EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado
n. 7.276/17
Ementa: Constitucional. Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Expressão “sob o regime da consolidação das leis do trabalho – CLT, contida no art. 1º, e incisos, II, III e IV do art. 2º, art. 4º, art. 7º, e inciso III, do art. 8º, da Lei n. 1.387, de 01 de outubro de 1999, Lei n. 1.681, de 15 de abril de 2.011 e Lei n. 1.804, de 17 de abril de 2015, do Município de Rinópolis. Contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público. Ausência de excepcionalidade. Arts. 111, 115, II e X, da CE/89. Prazo. Remuneração. Mercado de trabalho. Redução da limitação temporal à recontratação. Necessidade de pessoal em decorrência de convênios celebrados com órgãos Estadual ou Federal. 1. Sujeição dos contratados por prazo determinado ao regime celetista, contrariando a exigência do regime administrativo. Violação dos princípios da razoabilidade e da moralidade (art. 111 da CE/89) 2. A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público só se legitima se a lei municipal explicitar o caráter excepcional e a indispensabilidade da hipótese de cabimento. 3. Lei local que genericamente disciplina as contratações por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público é incompatível com o art. 115, X, CE/89, que reproduz o art. 37, IX, CF/88. 4. A descrição de hipóteses que não denotam transitoriedade burla o sistema de mérito, compatível com os princípios da isonomia, moralidade, impessoalidade e eficiência (art. 111 e 115, II, CE/89). 5. A extensão temporal da contratação, não se conforma com a transitoriedade reclamada. 6. Art. 7º, da Lei n. 1.387, de 01 de outubro de 1999, cuja expressão “ou, não existindo a semelhança, às condições do mercado de trabalho” do art. 5º possibilita a fixação de remuneração de servidores temporários à margem da reserva de lei, violando a separação de poderes (arts. 5º e 24, § 2º, 1, CE/89). 7. Inciso III, art. 8º, da Lei n. 1.387, de 01 de outubro de 1999, do Município de Rinópolis, reduzindo o interstício proibitivo de recontratação de 24 (vinte e quatro) meses para 200 (duzentos) dias, discrepa dos princípios de razoabilidade, moralidade e impessoalidade e da regra do concurso público (arts. 111 e 115, II, CE/89). 8. A celebração de ajustes administrativos como convênios não é ontologicamente vínculo de trato temporário, sazonal ou transitório, e a viabilidade da contratação excepcional depende da inexistência de recursos humanos do quadro próprio de pessoal e da inovação de atribuições municipais, já que convênio que tenha como objeto a execução de atividades municipais próprias não tem caráter inovador a exigir temporariamente novos recursos humanos.
O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, IV, da Constituição Federal, e ainda nos arts. 74, VI e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da expressão “sob o regime da consolidação das leis do trabalho – CLT, contida no art. 1º, dos incisos, II, III e IV, do art. 2º, art. 4º, da expressão “ou, não existindo a semelhança, às condições do mercado de trabalho” do art. 7º, e do inciso III, do art. 8º, da Lei n. 1.387, de 01 de outubro de 1999, da Lei n. 1.681, de 15 de abril de 2.011, e da Lei n. 1.804, de 17 de abril de 2015, do Município de Rinópolis, pelos fundamentos a seguir expostos:
I – OS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS
A
Lei n. 1.387, de 01 de outubro de 1999, do Município de Rinópolis, que “Dispõe
sobre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária
de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX, do artigo 37 da
Constituição Federal, e dá outras providências”, tem a seguinte redação (fls. 09/11).
“(...)
(...)”.
A Lei nº 1.681, de 15 de abril de 2.011, do Município de Rinópolis, que “altera o inciso III, do artigo 8º, da Lei Municipal nº. 1.387, de 01 de outubro de 1999, assim especifica (fls. 06):
“(...)
(...)”
Por sua vez, a Lei nº 1.804, de 17 de abril de 2.015, assim dispõe (fls. 04/05):
“(...)
(...)”.
