Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Protocolado
nº 47.661/2017
Constitucional.
Administrativo. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei n. 4.287, de 29 de fevereiro
de 2016, do Município de Guarujá. Estímulo à doação de sangue mediante
contrapartida de check-up e consulta
médica. Iniciativa parlamentar incompatível com a separação de poderes. Geração
de despesas novas sem indicação da fonte de cobertura. Violação ao princípio da
igualdade no acesso ao sistema único de saúde. Procedência.
1. Lei n. 4.287/16, do Município de Guarujá, que dispõe sobre o estímulo à doação de sangue oferecendo como bônus check-up e consulta médica preferencial na rede pública de saúde.
2. Iniciativa parlamentar incompatível com a separação de
poderes no tocante à reserva de iniciativa legislativa do Chefe do Poder
Executivo e à reserva da Administração.
3. Geração de despesa nova sem indicação da fonte de cobertura comprometendo a iniciativa legislativa privativa da lei orçamentária anual.
4. Violação ao princípio da igualdade no acesso ao sistema único de saúde, ao estabelecer preferências de atendimento para doadores de sangue, sem critério legítimo.
5. Procedência da ação.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São
Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei
Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do
Ministério Público do Estado de São Paulo), em conformidade com o disposto no
art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts.
74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas
informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse
egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da Lei nº 4.287, de 29 de
fevereiro de 2016, do Município de Guarujá, pelos fundamentos a seguir expostos:
I – O Ato Normativo Impugnado
A Lei nº
4287, de 29 de fevereiro de 2016, de iniciativa parlamentar, que dispôs sobre o
estímulo a doação de sangue no Município de Guarujá, estabelece:
“Art. 1º. Os doadores regulares de sangue do Município de Guarujá,
terão assegurado automaticamente, a partir de duas doações anuais, o direito a
um check-up sobre suas condições de saúde.
§ 1º. Este check-up
inclui, para homens e mulheres, além dos testes rotineiros para detectar
doenças do sangue e doenças sexualmente transmissíveis, os seguintes exames:
I - Ácido Úrico
II - Colesterol total
III – Glicemia
IV - HDL Colesterol
V - LDL Colesterol
VI – Triglicerídeos
§ 2º. Aos homens com
idade superior a 45 anos fica garantida a realização de um exame de PSA
(Antígeno Prostático Específico), uma vez por ano.
§ 3º. Ás mulheres com
idade superior a 35 anos, fica garantida a realização de um exame de
mamografia, uma vez por ano.
Art.
2º.
Os doadores regulares de sangue, ainda terão direito a uma vez por ano de forma
preferencial, a uma consulta com especialista de sua escolha entre conveniados
pelo Sistema Único de Saúde (SUS).
Art.
3º.
As despesas decorrentes com a execução desta Lei, serão custeadas por dotações
orçamentárias próprias, suplementadas se necessário.
Art.
4º.
O Poder Executivo regulamentará esta Lei no prazo máximo de 90 (noventa) dias a
partir de sua publicação, podendo criar outras medidas de estímulo que visem a
prática de doação de sangue.
Art. 5º. Esta Lei entrará em
vigor na data de sua publicação, ficando revogadas as disposições em contrário”
Os
dispositivos acima transcritos estão em flagrante afronta às disposições
constitucionais estaduais, conforme será exposto abaixo.
II – O parâmetro da fiscalização abstrata de
constitucionalidade
O ato normativo impugnado, de iniciativa parlamentar, é verticalmente incompatível com nosso ordenamento constitucional por violar a reserva de iniciativa do Poder Executivo e princípio da separação de poderes, previstos nos arts. 5º, 24, § 2º, 2, e 47, II, XIV e XIX, a, da Constituição do Estado, aplicáveis aos Municípios por força do art. 144 da Carta Paulista, os quais dispõem o seguinte:
“Art. 5º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos
entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
(...)
Art. 24. (...)
§ 2º. Compete, exclusivamente, ao Governador do Estado a iniciativa das
leis que disponham sobre:
(...)
2) criação e extinção das Secretarias de Estado e órgãos da administração
pública, observado o disposto no art. 47, XIX;
(...)
Art. 25. Nenhum projeto de lei que implique a criação ou o aumento de
despesa pública será sancionado sem que dele conste a indicação dos recursos
disponíveis, próprios para atender aos novos encargos.
(...)
Art. 47 – Compete privativamente ao Governador, além de outras
atribuições previstas nesta Constituição:
(...)
II – exercer, com o auxílio dos Secretários de Estado, a direção superior
da administração estadual;
(...)
XIV – praticar os demais atos de administração, nos limites da
competência do Executivo;
(...)
