Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Protocolado nº 47.664/2017

Constitucional. Administrativo. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei n. 4.290, de 29 de fevereiro de 2016, do Município de Guarujá. Disponibilização de vacina contra a gripe a todos os servidores públicos do Município dos Poderes Executivo e Legislativo. Iniciativa parlamentar incompatível com a separação de poderes. Geração de despesas novas sem indicação da fonte de cobertura. violação ao princípio da igualdade no acesso ao sistema único de saúde. Procedência.

1. Lei n. 4.290/16, do Município de Guarujá, que autoriza a disponibilização da vacinação contra a gripe a todos os servidores públicos.

2. Iniciativa parlamentar incompatível com a separação de poderes no tocante à reserva de iniciativa legislativa do Chefe do Poder Executivo e à reserva da Administração, com relação ao fornecimento de vacinas para os servidores do Poder Executivo.

3. Geração de despesa nova sem indicação da fonte de cobertura comprometendo a iniciativa legislativa privativa da lei orçamentária anual.

4. Violação ao princípio da igualdade no acesso ao sistema único de saúde, ao estabelecer privilégio para determinado grupo de pessoas no acesso a serviços de saúde, sem critério legítimo.

5. Procedência da ação.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da Lei nº 4.290, de 29 de fevereiro de 2016, do Município de Guarujá, pelos fundamentos a seguir expostos:

I – O Ato Normativo Impugnado

A Lei n° 4.290, de 29 de fevereiro de 2016, do Município de Guarujá, de iniciativa parlamentar, que “autoriza a disponibilização da vacinação contra a gripe a todos os servidores públicos do Município de Guarujá”, dispõe:

“Art. 1º. Fica o Poder Executivo autorizado a disponibilizar, gratuitamente, a vacinação contra a gripe, a todos os servidores públicos da administração direta e indireta do Município e da Câmara Municipal de Guarujá.

Parágrafo único. No âmbito do Poder Legislativo, a vacinação disponibilizada pelo Poder Executivo será custeada financeiramente pela Câmara Municipal.

Art. 2º. A disponibilização da vacinação, na forma desta lei, é extensiva aos empregados públicos municipais, aos ocupantes de cargos de provimento em comissão e aos estagiários dos Poderes Executivo e Legislativo do Município.

Art. 3º. Compete à Secretaria Municipal de Saúde, no âmbito do Poder Executivo e à Secretaria Geral, no âmbito do Poder Legislativo, informar aos servidores públicos beneficiados, o período da vacinação, que deverá ocorrer, preferencialmente, nos locais de trabalho.

Art. 4º. As despesas com a execução desta lei correrão por conta de verbas próprias, consignadas nos orçamentos anuais da Secretaria Municipal de Saúde e da Câmara Municipal de Guarujá.

Art. 5º. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 6º. O Executivo regulamentará a presente lei no prazo de 90 (noventa) dias”.

Os dispositivos acima transcritos estão em flagrante afronta às disposições constitucionais estaduais, conforme será exposto abaixo.

II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

O ato normativo impugnado, de iniciativa parlamentar, é verticalmente incompatível com nosso ordenamento constitucional por violar a reserva de iniciativa do Poder Executivo e princípio da separação de poderes, previstos nos arts. 5º, 24, § 2º, 2, e 47, II, XIV e XIX, a, da Constituição do Estado, aplicáveis aos Municípios por força do art. 144 da Carta Paulista, os quais dispõem o seguinte:

“Art. 5º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

(...)

Art. 24. (...)

§ 2º. Compete, exclusivamente, ao Governador do Estado a iniciativa das leis que disponham sobre:

(...)

2) criação e extinção das Secretarias de Estado e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 47, XIX;

(...)

Art. 25. Nenhum projeto de lei que implique a criação ou o aumento de despesa pública será sancionado sem que dele conste a indicação dos recursos disponíveis, próprios para atender aos novos encargos.

(...)

Art. 47 – Compete privativamente ao Governador, além de outras atribuições previstas nesta Constituição:

(...)

II – exercer, com o auxílio dos Secretários de Estado, a direção superior da administração estadual;

(...)

XIV – praticar os demais atos de administração, nos limites da competência do Executivo;

(...)

XIX - dispor, mediante decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração estadual, quando não implicar em aumento de despesa, nem criação ou extinção de órgãos públicos;

(...)

Art. 144 – Os Municípios, com autonomia, política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

(...)

Art. 174. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão, com observância dos preceitos correspondentes da Constituição Estadual:

(...)

III – os orçamentos anuais.

(...)