II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade
A
Constituição Federal assegura aos Municípios autonomia, mas, determina-lhes
respeito aos princípios da própria Constituição Federal e da Constituição
Estadual (art. 29). A Constituição do Estado de São Paulo em atenção ao art. 29
da Constituição da República assim dispõe:
Art. 144.
Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira
se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na
Constituição Federal e nesta Constituição.
Destarte, as Constituições
Federal e Estadual preordenam o exercício da autonomia municipal.
Os preceitos e diplomas legais
acima destacados contrariam
frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a
produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da
Constituição Federal, porque são incompatíveis com o disposto nos arts. 5º, 24, § 2º, 1,
111 e 115, X, da Constituição do Estado de São Paulo que assim preceituam:
Artigo
5º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
§ 1º -
É vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições.
§ 2º -
O cidadão, investido na função de um dos Poderes, não poderá exercer a de
outro, salvo as exceções previstas nesta Constituição.
..............................................................................................
Artigo
24 - A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer
membro ou comissão da Assembleia Legislativa, ao Governador do Estado, ao
Tribunal de Justiça, ao Procurador-Geral de Justiça e aos cidadãos, na forma e
nos casos previstos nesta Constituição.
............................................................................................
§ 2º - Compete,
exclusivamente, ao Governador do Estado a iniciativa das leis que disponham
sobre:
1 - criação e extinção de cargos,
funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica, bem como a
fixação da respectiva remuneração;
..............................................................................................
Artigo 111
- A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos
Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse
público e eficiência.
.............................................................................................
Artigo 115
- Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive
as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é
obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
..............................................................................................
II - a
investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em
concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações
para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;
..............................................................................................
X - a
lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado, para atender a
necessidade temporária de excepcional interesse público.
1.
Adoção do regime celetista
Verifica-se
que o art. 1º da Lei nº 1.387/1999, do Município de Rinópolis, estabelece que o
regime jurídico adotado é o da Consolidação da Leis do Trabalho – CLT, no caso
de contratação de pessoal por prazo determinado.
Ocorre
que a contratação por tempo determinado, para atender à necessidade temporária
de excepcional interesse público é incompatível com o regime celetista
na Administração Pública, ante a transitoriedade inerente à contratação temporária (art. 115,
X, Constituição Estadual).
Isso porque, o
regime de vínculo das funções temporárias é administrativo-especial como
deliberado pelo Supremo Tribunal Federal (RTJ 207/611), pois, “os servidores
temporários não estão vinculados a um cargo ou emprego público, como explica
Maria Sylvia Zanella di Pietro, mas exercem determinada função, por prazo
certo, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.
O seu vínculo com o Estado reveste-se, pois, de nítido cunho administrativo,
quando mais não seja porque, como observa Luís Roberto Barroso, ‘não seria de
boa lógica que o constituinte de 1988, ao contemplar a relação de emprego no
art. 37, I, tenha disciplinado a mesma hipótese no inciso IX, utilizando-se de
terminologia distinta’” (STF, RE 573.202-AM, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 21-08-2008, m.v., DJe 04-12-2008). Neste sentido:
“CONSTITUCIONAL. RECLAMAÇÃO. MEDIDA LIMINAR NA ADI 3.357. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME TEMPORÁRIO. JUSTIÇA DO TRABALHO.
INCOMPETÊNCIA. 1. No julgamento da ADI 3.395-MC, este Supremo Tribunal
suspendeu toda e qualquer interpretação do inciso I do artigo 114 da CF (na
redação da EC 45/2004) que inserisse, na competência da Justiça do Trabalho, a
apreciação de causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele
vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter
jurídico-administrativo. 2. Contratações temporárias que se deram com
fundamento na Lei amazonense nº 2.607/00, que minudenciou o regime jurídico
aplicável às partes figurantes do contrato. Caracterização de vínculo
jurídico-administrativo entre contratante e contratados. 3. Procedência do
pedido. 4. Agravo regimental prejudicado” (RTJ 209/1084).
