Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Protocolado nº 33.1537/2017

Constitucional. Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 5.029/17 do Município de Matão. Proibição de divulgação de material, nos estabelecimentos de ensino da rede pública, contendo manifestação de igualdade (ideologia) de gênero. Iniciativa parlamentar. Violação da separação de poderes. Reserva de iniciativa legislativa. Reserva da Administração. Princípio federativo. Usurpação da competência normativa federal exclusiva. Incompatibilidade com os princípios constitucionais da educação. Procedência da ação. 1. É defeso à lei de iniciativa parlamentar a disciplina de atribuições de órgãos do Poder Executivo assim como do seu funcionamento, que constitui assunto típico e ordinário da gestão administrativa (arts. 5º, 24, § 2º, 2, e 47, II, XIV, e XIX, a, CE). 2. A disciplina do conteúdo daquilo que possa ser veiculado nas atividades escolares é assunto que não se situa no domínio normativo de Estados ou Municípios, pois, reclama uniformidade e centralidade e possui generalidade, cujo trato se radica na competência normativa da União (art. 22, XXIV, CF c.c. art. 144, CE), caracterizando-se a invasão da esfera de competência normativa federal e extrapolação do domínio normativo municipal. 3. O art. 237 da CE sufraga princípios próprios (e também incorpora os da CF) na educação, direcionando a atividade a valores como pluralismo, alteridade, respeito à dignidade e à liberdade da pessoa humana, cidadania, formação crítica, informação e repulsa a discriminações ou preconceitos de ordem sexual, desenho normativo que não se coaduna com o teor da lei contestada, cuja aplicação é assaz subjetiva e tendente à censura pedagógica.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da Lei nº 5.029, de 13 de janeiro de 2017, do Município de Matão, pelos fundamentos a seguir expostos:

I – O Ato Normativo Impugnado

A Lei nº 5.029, de 13 de janeiro de 2017, de iniciativa parlamentar, do Município de Matão, dispõe:

“Art. 1º. Fica proibida a distribuição, utilização, exposição, apresentação, recomendação, indicação e divulgação de livros, publicações, palestras, folders, cartazes, filmes, vídeos, faixas ou qualquer tipo de material, lúdico, didático ou paradidático, físico ou digital, contendo manifestação da igualdade (ideologia) de gênero nos estabelecimentos de ensino da rede pública municipal da cidade de Matão.

Parágrafo único. O material a que se refere o caput deste artigo é todo aquele que inclua em seu conteúdo informações sobre a prática da orientação ou opção sexual, da igualdade e desigualdade de gênero, de direitos sexuais e reprodutivos, da sexualidade polimórfica, da desconstrução da família e do casamento, ou qualquer manifestação da igualdade (ideologia) de gênero.

Art. 2º. O Poder Executivo ficará responsável pelo fiel cumprimento desta Lei.

Art. 3º. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação”. (g.n.)

O ato normativo acima transcrito está em flagrante afronta às disposições constitucionais estaduais, conforme será exposto abaixo.

II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

O ato normativo impugnado viola os seguintes preceitos da Constituição do Estado, aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144:

“Art. 5º. São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

(...)

§ 2º. O cidadão, investido na função de um dos Poderes, não poderá exercer a de outro, salvo as exceções previstas nesta Constituição.

(...)

Art. 24. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou comissão da Assembleia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao Procurador-Geral de Justiça e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

(...)

§ 2º. Compete, exclusivamente, ao Governador do Estado a iniciativa das leis que disponham sobre:

(...)

2 – criação e extinção das Secretarias de Estado e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 47, XIX;

(...)

Art. 47. Compete privativamente ao Governador, além de outras atribuições previstas nesta Constituição:

(...)

II – exercer, com o auxílio dos Secretários de Estado, a direção superior da administração estadual;

(...)

XIV – praticar os demais atos de administração, nos limites da competência do Executivo;

(...)

XIX – dispor, mediante decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração estadual, quando não implicar aumento de despesa, nem criação ou extinção de órgãos públicos;

(...)

