão legislativa somente pode significar
que o legislador não fez algo que positivamente lhe era imposto pela
Constituição. Não se trata, apenas, de um não fazer, mas de não fazer aquilo a
que, de forma concreta e explícita, estava ele constitucionalmente obrigado. A
omissão tem conexão com uma exigência de ação advinda da Constituição; caso
contrário não haverá omissão. Em outras palavras, há o dever de legislar
violado quando: a) do legislador não emana o ato legislativo obrigado; b)
quando a lei editada favorece um grupo, olvidando-se de outros. É dizer: quando
não se concretiza, ou não o faz, completamente, uma imposição constitucional” (Controle de Constitucionalidade, São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, 2ª ed., p. 286).
E
além da respectiva declaração desse estado de omissão inconstitucional, compete
a fixação de prazo razoável para colmatação da lacuna e que se não for atendido
impõe medidas destinadas à eficácia concreta ao controle abstrato da omissão do
legislador, como professa Dirley da Cunha Júnior ao salientar que:
“impõe-se defender um plus
àquele efeito literal previsto no §2º do art.103 da Constituição, de tal modo
que, para além da ciência da declaração da inconstitucionalidade aos órgãos do
Poder omissos, é necessário que se estipule um prazo razoável para o suprimento
da omissão. Mas não é só. A depender do caso, expirado esse prazo sem que
qualquer providência seja adotada, cumprirá ao Poder Judiciário, se a hipótese
for de omissão de medida de índole normativa, dispor normativamente sobre a
matéria constante da norma constitucional não regulamentada. Essa decisão,
acentue-se, será provisória, terá efeitos gerais (erga omnes) e prevalecerá
enquanto não for realizada a medida concretizadora pelo poder público omisso”(Controle judicial das omissões do poder
público, São Paulo, Saraiva, 2004, p.547).
Tendo
presente que o processo objetivo de controle de constitucionalidade tem como
finalidade assentada na Constituição Federal assegurar sua eficácia normativa,
a interpretação finalista e sistemática para tal instituto deve conduzir à
conclusão de que a mera determinação de suprimento da omissão legislativa não
será suficiente, no caso concreto aqui examinado, pois, seguramente haverá
manutenção da situação de omissão inconstitucional.
Daí
porque o suprimento da omissão normativa infraconstitucional deve ser realizado
pela própria decisão proferida no controle concentrado, de tal sorte que será
pertinente a fixação de prazo para que a lacuna legislativa seja eliminada, bem
como a determinação de que, na hipótese de persistência da omissão normativa,
como decorrência da eficácia vinculante da decisão proferida pelo Tribunal de
Justiça, funcione a Advocacia Pública do Município de Barueri segundo o traçado
dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual e da legislação estadual que
disciplina a Procuradoria-Geral do Estado (Lei Complementar Estadual n. 1.270,
de 25 de agosto de 2015).
Para assegurar a efetividade
e a supremacia da Constituição, é compatível à ação de inconstitucionalidade
por omissão, além da ciência da mora legislativa, a fixação de prazo para seu
suprimento e a colmatação da lacuna, sob pena de inutilidade do instituto e
desprezo à evolução experimentada à superação da omissão constitucional no
mandado de injunção. Além de outras medidas, a fixação de prazo atende ao
alvitre da literatura especializada (Eros Roberto Grau. A ordem econômica na Constituição de 1988, São Paulo: Malheiros,
2010, 14ª ed., pp. 328-331; Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira
Mendes. Controle concentrado de
constitucionalidade, São Paulo: Saraiva, 2007, 2ª ed., pp. 497-498; Flávia
Piovesan. Proteção judicial contra
omissões legislativas, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, 2ª ed., pp.
121-128; José Afonso da Silva. Comentário
contextual à Constituição de 1988, São Paulo: Malheiros, 2006, 2ª ed., p.
558). Neste sentido assim foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal:
“AÇÃO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO. INATIVIDADE DO LEGISLADOR QUANTO AO DEVER
DE ELABORAR A LEI COMPLEMENTAR A QUE SE REFERE O § 4O DO ART. 18 DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NA REDAÇÃO DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL NO 15/1996.
AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. A Emenda Constitucional n° 15, que alterou a
redação do § 4º do art. 18 da Constituição, foi publicada no dia 13 de setembro
de 1996. Passados mais de 10 (dez) anos, não foi editada a lei complementar
federal definidora do período dentro do qual poderão tramitar os procedimentos
tendentes à criação, incorporação, desmembramento e fusão de municípios.
Existência de notório lapso temporal a demonstrar a inatividade do legislador
em relação ao cumprimento de inequívoco dever constitucional de legislar,
decorrente do comando do art. 18, § 4o, da Constituição. 2. Apesar de existirem
no Congresso Nacional diversos projetos de lei apresentados visando à regulamentação
do art. 18, § 4º, da Constituição, é possível constatar a omissão
inconstitucional quanto à efetiva deliberação e aprovação da lei complementar
em referência. As peculiaridades da atividade parlamentar que afetam,
inexoravelmente, o processo legislativo, não justificam uma conduta
manifestamente negligente ou desidiosa das Casas Legislativas, conduta esta que
pode pôr em risco a própria ordem constitucional. A inertia deliberandi das Casas Legislativas pode ser objeto da ação
direta de inconstitucionalidade por omissão. 3. A omissão legislativa em
relação à regulamentação do art. 18, § 4º, da Constituição, acabou dando ensejo
à conformação e à consolidação de estados de inconstitucionalidade que não
podem ser ignorados pelo legislador na elaboração da lei complementar federal.