“Conflito
de competência. 2. Reclamação trabalhista contra Município. Procedência dos pedidos
em 1a e 2a instâncias. 3. Recurso de Revista provido para declarar a
incompetência da Justiça do Trabalho, sob fundamento no sentido de que, na
hipótese, o contrato é de natureza eminentemente administrativa. Lei Municipal
no 2378/89. Regime administrativo-especial. 4. Contrato por tempo determinado
para atender a necessidade temporária de excepcional interesse
público. Típica demanda trabalhista contra pessoa jurídica de direito público.
Competência da Justiça do Trabalho. Art. 114 da Constituição. Precedentes. 5.
Conflito de competência procedente” (RTJ 193/543).
No mesmo sentido discorre a
doutrina:
“Ora, a
Constituição de 1988 apesar de se referir à contratação como forma de vínculo
não pretendeu que a função temporária fosse presidida pelo regime jurídico
celetista (contratual e bilateral) que domina os empregos públicos.
O art. 37,
IX, impõe um regime administrativo especial, próprio para a contratação
temporária, e não que esta adote o regime celetista. A forma de vínculo
(bilateral) não se confunde com sua natureza (administrativo-especial e que é
unilateral legal), estando superada a polêmica que existia no passado sobre
admissão de servidor temporário e contratação de prestação de serviços técnicos
especializados.
Se ao
agente público não se aplica o regime estatutário (dos servidores públicos
investidos em cargos de provimento efetivo após aprovação em concurso público),
isso não quer dizer que os servidores temporários se sujeitarão ao regime
jurídico celetista, que é contido aos empregados públicos – aqueles investidos
em empregos públicos regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho. Se assim
fosse, não haveria necessidade de referência à lei específica.
É essa
menção à lei específica que fundamenta a derrogação do direito laboral comum e
do direito estatutário geral e aponta para a necessidade de um regime jurídico
administrativo especial, porque deve ser peculiar para orientação das relações
jurídicas daí decorrentes. A contratação é apenas forma prevista para o
vínculo, e não a essência ou o conteúdo do regime jurídico. Além disso, como a
adoção do regime celetista na Administração Pública é excepcional, mister a
existência de expressa permissão constitucional, e cuja ausência implica
interpretar-se interditada.
Como a
União é detentora exclusiva da competência legislativa em direito trabalhista
(art. 22, I, Constituição de 1988), Estados, Distrito Federal e Municípios
estariam impedidos da edição de suas respectivas leis específicas para admissão
de contratação temporária, o que implicaria perda de suas autonomias
constitucionalmente asseguradas, inclusive pelo art. 37, IX, da Carta Magna.
Esse preceito não lhes autorizou a apenas definir as hipóteses de contratação
temporária, como pode parecer à primeira vista. A norma constitucional lhes
franqueia a definição integral e completa da contratação temporária, o que
abrange os contornos de seu regime jurídico. A menção à contratação é apenas a
impressão de requisito de forma, não de conteúdo, pois, não significa a adoção
do regime jurídico trabalhista (contratual ou celetista)” (Wallace Paiva
Martins Junior. Contratação por prazo
determinado: comentários à Lei nº 8.745/93, São Paulo: Atlas, 2015, p. 55).
Desta
forma, necessária a declaração de inconstitucionalidade da expressão “sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT”, contida no art. 1° do
citado ato normativo, do Município de Rinópolis.
2.
As hipóteses de contratação
temporária de pessoal
Os incisos II, III e IV do
art. 2º da Lei n. 1.387, de 01 de outubro de 1999, genericamente disciplinam as
contratações por tempo determinado para atender a necessidade temporária de
excepcional interesse público, à míngua de qualquer característica excepcional.
Neste sentido, explica a
literatura que:
“(...) empregando o termo excepcional para caracterizar o interesse público do Estado, a Constituição deixou claro que situações administrativas comuns não podem ensejar o chamamento desses servidores. Portanto, pode dizer-se que a excepcionalidade do interesse público corresponde à excepcionalidade do próprio regime especial” (José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, 9. ed., pp. 478-479).
“trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em situações incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos) (...) situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, ‘necessidade temporária’), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar” (Celso Antonio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2009, 20. ed., pp. 281-282).