Artigo 237 - A educação, ministrada com base nos princípios estabelecidos no artigo 205 e seguintes da Constituição Federal e inspirada nos princípios de liberdade e solidariedade humana, tem por fim:

I - a compreensão dos direitos e deveres da pessoa humana, do cidadão, do Estado, da família e dos demais grupos que compõem a comunidade;

II - o respeito à dignidade e às liberdades fundamentais da pessoa humana;

(...)

VII - a condenação a qualquer tratamento desigual por motivo de convicção filosófica, política ou religiosa, bem como a quaisquer preconceitos de classe, raça ou sexo;

VIII - o desenvolvimento da capacidade de elaboração e reflexão crítica da realidade”.

III – FUNDAMENTAÇÃO

Em primeiro lugar, cumpre reconhecer que a lei ora questionada viola o princípio da separação dos poderes consagrado pelo art. 5º da CE.

É defeso à lei de iniciativa parlamentar a disciplina de atribuições de órgãos do Poder Executivo assim como do seu funcionamento.

Pois, a matéria pertence à lei de iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo, nos termos do disposto no art. 24, § 2º, 2, da Constituição Estadual.

Neste sentido, e obviando que as regras concernentes ao processo legislativo são de aplicação simétrica aos Estados e Municípios, assim decide a jurisprudência:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. LEI QUE ATRIBUI TAREFAS AO DETRAN/ES, DE INICIATIVA PARLAMENTAR: INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. C.F, art. 61, § 1°, n, e, art. 84, II e VI. Lei 7.157, de 2002, do Espírito Santo.

I. - É de iniciativa do Chefe do Poder Executivo a proposta de lei que vise a criação, estruturação e atribuição de órgãos da administração pública: C.F, art. 61, § 1°, II, e, art. 84, II e VI.

II. - As regras do processo legislativo federal, especialmente as que dizem respeito à iniciativa reservada, são normas de observância obrigatória pelos Estados-membros.

III. - Precedentes do STF.

IV - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente” (STF, ADI 2.719-1-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, 20-03-2003, v.u.).

“É indispensável a iniciativa do Chefe do Poder Executivo (mediante projeto de lei ou mesmo, após a EC 32/01, por meio de decreto) na elaboração de normas que de alguma forma remodelem as atribuições de órgão pertencente à estrutura administrativa de determinada unidade da Federação” (STF, ADI 3.254-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 16-11-2005, v.u., DJ 02-12-2005, p. 02).

“Ação direta de inconstitucionalidade - Ajuizamento pelo Prefeito de São José do Rio Preto - Lei Municipal n°10.241/08 cria o serviço de fisioterapia e terapia ocupacional nas unidades básicas de saúde e determina que as despesas decorrentes 'correrão por conta das dotações orçamentárias próprias, suplementadas se necessário' - Matéria afeta à administração pública, cuja gestão é de competência do Prefeito - Vício de iniciativa configurado - Criação, ademais, de despesas sem a devida previsão de recursos - Inadmissibilidade - Violação dos artigos 5° e 25, ambos da Constituição Estadual - Inconstitucionalidade da lei configurada - Ação procedente” (ADI 172.331-0/1-00, Órgão Especial, Rel. Des. Walter de Almeida Guilherme, v.u., 22-04-2009).

A lei local objurgada impõe comando negativo (proibição) a órgãos públicos (estabelecimento de ensino da rede pública municipal), referente ao desenvolvimento de sua atuação, interferindo na gestão do Poder Executivo sobre os órgãos que lhe são subordinados.

Também se credencia a invasão da reserva da Administração. Trata-se do espaço reservado privativamente ao Poder Executivo, imune a qualquer intromissão do Poder Legislativo, inclusive para edição de atos normativos que não estão sujeitos à reserva legal absoluta. A reserva da Administração assim foi definida pelo Supremo Tribunal Federal:

