Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Protocolado nº 11.557/2017

Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. Lei Complementar nº 48, de 16 de dezembro de 2005, e Lei Complementar nº 147, de 19 de junho de 2015, ambas do Município de Presidente Venceslau. Declaração de inconstitucionalidade das hipóteses de contratação temporária previstas no art. 2º, incisos I e III da LC nº 48/2005 e no art. 2º, expressão “comoção interna” do inciso I e incisos II, III, V e VI, da LC nº 147/2015, do Município de Presidente Venceslau. Prazo excessivo em decorrência de prorrogação. Ausência de razoabilidade. 1. A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público só se legitima se a lei municipal explicitar o caráter excepcional da hipótese de cabimento. A descrição de hipóteses genéricas e que não denotam excepcionalidade burla o sistema de mérito, sendo incompatível com os princípios da isonomia, moralidade, impessoalidade e eficiência (Violação aos art. 111 e 115, X, CE/89, que reproduz o art. 37, IX, CF/88). 2. Duração excessiva das contratações, em razão da possibilidade de sua prorrogação, o que não se conforma com a transitoriedade reclamada (art. 115, X, CE/89).

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto nos arts. 125, § 2º, e 129, IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, com pedido liminar, em face inconstitucionalidade dos incisos I e III do art. 2º, da Lei Complementar nº 48, de 16 de dezembro de 2005, e da expressão “comoção interna” do inc. I e dos incs. II, III, V e VI, do art. 2º e da expressão “podendo ser prorrogado por igual período, até o limite de 24 (vinte e quatro) meses” do art. 4º, todos da Lei Complementar nº 147/15, ambas do Município de Presidente Venceslau, pelos fundamentos a seguir expostos:

I – OS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS

A Lei Complementar nº 48, de 16 de dezembro de 2005, do Município de Presidente Venceslau, prevê no que interessa:

“Art. 2º - Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público:

I – regência de classes ou a ministração de aulas cujo número reduzido, especificidade ou transitoriedade não justifiquem o provimento do cargo;

II – regência de classes ou ministração de aulas atribuídas a ocupantes de cargos ou funções, afastados a qualquer título;

III – regência de classes ou ministração de aulas decorrentes de cargos vagos ou que ainda não tenham sido criados.

(...)

Art. 4º. As contratações serão feitas por tempo determinado, observado o prazo máximo de 12 (doze) meses.

Parágrafo único. Os contratos cujo prazo inicial for inferior ao estabelecido no caput poderão ser prorrogados uma única vez, até o limite de 12 meses, mediante justificativa e termo de aditamento. (...)” (g.n.)

Por sua vez, a Lei Complementar nº 147, de 19 de junho de 2015, do Município de Presidente Venceslau, dispõe na parte pertinente:

“Art. 2º - As contratações nos termos do artigo anterior somente poderão ocorrer em caso de:

I – Calamidade pública ou de comoção interna;

II – Campanhas e programas de saúde pública;

III – Projetos de saúde pública mediante convênios com as demais esferas de governo;

IV – Saída voluntária de dispensa ou afastamento transitório de servidores, cuja ausência possa prejudicar os serviços;

V – Execução direta de obra determinada por prazo e valor determinado;

VI – Combate a surtos endêmicos.

(...)

Art. 4º. As contratações serão feitas por tempo determinado, pelo prazo de 06 (seis) meses, podendo ser prorrogado por igual período, até o limite de 24 (vinte e quatro) meses. (...) ” (g.n.)

II – O PARÂMETRO DA FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE

Os incisos I e III do art. 2º, da Lei Complementar nº 48, de 16 de dezembro de 2005, bem como a expressão “comoção interna” do inc. I e os incs. II, III, V e VI, do art. 2º e a expressão “podendo ser prorrogado por igual período, até o limite de 24 (vinte e quatro) meses” do art. 4º, todos da Lei Complementar nº 147/15, ambas do Município de Presidente Venceslau, trazem hipóteses de contratação temporária que contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal por força do art. 144 da Carta Paulista.

As normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual, verbis:

“Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

X- a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público;

(...)

Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.”

III – FUNDAMENTAÇÃO

III – A – HIPÓTESES DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PESSOAL

Inspirado pelos princípios de impessoalidade e de moralidade estabelecidos no art. 111 da Constituição Estadual (que reproduz o art. 37, caput, da Constituição Federal), o art. 115, X, da Constituição do Estado (que reproduz o art. 37, IX, da Constituição da República) fixa a necessidade de a lei de cada ente federado estabelecer os casos de contratação por tempo determinado, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público.

Sendo assim e segundo José dos Santos Carvalho Filho, há três elementos que configuram pressupostos na contratação temporária: 1) a determinabilidade temporal; 2) a temporariedade da função; 3) a excepcionalidade do interesse público (Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, 9. ed., pp. 478-479).

A obra legislativa não poderá olvidar a determinação do prazo e a temporariedade da contratação e nem lhe será lícito inscrever como hipótese de seu cabimento qualquer necessidade administrativa senão aquela que for predicada na excepcionalidade do interesse público.

Todavia, a Lei Complementar nº 48, de 16 de dezembro de 2005, do Município de Presidente Venceslau, em seu art. 2º, incisos I e III, contempla duas hipóteses de contratações por tempo determinado sem respaldo nos parâmetros delineados pela Constituição Federal, quais sejam: 1) regência de classes ou a ministração de aulas cujo número reduzido, especificidade ou transitoriedade não justifiquem o provimento do cargo; 2) regência de classes ou ministração de aulas decorrentes de cargos vagos ou que ainda não tenham sido criados.

Do mesmo modo, a Lei Complementar nº 147, de 19 de junho de 2015, do Município de Presidente Venceslau, em seu art. 2º, incisos I, II, III, V e VI, prevê outras cinco hipóteses de contratação por tempo determinado em desacordo com o ordenamento constitucional, a saber: 1) comoção interna; 2) campanhas e programas de saúde pública; 3) projetos de saúde pública mediante convênios com as demais esferas de governo; 4) execução direta de obra determinada por prazo e valor determinado; 5) combate a surtos endêmicos.

Com efeito, a literatura esclarece que:

“(...) empregando o termo excepcional para caracterizar o interesse público do Estado, a Constituição deixou claro que situações administrativas comuns não podem ensejar o chamamento desses servidores. Portanto, pode dizer-se que a excepcionalidade do interesse público corresponde à excepcionalidade do próprio regime especial” (José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, 9. ed., pp. 478-479).

“trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em situações incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos) (...) situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, ‘necessidade temporária’), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar” (Celso Antonio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2009, 20. ed., pp. 281-282).

Ora, a “regência de classes ou a ministração de aulas cujo número reduzido, especificidade ou transitoriedade não justifiquem o provimento do cargo” e a “regência de classes ou ministração de aulas decorrentes de cargos vagos ou que ainda não tenham sido criados”, não constituem situações temporárias e de excepcional interesse público de sorte a autorizar a contratação temporária. A prestação de serviço de educação é atividade permanente do município e a regência de aulas deve ser assumida, como regra geral, pelos servidores efetivos.

A contratação em caso de “comoção interna”, expressão esta ampla, ambígua, genérica e imprecisa, igualmente não é indicativa a priori de situação transitória, imprevisível, urgente e excepcional, caso não venha agregada à insuficiência de recursos humanos no quadro de pessoal da entidade ou do órgão da Administração Pública ou a circunstâncias especiais que demonstrem a necessidade da medida.

A amplitude, a indeterminação e a vagueza permitem aninhar em seu pressuposto qualquer comoção intestina sem indicação de seu caráter transitório e extraordinário e da impossibilidade de sua consecução pelo emprego dos recursos humanos ordinários dos quadros da Administração. Tem-se que é “inconstitucional a lei que, de forma vaga, admite a contratação temporária para as atividades de educação pública, saúde pública, sistema penitenciário e assistência à infância e à adolescência, sem que haja demonstração da necessidade temporária subjacente” (STF, ADI 3.649-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, 28-05-2014, m.v., DJe 30-10-2014).