Art. 176. São vedados:

I – o início de programas, projetos e atividades não incluídos na lei orçamentária anual.

(...)

Art. 219. A saúde é um direito de todos e dever do Estado.

Parágrafo único. O Poder Público Estadual e Municipal garantirão o direito à saúde mediante:

(...)

2) acesso universal e igualitário às ações e ao serviço de saúde, em todos os níveis.”

III – FUNDAMENTAÇÃO

III – A – VIOLAÇÃO A SEPARAÇÃO DE PODERES NO TOCANTE À RESERVA DE INICIATIVA LEGISLATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO E À RESERVA DA ADMINISTRAÇÃO

A lei impugnada autoriza o Poder Executivo a disponibilizar, gratuitamente, a vacinação contra a gripe a todos os servidores públicos da administração direta e indireta do Município e da Câmara Municipal de Guarujá.

Ocorre que, ao fazê-lo e exceto no que tange aos servidores da Câmara Municipal cuja vacinação será custeada pela Câmara Municipal (parágrafo único do art. 1º e expressão “da Câmara Municipal” do art. 4º), incorreu em inconstitucionalidade relacionada à separação de poderes.

Com efeito, a matéria disciplinada pela lei impugnada encontra-se no âmbito da atividade administrativa do município, cuja organização, funcionamento e direção superior competem ao Prefeito Municipal, com auxílio dos Secretários Municipais, pois tratam de assuntos relacionados à Administração Pública, a cargo do Chefe do Executivo.

É tema representativo de atos de gestão, de escolha política para a satisfação das necessidades essenciais coletivas e de proteção a bem difuso, vinculada aos direitos fundamentais. Assim, privativo do Poder Executivo e inserido na esfera do poder discricionário da administração.

Não consiste, evidentemente, em atividade sujeita à disciplina legislativa. Logo, o Poder Legislativo não pode, através de lei, ocupar-se da administração, sob pena de se permitir que o legislador administre invadindo área privativa do Poder Executivo.

Quando o Poder Legislativo do Município edita leis disciplinando atuação administrativa, como no presente caso, invade, indevidamente, esfera que é própria da atividade do administrador público, violando o princípio da separação de poderes.

Cabe essencialmente à Administração Pública, e não ao legislador, deliberar a respeito da conveniência e da oportunidade de programa de vacinação dos servidores públicos do Poder Executivo. Trata-se de atuação administrativa que é fundada em escolha política de gestão, na qual é vedada intromissão de qualquer outro poder.

A inconstitucionalidade, portanto, decorre da violação da regra da separação de poderes, prevista na Constituição Paulista e aplicável aos Municípios (arts. 5º, 47, II, XIV e XIX, a e 144).

É pacífico na doutrina, bem como na jurisprudência, que ao Poder Executivo cabe primordialmente a função de administrar, que se revela em atos de planejamento, organização, direção e execução de atividades inerentes ao Poder Público. De outro lado, ao Poder Legislativo, de forma primacial, cabe a função de editar leis, ou seja, atos normativos revestidos de generalidade e abstração.

Cumpre recordar aqui o ensinamento de Hely Lopes Meirelles, anotando que “a Prefeitura não pode legislar, como a Câmara não pode administrar. (...) O Legislativo edita normas; o Executivo pratica atos segundo as normas. Nesta sinergia de funções é que residem a harmonia e independência dos Poderes, princípio constitucional (art.2º) extensivo ao governo local. Qualquer atividade, da Prefeitura ou Câmara, realizada com usurpação de funções é nula e inoperante”.

Sintetiza, ademais, que “todo ato do Prefeito que infringir prerrogativa da Câmara – como também toda deliberação da Câmara que invadir ou retirar atribuição da Prefeitura ou do Prefeito – é nulo, por ofensivo ao princípio da separação de funções dos órgãos do governo local (CF, art. 2º c/c o art. 31), podendo ser invalidado pelo Poder Judiciário” (Direito municipal brasileiro, 15. ed., atualizada por Márcio Schneider Reis e Edgard Neves da Silva, São Paulo, Malheiros, 2006, p. 708 e 712).

Deste modo, quando a pretexto de legislar, o Poder Legislativo administra, editando leis que equivalem na prática a verdadeiros atos de administração, viola a harmonia e independência que devem existir entre os poderes estatais.

O assunto veiculado na lei impugnada encontra-se na órbita da chamada reserva da administração, que reúne as competências próprias de administração e gestão, imunes a interferência de outro poder (art. 47, II e IX da Constituição Estadual - aplicável na órbita municipal por força de seu art. 144), pois privativas do Chefe do Poder Executivo.