“RESERVA DE ADMINISTRAÇÃO E SEPARAÇÃO DE PODERES. - O princípio constitucional da reserva de administração impede a ingerência normativa do Poder Legislativo em matérias sujeitas à exclusiva competência administrativa do Poder Executivo. É que, em tais matérias, o Legislativo não se qualifica como instância de revisão dos atos administrativos emanados do Poder Executivo. Precedentes. Não cabe, desse modo, ao Poder Legislativo, sob pena de grave desrespeito ao postulado da separação de poderes, desconstituir, por lei, atos de caráter administrativo que tenham sido editados pelo Poder Executivo, no estrito desempenho de suas privativas atribuições institucionais. Essa prática legislativa, quando efetivada, subverte a função primária da lei, transgride o princípio da divisão funcional do poder, representa comportamento heterodoxo da instituição parlamentar e importa em atuação ultra vires do Poder Legislativo, que não pode, em sua atuação político-jurídica, exorbitar dos limites que definem o exercício de suas prerrogativas institucionais” (STF, ADI-MC 2.364-AL, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 01-08-2001, DJ 14-12-2001, p. 23).

Essa reserva da Administração se manifesta nas previsões dos incisos II, XIV e XIX, a, do art. 47, da Constituição Estadual, indicativas da exclusividade do Poder Executivo na condução de atos típicos e ordinários da gestão do ensino municipal e na disciplina do funcionamento dos órgãos públicos encarregados da prestação dos serviços públicos.

Em suma, somente o Poder Executivo, por seus órgãos competentes, tem a prerrogativa de disciplinar o conteúdo programático da atividade de ensino.

Mas, não é só.

A norma impugnada também viola o princípio federativo.

O art. 144 da Constituição Estadual, que determina a observância na esfera municipal, além das regras da Constituição Estadual, dos princípios da Constituição Federal, é denominado “norma estadual de caráter remissivo, na medida em que, para a disciplina dos limites da autonomia municipal, remete para as disposições constantes da Constituição Federal”, como averbou o Supremo Tribunal Federal ao credenciar o controle concentrado de constitucionalidade de lei municipal por esse ângulo (STF, Rcl 10.406-GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, 31-08-2010, DJe 06-09-2010; STF, Rcl 10.500-SP, Rel. Min. Celso de Mello, 18-10-2010, DJe 26-10-2010).

Disso decorre a possibilidade de contraste da lei local com o art. 144 da Constituição Estadual à vista do princípio federativo por ela acolhido e que alberga a técnica de repartição de competências entre os entes federados, inclusive a regra do art. 22, XXIV, da Constituição de 1988.

A disciplina do conteúdo daquilo que possa ser veiculado nas atividades escolares é assunto que não se situa no domínio normativo periférico de Estados ou Municípios. É tema que reclama uniformidade e centralidade, possuindo generalidade, e cujo trato se radica na competência normativa da União, nos termos do art. 22, XXIV, da Constituição Federal:

“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

(...)

XXIV – diretrizes e bases da educação nacional”.

O assunto é da pertença das normas gerais reservadas à União porque não admite tratamento atomizado nos demais entes federados. Portanto, não adquire eficácia a alegação de exercício da competência normativa municipal.

Por derradeiro, o ato normativo evidencia traduz grave comprometimento à liberdade de orientação sexual e à liberdade de docência, e inclusive ao direito subjetivo de informação no processo educacional, a partir de conduta que manifesta, direta ou indiretamente, censura pedagógica.

A lei municipal impugnada revela inexorável incompatibilidade material com o quanto disposto no art. 237 da Constituição Estadual.

O art. 237 da CE (que encontra correspondências nos arts. 205 e 206 da Constituição Federal) indica que a educação, além de ter como meta o preparo da pessoa para a cidadania e como princípio o pluralismo, vem assentada nos princípios de liberdade e solidariedade humana e visa à compreensão dos direitos e deveres da pessoa humana e dos demais grupos que compõem a comunidade, ao respeito à dignidade e às liberdades fundamentais da pessoa humana e ao desenvolvimento da capacidade de elaboração e reflexão crítica da realidade, passando necessariamente pela repulsa a qualquer tratamento desigual ou preconceituoso inclusive por motivo de sexo.

Por conseguinte, não se coaduna com os preceitos acima indicados de pluralismo, alteridade e repulsa aos preconceitos de sexo lei municipal que proíbe divulgação ou exibição de material que contemple manifestação da igualdade de gênero. Na verdade, a lei representa uma censura pedagógica.