A lei específica não poderá
utilizar de cláusulas amplas, genéricas e indeterminadas. Deve empregar
conceitos que consubstanciem aquilo que seja possível conceber na
excepcionalidade. Neste sentido, já foi decidido:
“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. C.F., art. 37, IX. Lei 9.198/90 e Lei 10.827/94, do Estado do Paraná. (...) III. - A lei referida no inciso IX do art. 37, C.F., deverá estabelecer os casos de contratação temporária. No caso, as leis impugnadas instituem hipóteses abrangentes e genéricas de contratação temporária, não especificando a contingência fática que evidenciaria a situação de emergência, atribuindo ao chefe do Poder interessado na contratação estabelecer os casos de contratação: inconstitucionalidade. IV. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente” (RTJ 192/884).
“CONSTITUCIONAL. LEI ESTADUAL CAPIXABA QUE DISCIPLINOU A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PÚBLICOS DA ÁREA DE SAÚDE. POSSÍVEL EXCEÇÃO PREVISTA NO INCISO IX DO ART. 37 DA LEI MAIOR. INCONSTITUCIONALIDADE. ADI JULGADA PROCEDENTE. (...) III - O serviço público de saúde é essencial, jamais pode-se caracterizar como temporário, razão pela qual não assiste razão à Administração estadual capixaba ao contratar temporariamente servidores para exercer tais funções. IV - Prazo de contratação prorrogado por nova lei complementar: inconstitucionalidade. V - É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de não permitir contratação temporária de servidores para a execução de serviços meramente burocráticos. Ausência de relevância e interesse social nesses casos. VI - Ação que se julga procedente” (STF, ADI 3.430-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12-08-2009, v.u., DJe 23-10-2009).
Não é somente a temporariedade de uma atividade
que justifica a contratação por tempo determinado, pois, ela pode ser
desempenhada por recursos humanos constantes do quadro de pessoal permanente.
Para autorizá-la, mister que a lei precise a excepcionalidade da medida.
A título exemplificativo, as situações ventiladas
nos incisos II (combate a surtos endêmicos), III (admissão de professor
substituto e professor visitante) e IV (admissão de professor pesquisador
visitante estrangeiro), do art. 2º, da Lei 1.387/99, não espelham
extraordinariedade, imprevisibilidade e urgência que fundamentam a legitimidade
da admissão temporária de pessoal no serviço público, na medida em que traduzem
situações concretas ou abstratas, presentes, passadas ou futuras, da rotina
administrativa, e cuja execução compete, de ordinário, a servidores públicos
titulares de cargos de provimento efetivo. Mencionados dispositivos da lei
local – através de expressões abrangentes e genéricas - autorizam a contratação
temporária para a prestação de serviços públicos que tipicamente incumbem à
Administração Pública, não configurando situação capaz de legitimar a
contratação por tempo determinado.
Não
é possível afirmar aprioristicamente que as contratações por tempo
determinado para campanhas de saúde pública, epidemias e surtos sejam hábeis
para atendimento de necessidade de excepcional interesse público.
No
tocante ao inciso II, campanhas de saúde pública, como as de vacinação em prol
de grupos vulneráveis (sarampo, gripe etc.) são episódicas, porém não são
excepcionais, incomuns ou extraordinárias. Surtos e epidemias podem ocorrer,
porém, não são suficientes por si próprios para indicar a excepcionalidade da
medida se não for agregada à insuficiência de recursos humanos no quadro de
pessoal da entidade ou do órgão da Administração Pública.
Este mesmo raciocínio se perfaz no quanto
a contratação de professores substitutos prevista no inciso III,
do art. 2º, da Lei 1.387/99. Neste ponto, evidencie-se, que deve o Município
ter em sua estrutura administrativa quadro de professores substitutos, sendo
certo que só na falta destes é que se poderia contratar provisoriamente.