XIX - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração estadual, quando não
implicar em aumento de despesa, nem criação ou extinção de órgãos públicos;
(...)
Art. 144 – Os Municípios, com autonomia, política, legislativa,
administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os
princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.
(...)
Art. 174. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão, com
observância dos preceitos correspondentes da Constituição Estadual:
(...)
III – os orçamentos anuais.
(...)
Art. 176. São vedados:
I – o início de programas, projetos e atividades não incluídos na lei
orçamentária anual.
(...)
Art. 219. A saúde é um direito de
todos e dever do Estado.
Parágrafo único. O Poder Público Estadual e Municipal garantirão o
direito à saúde mediante:
(...)
2) acesso universal e igualitário às
ações e ao serviço de saúde, em todos os níveis.”
III
– FUNDAMENTAÇÃO
III.1 VIOLAÇÃO A SEPARAÇÃO DE PODERES NO TOCANTE À
RESERVA DE INICIATIVA LEGISLATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO E À RESERVA DA
ADMINISTRAÇÃO
A lei impugnada estimula a doação de
sangue oferecendo como bônus check-up e consulta médica na rede pública
de saúde, medidas estas que evidentemente devem ser implementadas pelas
Secretarias e órgãos do Poder Executivo do Município de Guarujá.
A inconstitucionalidade decorre da
iniciativa parlamentar, que afronta a separação de poderes (art. 5º,
Constituição Estadual), porque confere atribuições a órgão do Poder Executivo,
violando tanto a reserva de iniciativa legislativa do Chefe do Poder Executivo
(art. 24, § 2º, 2, Constituição Estadual) quanto a reserva da Administração
(art. 47, II, XIV e XIX, a, Constituição Estadual). Neste sentido, pronuncia a
jurisprudência:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI
N.º 11.830, DE 16 DE SETEMBRO DE 2002, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.
ADEQUAÇÃO DAS ATIVIDADES DO SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL E DOS ESTABELECIMENTOS DE
ENSINO PÚBLICOS E PRIVADOS AOS DIAS DE GUARDA DAS DIFERENTES RELIGIÕES
PROFESSADAS NO ESTADO. CONTRARIEDADE AOS ARTS. 22, XXIV; 61, § 1.º, II, C; 84,
VI, A; E 207 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. No que toca à Administração Pública
estadual, o diploma impugnado padece de vício formal, uma vez que proposto por
membro da Assembleia Legislativa gaúcha, não observando a iniciativa privativa
do Chefe do Executivo, corolário do princípio da separação de poderes. Já, ao
estabelecer diretrizes para as entidades de ensino de primeiro e segundo graus,
a lei atacada revela-se contrária ao poder de disposição do Governador do
Estado, mediante decreto, sobre a organização e funcionamento de órgãos
administrativos, no caso das escolas públicas (...)” (RTJ 191/479).
Em se
tratando de processo legislativo, é princípio que as normas do modelo federal
são aplicáveis e extensíveis por simetria às demais órbitas federativas. Neste
sentido, pronuncia a jurisprudência:
“(...) as regras do processo
legislativo federal, especialmente as que dizem respeito à iniciativa
reservada, são normas de observância obrigatória pelos Estados-membros” (STF,
ADI 2.719-1-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, 20-03-2003, v.u.).
“(...) I. - As regras básicas do processo legislativo federal
são de observância obrigatória pelos Estados-membros e Municípios. (...)” (STF,
ADI 2.731-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, 02-03-2003, v.u., DJ
25-04-2003, p. 33).
“(...) 2. A Constituição do Brasil, ao conferir aos
Estados-membros a capacidade de auto-organização e de autogoverno --- artigo
25, caput ---, impõe a obrigatória observância de vários princípios, entre os
quais o pertinente ao processo legislativo. O legislador estadual não pode
usurpar a iniciativa legislativa do Chefe do Executivo, dispondo sobre as
matérias reservadas a essa iniciativa privativa. (...)” (STF, ADI 1.594-RN,
Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, 04-06-2008, v.u., DJe 22-08-2008).
“(...) I. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no
sentido de que as regras básicas do processo legislativo da Constituição
Federal, entre as quais as que estabelecem reserva de iniciativa legislativa,
são de observância obrigatória pelos estados-membros. (...)” (RT 850/180).
“(...) 1. A Constituição do Brasil, ao conferir aos Estados-membros a capacidade de auto-organização e de autogoverno (artigo 25, caput), impõe a obrigatória observância de vários princípios, entre os quais o pertinente ao processo legislativo, de modo que o legislador estadual não pode validamente dispor sobre as matérias reservadas à iniciativa privativa do Chefe do Executivo. (...)” (RTJ 193/832).