Ainda que se imagine que houvesse necessidade de disciplinar por lei alguma matéria típica de gestão municipal, a iniciativa seria privativa do Chefe do Poder Executivo, mesmo quando ele não possa discipliná-la por decreto nos termos do art. 47, XIX, da Constituição Estadual.

Assim, referida lei, de um lado, viola o art. 47, II e XIV, no estabelecimento de regras que respeitam à direção da administração e à organização e ao funcionamento do Poder Executivo, matérias essas que são da alçada da reserva da Administração, e de outro, ofendem o art. 24, § 2º, 2, na medida em que impõe atribuição ao Poder Executivo.

Destarte, conclui-se que a lei em questão, ao estabelecer obrigações a serem executadas pelos órgãos da Secretaria Municipal de Saúde, por meio da vacinação de todos os servidores públicos do Poder Executivo, inclusive empregados públicos, ocupantes de cargos em comissão e estagiários, trata de escolhas sobre como deve ser realizado o atendimento de saúde no Município e as respectivas prioridades e é, destarte, inconstitucional, porque, em tal matéria, não há que se admitir a iniciativa parlamentar.

III – B – GERAÇÃO DE DESPESA NOVA SEM INDICAÇÃO DA FONTE DE COBERTURA COMPROMETENDO A INICIATIVA PRIVATIVA DA LEI ORÇAMENTÁRIA ANUAL

Além disso, é inegável que a execução da lei implica ônus financeiro, o que demandaria a observância da iniciativa legislativa reservada do Chefe do Poder Executivo, também no que diz respeito apenas à vacinação de servidores vinculados ao Poder Executivo.

Quando lei de iniciativa parlamentar cria ou fornece atribuição ao Poder Executivo ou a seus órgãos demandando diretamente a realização de despesa pública não prevista no orçamento para atendimento de novos encargos, com ou sem indicação de sua fonte de cobertura inclusive para os exercícios seguintes, ela também padece de inconstitucionalidade por incompatibilidade com os arts. 25, 174, III, e 176, I, da Constituição Estadual.

O art. 174, III, reserva ao Chefe do Poder Executivo iniciativa legislativa sobre o orçamento anual, conforme pronuncia o Supremo Tribunal Federal:

“Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Lei do Estado do Amapá. 3. Organização, estrutura e atribuições de Secretaria Estadual. Matéria de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo. Precedentes. 4. Exigência de consignação de dotação orçamentária para execução da lei. Matéria de iniciativa do Poder Executivo. Precedentes. 5. Ação julgada procedente” (LEXSTF v. 29, n. 341, p. 35).

“Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Lei Do Estado do Rio Grande do Sul. Instituição do Pólo Estadual da Música Erudita. 3. Estrutura e atribuições de órgãos e Secretarias da Administração Pública. 4. Matéria de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo. 5. Precedentes. 6. Exigência de consignação de dotação orçamentária para execução da lei. 7. Matéria de iniciativa do Poder Executivo. 8. Ação julgada procedente” (LEXSTF v. 29, n. 338, p. 46).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 10.238/94 DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. INSTITUIÇÃO DO PROGRAMA ESTADUAL DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA, DESTINADO AOS MUNICÍPIOS. CRIAÇÃO DE UM CONSELHO PARA ADMIUNISTRAR O PROGRAMA. LEI DE INICIATIVA PARLAMENTAR. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 61, § 1º, INCISO II, ALÍNEA ‘E’, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. Vício de iniciativa, vez que o projeto de lei foi apresentado por um parlamentar, embora trate de matéria típica de Administração. 2. O texto normativo criou novo órgão na Administração Pública estadual, o Conselho de Administração, composto, entre outros, por dois Secretários de Estado, além de acarretar ônus para o Estado-membro. Afronta ao disposto no artigo 61, § 1º, inciso II, alínea ‘e’ da Constituição do Brasil. 3. O texto normativo, ao cercear a iniciativa para a elaboração da lei orçamentária, colide com o disposto no artigo 165, inciso III, da Constituição de 1988. 4. A declaração de inconstitucionalidade dos artigos 2º e 3º da lei atacada implica seu esvaziamento. A declaração de inconstitucionalidade dos seus demais preceitos dá-se por arrastamento. 5. Pedido julgado procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei n. 10.238/94 do Estado do Rio Grande do Sul” (RTJ 200/1065).