Por
sua vez, no tocante a professor visitante (inciso III) e pesquisador visitante
(inciso IV), embora a lei municipal ora atacada tenha reproduzido a Lei Federal
8.745/93, não é possível que os Municípios contratem professores e
pesquisadores estrangeiros, conforme se infere da interpretação do art. 207, §
1º, da Constituição Federal aplicável aos Municípios por força do art. 144 da
Constituição Estadual.
É necessário ressaltar que a
posição aqui sustentada encontra esteio em julgados desse E. Tribunal de
Justiça, nos seguintes termos:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
Dispositivos da Lei nº 3.581, de 20 de novembro de 2013, que disciplina as
contratações por tempo determinado no Município de Adamantina. Ausência do
requisito de necessidade temporária de excepcional interesse público,
reportando-se a norma a atividades regulares e corriqueiras. Repercussão geral
reconhecida no STF (Tema nº 612). Inconstitucionalidade reconhecida. Ação
procedente, com modulação”. (TJSP, ADI nº 2069047-08.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Tristão
Ribeiro, julgado em 26 de agosto de 2015, v.u)
“AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Dispositivos da Lei nº 214/2000 do Município
de Itajobi, que instituiu o Programa de Saúde da Família, e alterações
posteriores – Contratações por tempo determinado – Necessidade de observância
da regra de prestação de concurso público, com interpretação restritiva às
hipóteses que a excepcionam – Para que se considere válida a contratação
temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei;
b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja
temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de
contratação seja indispensável – Requisitos não preenchidos no caso –
Desrespeito aos artigos 111, 115, incisos II e X, e 144 da Constituição
Estadual – Inconstitucionalidade configurada – Ação julgada procedente, com
modulação dos efeitos”. (TJSP, ADI nº
2225484-77.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Moacir Peres, julgado em 16 de
março de 2016, v.u)
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Art.
2º, incisos III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X e parágrafo único; art. 3º, caput
e art. 4º e incisos, da Lei nº 3.155, de 03 de dezembro de 2014, de
Itaquaquecetuba, Contratação, por tempo determinado, para atendimento de
necessidade temporária de excepcional interesse público.
Natureza dos serviços a prestar.
Inadmissível quando não se apresentam imprevisíveis ou extraordinários.
Prazo
máximo de contratação razoável. Próximo do admitido em precedentes do STF.
Inconstitucionalidade
(art. 111 e art. 115, II e X, CE).
Modulação.
(art. 27 da Lei nº 9.868/99).
Procedente, em parte, a ação, com
modulação”. (TJSP,
ADI nº 2210.892-28.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Evaristo dos Santos,
julgado em 27 de janeiro de 2016, v.u)
“Ação
Direta de Inconstitucionalidade. Incisos III e VII do art. 2º, e do artigo 3º e
§1º (redação dada pelas Leis 2.279/14 e 2.245/13), ambos da Lei 1.027, de 10 de
março de 1995, do Município de São Sebastião. Contratação temporária para
‘campanhas de saúde pública’ e ‘de menores aprendizes’. Inconstitucionalidade.
Inexistência de situação de necessidade temporária de excepcional interesse
público. Inconstitucionalidade, ainda, da autorização para contratação por
lapso temporal superior a 12 (doze) meses. Ação procedente, com efeitos a
partir de 120 dias da data do julgamento”. (TJSP, ADI nº 2128333-14.2015.8.26.0000, Órgão
Especial, Rel. Borelli Thomaz, julgado em 09 de dezembro de 2015, v.u)
O tema foi objeto de Repercussão Geral no Colendo STF, o qual assim sem se manifestou:
“Recurso
extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Ação direta de
inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da Constituição do
Estado de Minas Gerais que repete texto da Constituição Federal. Recurso
processado pela Corte Suprema, que dele conheceu. Contratação temporária por
tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional
interesse público. Previsão em lei municipal de atividades ordinárias e
regulares. Definição dos conteúdos jurídicos do art. 37, incisos II e IX, da
Constituição Federal. Descumprimento dos requisitos constitucionais. Recurso
provido. Declarada a inconstitucionalidade da norma municipal. Modulação dos
efeitos.
1. O assunto
corresponde ao Tema nº 612 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal
do STF na internet e trata, “à luz dos incisos II e IX do art. 37 da
Constituição Federal, da constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre
as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos”.