4. Ação julgada procedente para declarar o estado de mora em que se encontra o
Congresso Nacional, a fim de que, em prazo razoável de 18 (dezoito) meses,
adote ele todas as providências legislativas necessárias ao cumprimento do
dever constitucional imposto pelo art. 18, § 4º, da Constituição, devendo ser
contempladas as situações imperfeitas decorrentes do estado de
inconstitucionalidade gerado pela omissão. Não se trata de impor um prazo para
a atuação legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da fixação de um
parâmetro temporal razoável, tendo em vista o prazo de 24 meses determinado
pelo Tribunal nas ADI n°s 2.240, 3.316, 3.489 e 3.689 para que as leis
estaduais que criam municípios ou alteram seus limites territoriais continuem
vigendo, até que a lei complementar federal seja promulgada contemplando as
realidades desses municípios” (STF, ADI 3.682-MT, Tribunal Pleno, Rel. Min.
Gilmar Mendes, 09-05-2007, m.v., DJe 05-09-2007, RTJ 202/583).
C – INCONSTITUCIONALIDADE POR AÇÃO: EXERCÍCIO DE
ATRIBUIÇÕES RESERVADAS À ADVOCACIA PÚBLICA PELA SECRETARIA DOS NEGÓCIOS
JURÍDICOS E PELO SECRETÁRIO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS
O
inciso V do art. 9º da Lei Complementar n. 369, de 24 de maio de 2016, é
incompatível com os arts. 98 e 99, I, II, IV, V, VI e IX, e 100 da Constituição
Estadual – como, aliás, já o eram os incisos I, II, III, IV, VI e VIII do art.
8º e o art. 9º, da Lei Complementar n. 235, de 25 de junho de 2009, os arts.
1º, 2º, e 3º da Lei Complementar n. 359, de 18 de novembro de 2015, e as
expressões “na Secretaria dos Negócios Jurídicos” do art. 1º e “do Secretário
dos Negócios Jurídicos” de seu parágrafo único, da Lei Complementar n. 361, de
10 de dezembro de 2015, do Município de Barueri.
Tais
dispositivos das leis municipais acima mencionadas conferem, em síntese,
atribuições próprias desse organismo à Secretaria dos Negócios Jurídicos e ao
Secretário dos Negócios Jurídicos que constituem, respectivamente, órgão
auxiliar do Chefe do Poder Executivo e agente político investido em cargo de
provimento em comissão de natureza imediatamente auxiliar ao Prefeito.
A
alínea a do inciso V do art. 9º da
Lei Complementar n. 369/16 declara incumbir à Secretaria dos Negócios Jurídicos
o patrocínio judicial dos interesses do Município, o que é atividade própria da
Advocacia Pública nos termos dos arts. 98 e 99, I, da Constituição Estadual.
A
representação extrajudicial do Município atribuída à Secretaria dos Negócios
Jurídicos na alínea b do inciso V do art.
9º da Lei Complementar n. 369/16 é atividade reservada ao órgão de Advocacia
Pública nos termos dos arts. 98 e 99, I, da Constituição Estadual.
Do mesmo vício padece a alínea d do inciso V do citado art. 9º -
elaboração de minutas de atos normativos e de vetos – na medida em que se
consubstancia no assessoramento jurídico da advocacia pública, tal como emerge
dos arts. 98 e 99, II e V, da Constituição Estadual.
Da
mesma maneira, as alínea c e e do inciso V do art. 9º enfocado,
cometendo-lhe a fiscalização da legalidade dos atos da Administração e a
proposta do exercício de sua autotutela, de promoção de medidas judiciais e de
jurídicas para a proteção do patrimônio púiblico.
A
promoção de procedimentos administrativos e judiciais de desapropriação,
constante da alínea i do inciso V do
art. 9º da Lei Complementar n. 369, desafia as tarefas reservadas à advocacia
pública nos arts. 98 e 99, I e IX, da Constituição Estadual.
Por
sua vez, as alíneas f e g do inciso V do art. 9º em comento são
incompatíveis com a reserva instituída nos arts. 98 e 99, VI, da Constituição
Estadual à Advocacia Pública (como já era a execução de suas funções pela
Secretaria Municipal de Finanças tal como previsto no inciso II do art. 11 da
Lei Complementar n. 235/09 e à Secretaria de Negócios Jurídicos posteriormente).
D – INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO
Não
obstante revogados pelo art. 21 da Lei Complementar n. 369/16, os arts. 8º e 9º
da Lei Complementar n. 235, de 25 de junho de 2009, os arts. 1º, 2º, e 3º da
Lei Complementar n. 359, de 18 de novembro de 2015, e as expressões “na
Secretaria dos Negócios Jurídicos” do art. 1º e “do Secretário dos Negócios
Jurídicos” de seu parágrafo único, da Lei Complementar n. 361, de 10 de
dezembro de 2015, do Município de Barueri, também padeciam de
inconstitucionalidade por incompatibilidade com os arts. 98 e 99, I, II, IV, V,
VI e IX, e 100 da Constituição Estadual, na medida em que conferiam atribuições
próprias de Advocacia Pública à Secretaria dos Negócios Jurídicos e ao
Secretário dos Negócios Jurídicos que constituem, respectivamente, órgão
auxiliar do Chefe do Poder Executivo e agente político investido em cargo de
provimento em comissão de natureza imediatamente auxiliar ao Prefeito,
inclusive no âmbito administrativo (posto não ser lícito lotar funções
gratificadas da Advocacia Pública em órgão alheio e com posição de
superioridade hierárquica e encarregar esse organismo à prática de atos de
direção da Advocacia Pública como a nomeação para essas funções de confiança).
Assim
sendo, é imperioso que além de declarar a inconstitucionalidade do art. 9º, V,
da Lei Complementar n. 369, de 24 de maio de 2016, seja declarada por
arrastamento a inconstitucionalidade dos arts. 8º e 9º da Lei Complementar n.
235, de 25 de junho de 2009, os arts. 1º, 2º, e 3º da Lei Complementar n. 359,
de 18 de novembro de 2015, e das expressões “na Secretaria dos Negócios
Jurídicos” do art. 1º e “do Secretário dos Negócios Jurídicos” de seu parágrafo
único, da Lei Complementar n. 361, de 10 de dezembro de 2015, do Município de
Barueri, para evitar que sejam repristinados em razão da inconstitucionalidade
da lei revogadora.
III – PEDIDO LIMINAR
À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade
do direito alegado, soma-se a ele o periculum
in mora. A atual tessitura das normas municipais apontadas como violadoras
de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua
eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se atuação desconforme o
ordenamento jurídico e geradora de lesão irreparável ou de difícil reparação no
tocante à boa organização dos serviços públicos locais de advocacia pública.
À
luz desta contextura, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia,
até final e definitivo julgamento desta ação, do inciso V do art. 9º da Lei Complementar n. 369, de
24 de maio de 2016, do Município de Barueri e, por arrastamento, dos arts. 8º e
9º da Lei Complementar n. 235, de 25 de junho de 2009, dos arts. 1º, 2º, e 3º
da Lei Complementar n. 359, de 18 de novembro de 2015, e das expressões “na
Secretaria dos Negócios Jurídicos” do art. 1º e “do Secretário dos Negócios
Jurídicos” de seu parágrafo único, da Lei Complementar n. 361, de 10 de
dezembro de 2015, do Município de Barueri.
IV - PEDIDO
Face
ao exposto, requerer-se o recebimento e o processamento da presente ação para
que, ao final, seja julgada procedente para declarar:
(a) a inconstitucionalidade do inciso V do art. 9º da Lei Complementar n. 369, de 24 de
maio de 2016, do Município de Barueri e, por arrastamento, dos arts. 8º e 9º da
Lei Complementar n. 235, de 25 de junho de 2009, dos arts. 1º, 2º, e 3º da Lei
Complementar n. 359, de 18 de novembro de 2015, e das expressões “na Secretaria
dos Negócios Jurídicos” do art. 1º e “do Secretário dos Negócios Jurídicos” de
seu parágrafo único, da Lei Complementar n. 361, de 10 de dezembro de 2015, do
Município de Barueri;
(b) a existência de mora legislativa para edição de lei criando e
organizando a Advocacia Pública no Município de Barueri, dando ciência ao
Prefeito e à Câmara Municipal de Barueri, fixando-se prazo razoável sucessivo
para o encaminhamento de proposta legislativa (Prefeito Municipal) e para a
edição de lei (Câmara Municipal), imprescindíveis à concretização das
diretrizes constitucionais já consignadas, bem como seja estabelecido o
funcionamento da Advocacia Pública do Município de Barueri segundo o traçado
dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual e da legislação estadual que
disciplina a Procuradoria-Geral do Estado (Lei Complementar Estadual n. 1.270,
de 25 de agosto de 2015), a ser observado pelo Município, na hipótese de
persistência da omissão normativa além do prazo fixado.
Requer-se
ainda sejam requisitadas informações ao Presidente da Câmara Municipal de Barueri,
bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar,
protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.
Termos
em que, pede deferimento.
São
Paulo, 07 de junho de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
wpmj
Protocolado n. 9.366/2016
1. Distribua-se a inicial da Ação Direta de Inconstitucionalidade cumulada com Inconstitucionalidade por Omissão em relação ao Município de Barueri.
2. Arquivo o protocolado em relação aos demais preceitos impugnados na representação por não estar convencido da incompatibilidade dos outros dispositivos legais com a Constituição Estadual.
3. Providenciem-se as anotações e comunicações de praxe aos interessados e à douta Promotoria de Justiça de Barueri.
4. Cumpra-se.
São Paulo, 07 de junho de
2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
wpmj