O mesmo se aplica no caso de “campanhas e programas de saúde pública”, “projetos de saúde pública mediante convênios com as demais esferas de governo”, “execução direta de obra determinada por prazo e valor determinado” e “combate a surtos endêmicos”, que, do mesmo modo, refletem atividades usuais da Administração Municipal.

Os dispositivos aqui impugnados padecem de generalidade manifesta. A abertura desta cláusula permite todo e qualquer preenchimento, o que não se coaduna com o disposto no art. 115, X da Constituição Estadual, porquanto também acaba por delegar ao Administrador a tarefa – específica do legislador – de definir em concreto as situações que legitimam a contratação temporária.

Também nesse sentido:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. C.F., art. 37, IX. Lei 9.198/90 e Lei 10.827/94, do Estado do Paraná. (...) III. - A lei referida no inciso IX do art. 37, C.F., deverá estabelecer os casos de contratação temporária. No caso, as leis impugnadas instituem hipóteses abrangentes e genéricas de contratação temporária, não especificando a contingência fática que evidenciaria a situação de emergência, atribuindo ao chefe do Poder interessado na contratação estabelecer os casos de contratação: inconstitucionalidade. IV. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente” (RTJ 192/884).

As hipóteses não espelham extraordinariedade, imprevisibilidade e urgência que fundamentam a legitimidade da admissão temporária de pessoal no serviço público, na medida em que traduzem situações da rotina administrativa e cuja execução compete, de ordinário, a servidores públicos titulares de cargos de provimento efetivo.

Por outras palavras, os citados dispositivos da lei local autorizam a contratação temporária para a prestação de serviços públicos que tipicamente incumbem à Administração Pública, não configurando situação capaz de legitimar a contratação por tempo determinado.

É necessário ressaltar que a posição aqui sustentada encontra esteio em julgados desse E. Tribunal de Justiça, nos seguintes termos:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Art. 2º, incisos III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X e parágrafo único; art. 3º, caput e art. 4º e incisos, da Lei nº 3.155, de 03 de dezembro de 2014, de Itaquaquecetuba, Contratação, por tempo determinado, para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público. Natureza dos serviços a prestar. Inadmissível quando não se apresentam imprevisíveis ou extraordinários. Prazo máximo de contratação razoável. Próximo do admitido em precedentes do STF. Inconstitucionalidade (art. 111 e art. 115, II e X, CE). Modulação. (art. 27 da Lei nº 9.868/99). Procedente, em parte, a ação, com modulação”. (TJSP, ADI nº 2210.892-28.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Evaristo dos Santos, julgado em 27 de janeiro de 2016, v.u)

“Ação Direta de Inconstitucionalidade. Incisos III e VII do art. 2º, e do artigo 3º e §1º (redação dada pelas Leis 2.279/14 e 2.245/13), ambos da Lei 1.027, de 10 de março de 1995, do Município de São Sebastião. Contratação temporária para ‘campanhas de saúde pública’ e ‘de menores aprendizes’. Inconstitucionalidade. Inexistência de situação de necessidade temporária de excepcional interesse público. Inconstitucionalidade, ainda, da autorização para contratação por lapso temporal superior a 12 (doze) meses. Ação procedente, com efeitos a partir de 120 dias da data do julgamento”. (TJSP, ADI nº 2128333-14.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Borelli Thomaz, julgado em 09 de dezembro de 2015, v.u)

Por fim, consigne-se que o tema foi objeto de Repercussão Geral no Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 658.026-MG (Tema nº 612), oportunidade em que se estabeleceu que “nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração”.

A ementa do julgamento tem o seguinte conteúdo:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da Constituição do Estado de Minas Gerais que repete texto da Constituição Federal. Recurso processado pela Corte Suprema, que dele conheceu. Contratação temporária por tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público. Previsão em lei municipal de atividades ordinárias e regulares. Definição dos conteúdos jurídicos do art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal. Descumprimento dos requisitos constitucionais. Recurso provido. Declarada a inconstitucionalidade da norma municipal. Modulação dos efeitos.