2. Prevalência
da regra da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF). As
regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas na
Constituição Federal e devem ser interpretadas restritivamente.
3. O conteúdo
jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido,
ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que
se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos
excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja
predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja
excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a
contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam
estar sob o espectro das contingências normais da Administração.
A imposição
constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como
objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles,
os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência. Deve-se, como em outras
hipóteses de reconhecimento da existência do vício da inconstitucionalidade,
proceder à correção da norma, a fim de atender ao que dispõe a Constituição
Federal (RE n. 658.026). Regra constitucional é a admissão de pessoal nos órgãos e
entidades da Administração Pública mediante prévia aprovação em concurso
público de provas ou de provas e títulos, como estampa o art. 115, II, da
Constituição Estadual, que reproduz o art. 37, II, da Constituição Federal. Ressalvada
a investidura em cargos de provimento em comissão, a admissão de pessoal é
sempre orientada por essa regra.
A Constituição Estadual no
art. 115, X, reproduz o quanto disposto no art. 37, IX, da Constituição da
República, possibilitando limitada, residual e excepcionalmente a admissão de
pessoal por tempo determinado em razão de necessidade administrativa
transitória de excepcional interesse público. Não é qualquer interesse público
que autoriza a contratação temporária – que constitui outra exceção à regra do
concurso público – somente aquele que veicula uma necessidade do aparelho
administrativo na prestação de seus serviços, devendo, ademais, concorrer a
excepcionalidade desse interesse público, a temporariedade da contratação e a
submissão à previsão legal, notadamente pela imprevisibilidade e
extraordinariedade da situação e a impossibilidade de a Administração Pública
acorrê-lo com meios próprios e ordinários de seu quadro de recursos humanos.
A admissão de pessoal a termo,
portanto, deve objetivar situações anormais, urgentes, incomuns e
extraordinárias que molestem as necessidades administrativas, não se admitindo
dissimulação na investidura em cargos ou empregos públicos à margem do concurso
público e para além das ressalvas constitucionais, pois, segundo José dos
Santos Carvalho Filho há três elementos que configuram pressupostos na
contratação temporária: a determinabilidade temporal, a temporariedade da
função e a excepcionalidade do interesse público (Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2002, 9. ed., pp. 478-479).
3. Art. 4º, da Lei 1.387/99 – Prazos excessivos e desarrazoados
A admissibilidade da
contratação por tempo determinado visa ao “suprimento de pessoal perante
contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões
apenas provisórias, demandadas em situações incomuns, cujo atendimento reclama
satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal
de concursos) (...) situações nas quais ou a própria atividade a ser
desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária,
eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo quê não
haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o
excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento
temporário de uma necessidade (neste sentido, ‘necessidade temporária’), por
não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem
insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar” (Celso Antonio Bandeira
de Mello. Curso de Direito Administrativo,
São Paulo: Malheiros, 2009, 20. ed., pp. 281-282).
Em síntese, como deliberou o
Supremo Tribunal Federal:
“3. À luz
do conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição da República e da
jurisprudência firmada por esta Suprema Corte em sede de Repercussão Geral (RE
658.026, Relator Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 31.10.2014),
a contratação temporária reclama os seguintes requisitos para sua
validade: (i) os casos excepcionais devem estar previstos em lei; (ii)
o prazo de contratação precisa ser predeterminado; (iii) a
necessidade deve ser temporária; (iv) o interesse público deve ser
excepcional; (iv) a necessidade de contratação há de ser indispensável,
sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do
Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da
Administração, mormente na ausência de uma necessidade temporária” (STF,
ADI 5.163-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux. 08-04-2015, v.u., DJe
18-05-2015).
Neste
ínterim, o art. 4º da Lei 1.387/99, ao prever que as contratações por tempo
determinado terão os prazos de seis meses até quatro anos, a depender da
hipótese, está em desconformidade com o princípio da razoabilidade, constante
do art. 111 da Constituição Estadual. A medida não se apresenta adequada,
necessária e proporcional ao interesse público, configurando excesso repugnante
ao bom senso, à lógica, à racionalidade.