A
reserva de iniciativa legislativa se inclui nestes mecanismos, em especial para
organização e funcionamento da Administração (entidades e órgãos do Poder
Executivo), e outorga de respectivas atribuições, quando houver criação ou
extinção de órgãos públicos ou aumento de despesa, não bastasse a reserva da
Administração para disciplina da organização e funcionamento da Administração
Pública quando não houver aumento de despesa, segundo se colhe da leitura
conjugada dos arts. 24, § 2º, 2 e 47, XIX, a,
da Constituição Estadual. Neste sentido copiosa jurisprudência assim se
manifesta:
“É indispensável a iniciativa do Chefe do Poder Executivo
(mediante projeto de lei ou mesmo, após a EC 32/01, por meio de decreto) na
elaboração de normas que de alguma forma remodelem as atribuições de órgão
pertencente à estrutura administrativa de determinada unidade da Federação”
(STF, ADI 3.254-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 16-11-2005, v.u.,
DJ 02-12-2005, p. 02).
“À luz do princípio da simetria, são de iniciativa do Chefe do Poder Executivo estadual as leis que versem sobre a organização administrativa do Estado, podendo a questão referente à organização e funcionamento da Administração Estadual, quando não importar aumento de despesa, ser regulamentada por meio de Decreto do Chefe do Poder Executivo (art. 61, § 1º, II, e e art. 84, VI, a da Constituição federal)” (STF, ADI 2.857-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 30-08-2007, v.u., DJe 30-11-2007).
Destarte, conclui-se
que a lei em questão, ao estabelecer obrigações a serem executadas pelos órgãos
das Secretarias Municipais, por meio da criação de um sistema para controle do
número de doações de sangue para estabelecimento de consultas e exames
preferenciais, trata de escolhas sobre como deve ser realizado o atendimento de
saúde no Município e é, destarte, inconstitucional, porque, em tal matéria, não
há que se admitir a iniciativa parlamentar.
III.2 GERAÇÃO
DE DESPESA NOVA SEM INDICAÇÃO DA FONTE DE COBERTURA COMPROMETENDO A INICIATIVA
PRIVATIVA DA LEI ORÇAMENTÁRIA ANUAL
Além
disso, é inegável que a execução da lei implica de ônus financeiro, o que
demandaria a observância da iniciativa legislativa reservada do Chefe do Poder
Executivo.
Quando
lei de iniciativa parlamentar cria ou fornece atribuição ao Poder Executivo ou
seus órgãos demandando diretamente a realização de despesa pública não prevista
no orçamento para atendimento de novos encargos, com ou sem indicação de sua
fonte de cobertura inclusive para os exercícios seguintes, ela também padece de
inconstitucionalidade por incompatibilidade com os arts. 25, 174, III, e 176,
I, da Constituição Estadual.
O
art. 174, III, reserva ao Chefe do Poder Executivo iniciativa legislativa sobre
o orçamento anual, conforme pronuncia o Supremo Tribunal Federal:
“Ação direta de inconstitucionalidade. 2.
Lei do Estado do Amapá. 3. Organização, estrutura e atribuições de Secretaria
Estadual. Matéria de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo.
Precedentes. 4. Exigência de consignação de dotação orçamentária para execução
da lei. Matéria de iniciativa do Poder Executivo. Precedentes. 5. Ação julgada
procedente” (LEXSTF v. 29, n. 341, p. 35).
“Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2.
Lei Do Estado do Rio Grande do Sul. Instituição do Pólo Estadual da Música
Erudita. 3. Estrutura e atribuições de órgãos e Secretarias da Administração Pública.
4. Matéria de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo. 5. Precedentes.
6. Exigência de consignação de dotação orçamentária para execução da lei. 7.
Matéria de iniciativa do Poder Executivo. 8. Ação julgada procedente” (LEXSTF
v. 29, n. 338, p. 46).
“AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 10.238/94 DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.
INSTITUIÇÃO DO PROGRAMA ESTADUAL DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA, DESTINADO AOS
MUNICÍPIOS. CRIAÇÃO DE UM CONSELHO PARA ADMIUNISTRAR O PROGRAMA. LEI DE
INICIATIVA PARLAMENTAR. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 61, § 1º, INCISO II, ALÍNEA ‘E’, DA
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. Vício de iniciativa, vez que o projeto de lei foi
apresentado por um parlamentar, embora trate de matéria típica de
Administração. 2. O texto normativo criou novo órgão na Administração Pública
estadual, o Conselho de Administração, composto, entre outros, por dois
Secretários de Estado, além de acarretar ônus para o Estado-membro. Afronta ao
disposto no artigo 61, § 1º, inciso II, alínea ‘e’ da Constituição do Brasil.