Neste passo, cabe lembrar que este Egrégio Órgão Especial já se manifestou em caso análogo, reconhecendo a inconstitucionalidade de lei municipal que também cuidava da divulgação de material, nas unidades escolares, que debatesse comportamento ou orientação homossexual:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI N° 8.458/11, DO MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS, QUE PROÍBE A DIVULGAÇÃO OU EXIBIÇÃO DE QUALQUER TIPO DE MATERIAL QUE POSSA INDUZIR A CRIANÇA AO COMPORTAMENTO, OPÇÃO OU ORIENTAÇÃO HOMOAFETIVA - USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO - AUSÊNCIA DE INTERESSE LOCAL -

SUBTRAÇÃO DA DISCUSSÃO DA HOMOFOBIA DO ÂMBITO ESCOLAR - CLÁUSULA ABERTA - OFENSA AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE - VIOLAÇÃO DOS ARTS. 144, 237, II E VII - DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO - AÇÃO PROCEDENTE.

1. Ainda que inegavelmente seja interesse também do Município o de zelar pela boa educação de seus cidadãos, não há, no que respeita à educação para a prevenção da homofobia, para o respeito e tolerância da diversidade sexual, e para a discussão sobre a liberdade de orientação sexual, qualquer caractere de preponderância de interesse em seu favor. Inexistindo qualquer peculiaridade no Município de São José dos Campos envolvendo o tema, tem seque ele transcende o interesse local, do que deriva a usurpação de competência legislativa.

2. O debate acerca da homofobia e a educação para o respeito e tolerância do indivíduo homossexual estão calcados na própria Constituição do Estado de São Paulo. As tentativas de se subtrair do âmbito escolar a discussão desta questão social viola o art. 237, II e VII, da Constituição do Estado de São Paulo, posto que a educação é dever conjunto do Estado e da família, e não apenas desta.

3. Ainda que se entendesse como legítima a ratio eleita pelo Legislativo Municipal, qual seja, impedir a veiculação de material que estimulasse determinado comportamento, a lei não traz qualquer delineamento do que seria "material que possa induzir a criança ao homossexualismo". Esse defeito, longe de ocasionar a ineficácia da norma, termina por ampliar os poderes das autoridades municipais, as quais estariam então autorizadas a selecionar os livros, informes, vídeos, conteúdos programáticos a serem ministrados nas escolas municipais, mediante apreciação subjetiva e aberta quanto ao suposto potencial de "induzir ao homossexualismo (sic)". Patente, portanto, a ofensa ao princípio da razoabilidade.

4. Ação procedente”.

(ADIN n° 0296371-62.2011.8.26.0000, julgamento no dia 1º de agosto de 2012).

Portanto, infere-se que o ato normativo impugnado viola o princípio da separação de poderes, a reserva do Poder Executivo, a repartição constitucional de competências e os princípios constitucionais relativos à educação.

IV – Pedido liminar

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do Município de Matão apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, de maneira a evitar maior prejuízo na formação e na educação dos alunos da rede pública municipal.

À luz deste perfil, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento, da Lei nº 5.029, de 13 de janeiro de 2017.

V - Pedido

Face ao exposto, requer-se o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para reconhecer a inconstitucionalidade da Lei nº 5.029, de 13 de janeiro de 2017, do Município de Matão.

Requer-se ainda sejam requisitadas informações ao Prefeito Municipal e ao Presidente da Câmara Municipal de Matão, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 18 de maio de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

pss

Protocolado nº 33.537/2017

Assunto: Análise de constitucionalidade da Lei nº 5.029, de 13 de janeiro de 2017, do Município de Matão

1. Distribua-se ação direta de inconstitucionalidade, instruída com o protocolado em epígrafe mencionado, em face da Lei nº 5.029, de 13 de janeiro de 2017, do Município de Matão.

2. Ciência ao interessado, remetendo-lhe cópia da petição inicial e deste despacho.

São Paulo, 18 de maio de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

pss