4.
Remuneração à margem da reserva de lei
Se a primeira parte do art. 7º
da Lei n. 1.387/99, estabelece a
identidade da remuneração do servidor temporário com a do cargo ou emprego
semelhantes na Administração Pública, a expressão in fine “ou, não existindo a semelhança, às condições do mercado de
trabalho”, é incompatível com os princípios de separação dos poderes e da
reserva absoluta de lei da remuneração dos servidores públicos latu sensu.
É da reserva absoluta de lei a
fixação da remuneração devida aos ocupantes de cargos, funções e empregos
públicos - aí se incluindo os servidores contratados por tempo determinado
porque investidos em função pública temporária - não podendo ser livre,
flexível e variável às condições do mercado.
Além disso, ao se exigir a
reserva de lei o parâmetro constitucional aponta como sede escorreita e
exclusiva para tanto o Poder Legislativo – ainda que a respectiva iniciativa
legislativa pertença ao Chefe do Poder Executivo. Ora, a fórmula legal
municipal implica, na prática, a delegação para o Chefe do Poder Executivo
fixar, à míngua de lei e por ato próprio, o valor da remuneração, o que
tampouco se compatibiliza com a divisão funcional do poder.
Portanto, a expressão “ou, não
existindo a semelhança, às condições do mercado de trabalho” do art. 7º da Lei
n. 1.387/99, é incompatível com os arts. 5º e 24, § 2º, 1, da Constituição
Estadual.
5.
Lei n. 1.681, de 15 de abril de 2.011
– Redução do limite temporal da proibição de recontratação
A Lei n. 1.387, de 01 de outubro
de 1.999, previa no inciso III de seu art. 8º que:
Art. 8º. O
pessoal contratado nos termos desta Lei não poderá:
(...)
III. ser
novamente contratado, com fundamento nesta Lei, antes de decorridos vinte e
quatro meses do encerramento de seu contrato anterior, salvo na hipótese
prevista no inciso I do artigo 2º, mediante prévia autorização do Prefeito
Municipal
A Lei n. 1.681, de 15 de abril
de 2.011, alterou o inciso III, do art. 8º da Lei n. 1.387, de 01 de outubro de
1.999, reduzindo o interstício proibitivo de recontratação de 24 (vinte e
quatro) meses para 200 (duzentos) dias.
A redução do prazo contraria
os princípios de razoabilidade, moralidade e impessoalidade e da regra do
concurso público, inscritos nos arts. 111 e 115, II, da Constituição do Estado
de São Paulo.
Ela permite a recontratação de
pessoas recrutadas para serviços de prazo determinado vencido diminuto
interstício, possibilitando que em 200 dias sejam contratados novamente sem
critério objetivo e razoável algum, baseados na escolha amplamente
discricionária dos dirigentes e gestores públicos, abrindo oportunidades a toda
sorte de mazelas como o apadrinhamento, o filhotismo, o amiguismo etc. em
detrimento da ética que deve presidir os negócios públicos, e por fim, facilita
a permanência – ainda que descontínua – de pessoas no exercício de função
pública investidas à margem do sistema de mérito albergado na regra do
provimento de cargos ou empregos públicos permanentes mediante aprovação em
concurso público.
Trata-se de medida que não
apresenta adequação, necessidade e proporcionalidade ao interesse público,
sendo salutar exatamente o contrário – a instituição de interstício de maior
dimensão para evitar recontratações. A norma contém excesso e contraria cânones
como bom senso, lógica e racionalidade, o que a torna incompatível com o princípio
de razoabilidade previsto no art. 111 da Constituição Paulista.
6.