3. O texto normativo, ao cercear a iniciativa para a elaboração da lei
orçamentária, colide com o disposto no artigo 165, inciso III, da Constituição
de 1988. 4. A declaração de inconstitucionalidade dos artigos 2º e 3º da lei
atacada implica seu esvaziamento. A declaração de inconstitucionalidade dos
seus demais preceitos dá-se por arrastamento. 5. Pedido julgado procedente para
declarar a inconstitucionalidade da Lei n. 10.238/94 do Estado do Rio Grande do
Sul” (RTJ 200/1065).
III.3 VIOLAÇÃO
AO ACESSO UNIVERSAL E IGUALITÁRIO ÀS AÇÕES E AOS SERVIÇOS DE SAÚDE
Para completar, o ato normativo impugnado contraria o princípio da igualdade no acesso aos serviços de saúde, que deve nortear a Administração Pública e a atividade legislativa e tem assento no art. 219, parágrafo único, 2, da Constituição do Estado (com correspondência no art. 196 da Constituição da República).
Explicando melhor, nada obstante o propósito da lei ora debatida seja nobre e conte com respaldo no art. 199, § 4º da Constituição Federal, o estímulo à doação de sangue nos moldes por ela delineados representa violação ao princípio da igualdade no acesso a saúde.
Com efeito, os benefícios previstos pelo ato normativo para os doadores de sangue – check up sobre as suas condições gerais de saúde e consulta de forma preferencial com especialista de sua escolha entre os conveniados pelo Sistema Único de Saúde – são injustos e inadmissíveis.
O acesso ao Sistema Único de Saúde – SUS não pode ser conferido de forma preferencial simplesmente pelo fato de uma pessoa doar sangue.
Neste ponto, frise-se que o art. 219 da Constituição Estadual, além de estabelecer que a saúde é um direito de todos e um dever do Estado, consigna que o Poder Público Estadual e Municipal garantirão o direito à saúde, mediante, dentro outros, acesso universal e igualitário às ações e ao serviço de saúde, em todos os níveis.
Ora, na medida em que o ato normativo impugnado estabelece uma preferência aos doadores de sangue para acesso a exames e consultas médicas, viola o acesso universal e igualitário aos serviços de saúde, sem que tal preferência venha fundamentada numa justa discriminação.
O fato de uma pessoa doar sangue não pode torná-la uma cliente preferencial de um sistema de saúde, que deve ser garantido a todos.
O acesso ao sistema único de saúde deve ser assegurado a todos e as preferências de atendimento devem ter por base fatores legítimos da discriminação, isto é, que indiquem uma efetiva necessidade de atendimento prioritário, como é o caso de uma criança cuja prioridade absoluta vem assegurada pelo art. 277 da Constituição Estadual e pelo art. 227 da Constituição Federal, ou por alguém extremamente doente, em risco de vida.
Por outras palavras, a pessoa disposta a doar sangue, conquanto tenha elevado propósito, não pode receber um tratamento diferenciado no acesso aos serviços de saúde sem que apresente uma doença ou um transtorno de saúde que justifique a sua primazia no acesso a consultas e exames antes de outros usuários de tais serviços.
O ato impugnado, por exemplo, ao garantir a um indivíduo doador de sangue a consulta preferencial com especialista de sua escolha, coloca tal doador em posição de vantagem para se consultar com um médico em relação a uma pessoa que eventualmente não pode doar sangue, está já doente e não será inserida na relação de pacientes preferenciais, aguardando, por mais tempo, o dia da consulta.
Em suma, o diploma legal ora contestado não está em consonância com o princípio da igualdade no acesso a serviços de saúde e é também por tal razão inconstitucional.
Face
ao exposto, requer-se o recebimento e o processamento da presente ação para
que, ao final, seja julgada procedente para reconhecer a inconstitucionalidade da Lei nº 4.287, de 29 de
fevereiro de 2016, do Município de Guarujá.
Requer-se ainda sejam
requisitadas informações ao Prefeito Municipal e ao Presidente da Câmara
Municipal de Guarujá, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do
Estado para se manifestar sobre os dispositivos normativos impugnado,
protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.
Termos em que, pede deferimento.
São
Paulo, 1º de junho de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
pss
Protocolado nº 47.661/17
Assunto: análise de
constitucionalidade da Lei 4.287/16, do Município do Guarujá, que dispõe sobre
o estímulo a doação de sangue.
1.
Distribua-se ação direta de inconstitucionalidade, instruída
com o protocolado em epígrafe mencionado, em face da Lei nº 4.287, de 29 de
fevereiro de 2016, do Município de Guarujá.
2.
Ciência ao interessado, remetendo-lhe cópia da petição
inicial e deste despacho.
São Paulo, 1º de
junho de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
pss