1. O assunto corresponde ao Tema nº 612 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e trata, “à luz dos incisos II e IX do art. 37 da Constituição Federal, da constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos”.

2. Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF). As regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas na Constituição Federal e devem ser interpretadas restritivamente.

3. O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.

4. É inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não respeitou a Constituição Federal. A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência. Deve-se, como em outras hipóteses de reconhecimento da existência do vício da inconstitucionalidade, proceder à correção da norma, a fim de atender ao que dispõe a Constituição Federal.” (REX n. 658.026-MG, Rel. Min. Dias Toffoli, dje 31/10/2014).

Desse modo, necessária a declaração de inconstitucionalidade das mencionadas hipóteses de contratação temporária.

III – B – DURAÇÃO EXCESSIVA DOS CONTRATOS

O art. 4º da Lei Complementar nº 147/05 estabelece que as contratações serão feitas pelo prazo de 06 (seis) meses, podendo ser prorrogado por igual período, até o limite de 24 (vinte e quatro) meses.

A prorrogação por até 24 meses se afigura excessiva à vista das próprias situações descritas na norma: calamidade pública, comoção interna, campanhas e programas de saúde pública, projetos de saúde pública mediante convênios com as demais esferas de governo, execução de obra, dentre outras.

É nítido que as contratações temporárias não podem ter larga duração no tempo por carecer completamente a excepcionalidade e a transitoriedade.

A prorrogação prevista, por conseguinte, não se conforma com a transitoriedade elementar à contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público e, portanto, contrasta com o inciso X do art. 115 da Constituição do Estado de São Paulo.

Com efeito, “para que se efetue a contratação temporária, é necessário que não apenas seja estipulado o prazo de contratação em lei, mas, principalmente, que o serviço a ser prestado revista-se do caráter da temporariedade” (STF, ADI 3.430-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12-08-2009, v.u., DJe 23-10-2009).

Destarte, é também preciso reconhecer a inconstitucionalidade da expressão “podendo ser prorrogado por igual período, até o limite de 24 (vinte e quatro) meses” do art. 4º d Lei Complementar nº 147/15.

IV – Pedido liminar

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do Município de Presidente Venceslau apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, de maneira a evitar oneração do erário irreparável ou de difícil reparação.

À luz deste perfil, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, dos incisos I e III do art. 2º, da Lei Complementar nº 48, de 16 de dezembro de 2005, e da expressão “comoção interna” do inc. I e dos incs. II, III, V e VI, e da expressão “podendo ser prorrogado por igual período, até o limite de 24 (vinte e quatro) meses” do art. 4º, todos da Lei Complementar nº 147/15, ambas do Município de Presidente Venceslau.

V – Pedido

Face ao exposto, requerendo o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos incisos I e III do art. 2º, da Lei Complementar nº 48, de 16 de dezembro de 2005, e da expressão “comoção interna” do inc. I e dos incs. II, III, V e VI, do art. 2º e da expressão “podendo ser prorrogado por igual período, até o limite de 24 (vinte e quatro) meses” do art. 4º, todos da Lei Complementar nº 147/15, ambas do Município de Presidente Venceslau.

Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Presidente Venceslau, bem como citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 25 de maio de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

pss/dcm

Protocolado n. 11.557/2017

Assunto: Ação de Constitucionalidade

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade dos incisos I e III do art. 2º, da Lei Complementar nº 48, de 16 de dezembro de 2005, e da expressão “comoção interna” do inc. I e dos incs. II, III, V e VI, todos do art. 2º e da expressão “podendo ser prorrogado por igual período, até o limite de 24 (vinte e quatro) meses” do art. 4º, todos da Lei Complementar nº 147/15, ambas do Município de Presidente Venceslau junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 25 de maio de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

pss/dcm