Lei 1.804, de 17 de
abril de 2015, do Município de
Rinópolis
No que tange a Lei 1.804/15, a
contratação para atendimento de “convênios com as esferas Estadual e Federal”, mesmo
que relativa à execução de projetos vinculados a convênios celebrados com o
entre público, não espelha qualquer conteúdo de contratação por
tempo determinado, para atendimento de necessidade temporária de excepcional
interesse público que, como é sabido, se destina ao suprimento de necessidade
administrativa em face de “circunstâncias que compelem a
Administração Pública a adotar medidas de caráter emergencial para atender a
necessidades urgentes e temporárias e que desobrigam, por permissivo
constitucional, o administrador público de realizar um concurso público para a
contratação temporária” (STF, ADI 3.649-DF, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Luiz Fux, 28-05-2014, m.v., DJe 30-10-2014), sendo, portanto,
exigível, para além de outros requisitos, que a contratação tenha como meta o
atendimento de necessidade temporária e que esta se qualifique por excepcional
interesse público.
Este egrégio
Tribunal de Justiça, por seu colendo Órgão Especial, já decidiu que não sustenta
a contratação temporária o genérico atendimento a objetivos resultantes de
quaisquer convênios ou consórcios, porque não se
presta ao serviço de atividades administrativas permanentes. Eis a ementa do
venerando acórdão:
“AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PERMITIDA GENERICAMENTE,
PARA CONVÊNIOS CELEBRADOS ENTRE O MUNICÍPIO E A UNIÃO OU MUNICÍPIO E ESTADO.
MEDIDA EXCEPCIONAL INAPLICÁVEL A FUNÇÕES DE NATUREZA PERMANENTE. MOLÉSTIA AO
PRECEITO DO INCISO X DO ARTIGO 115 DA CONSTITUIÇÃO PAULISTA.
INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. AÇÃO PROCEDENTE” (TJSP, ADI 990.10.196095-8,
Órgão Especial, Rel. Des. Renato Nalini, v.u., 17-11-2010).
Além
de se reportar aos fundamentos desse paradigma, cumpre ponderar que a
celebração de ajustes administrativos como convênios não é ontologicamente vínculo de trato
temporário, sazonal ou transitório, e a viabilidade da contratação excepcional
depende da inexistência de recursos humanos do quadro próprio de pessoal e da
inovação de atribuições municipais. Convênio que, por exemplo, tenha como
objeto a execução de atividades municipais próprias não tem caráter inovador a
exigir temporariamente novos recursos humanos. Ora, a “autorização para
contratação temporária para atender convênios” não atende ao art.
115, X, da Constituição Estadual, por não revelar a
excepcionalidade.
III
– Pedido
Face ao exposto, requer o
recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada
procedente para declarar a inconstitucionalidade da expressão “sob o
regime da consolidação das leis do trabalho – CLT, contida no art. 1º, dos
incisos, II, III e IV, do art. 2º, art. 4º, da expressão “ou, não existindo a
semelhança, às condições do mercado de trabalho” do art. 7º, e do inciso
III, do art. 8º, da Lei n. 1.387, de 01 de outubro de 1999, da Lei n. 1.681, de
15 de abril de 2.011, e da Lei n. 1.804, de 17 de abril de 2015, do Município de Rinópolis.
Requer
ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal
de Rinópolis, bem como posteriormente citado o douto Procurador-Geral do Estado
para se manifestar sobre o ato normativo impugnado, protestando por nova vista,
posteriormente, para manifestação final.
Termos
em que, pede deferimento.
São Paulo, 10 de maio de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
ef/sh
Protocolado n. 7.276/17
1. Distribua-se
a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face da expressão
“sob o regime da consolidação das leis do trabalho – CLT, contida no art. 1º, dos
incisos, II, III e IV, do art. 2º, art. 4º, da expressão “ou, não existindo a
semelhança, às condições do mercado de trabalho” do art. 7º, e do inciso
III, do art. 8º, da Lei n. 1.387, de 01 de outubro de 1999, da Lei n. 1.681, de
15 de abril de 2.011, e da Lei n. 1.804, de 17 de abril de 2015, do Município de Rinópolis, junto ao
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Deixo de propor ação em face da Lei 1.655, de 15 de setembro de 2010, tendo em vista o exaurimento de seu objeto, conforme informações de fls. 20.
3. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São
Paulo, 10 de maio de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
ef/sh