III – C – VIOLAÇÃO AO ACESSO UNIVERSAL E IGUALITÁRIO ÀS AÇÕES E AOS SERVIÇOS DE SAÚDE

Para completar, o ato normativo impugnado como um todo contraria o princípio da igualdade no acesso aos serviços de saúde, que deve nortear a Administração Pública e a atividade legislativa e tem assento no art. 219, parágrafo único, 2, da Constituição do Estado (com correspondência no art. 196 da Constituição da República).

Explicando melhor, estender a servidores públicos a vacinação gratuita nos moldes pela lei delineados representa violação ao princípio da igualdade no acesso a saúde, visto que institui um privilégio para tais servidores em detrimento da população como um todo.

O acesso ao Sistema Único de Saúde – SUS, o que compreende a vacinação gratuita, não pode ser conferido de forma preferencial simplesmente pelo fato de uma pessoa ser servidora pública.

Neste ponto, frise-se que o art. 219 da Constituição Estadual, além de estabelecer que a saúde é um direito de todos e um dever do Estado, consigna que o Poder Público Estadual e Municipal garantirão o direito à saúde, mediante, dentro outros, acesso universal e igualitário às ações e ao serviço de saúde, em todos os níveis.

Ora, na medida em que o ato normativo impugnado estabelece uma preferência, um privilégio, um benefício para os servidores públicos para acesso à vacinação, sem que tal preferência venha fundamentada numa justa discriminação, viola o acesso universal e igualitário aos serviços de saúde.

O fato de uma pessoa ser servidora pública não a torna mais vulnerável à gripe e, por conseguinte, não pode torná-la uma cliente preferencial de um sistema de saúde, que deve ser garantido a todos.

O acesso ao sistema único de saúde deve ser assegurado a todos e o atendimento diferenciado a certos grupos deve ter por base fatores legítimos da discriminação, isto é, que indiquem uma efetiva necessidade de atendimento prioritário, isto é, do recebimento da vacinação gratuita contra a gripe.

Neste passo, ressalte-se que o Ministério da Saúde, ao tratar do Programa Nacional de Imunização, no tocante a vacinação contra influenza, em seu informe técnico, estabelece os grupos prioritários a serem vacinados de acordo com recomendações do Ministério da Saúde, que compreende: crianças de 6 meses a menores de 5 anos, gestantes, puérperas, trabalhador de saúde, povos indígenas, indivíduos com 60 anos ou mais de idade, população priva de liberdade, funcionários do sistema prisional, pessoas portadoras de doenças crônicas não transmissíveis e pessoas portadoras de outras condições clínicas especiais (http://portalsaude.saude.gov.br/index.php/o-ministerio/principal/leia-mais-o-ministerio/416-secretaria-svs/vigilancia-de-a-a-z/influenza/l2-influenza/10959-vacinacao-influenzaa mPtraz).

Como se vê, servidores públicos não integram a relação de grupos prioritários, elaborada pelo Ministério da Saúde e com base, por óbvio, em estudos e dados.

E, com o devido respeito ao argumento indicado na exposição de motivos do projeto de lei, no sentido de que a vacinação dos servidores era necessária para a sua “boa saúde” e “para um bom desempenho do funcionário público”, este grupo de pessoas não pode ser escolhido como destinatário especial da vacinação em detrimento de outros grupos que também trabalham com o público e não receberão a vacinação gratuitamente, tais como: servidores públicos dos Governos do Estado e Federal, professores da rede privada de ensino; empregados de organizações sociais conveniadas com o Poder Público que assumem a gestão de serviços de acolhimento institucional e de instituição de longa permanência de idosos; empregados de empresas que prestam serviços terceirizados a repartições públicas como, por exemplo, serviços de limpeza.

Por outras palavras, o servidor público não pode ter direito a um benefício que não é concedido a pessoas em idêntica situação, que igualmente trabalham em contato direto com o público e executam tarefas relevantes para a vida cotidiana.

Em suma, o diploma legal ora contestado não está em consonância com o princípio da igualdade no acesso a serviços de saúde e é também por tal razão inconstitucional.

IV - Pedido

Face ao exposto, requer-se o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para reconhecer a inconstitucionalidade da Lei nº 4.290, de 29 de fevereiro de 2016, do Município de Guarujá.

Requer-se ainda sejam requisitadas informações ao Prefeito Municipal e ao Presidente da Câmara Municipal de Guarujá, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os dispositivos normativos impugnado, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 1º de junho de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

pss

Protocolado nº 47.664/17

Assunto: análise de constitucionalidade da Lei 4.290/16, do Município do Guarujá, que dispõe sobre a vacinação contra a gripe a todos os servidores públicos do Município de Guarujá.

1. Distribua-se ação direta de inconstitucionalidade, instruída com o protocolado em epígrafe mencionado, em face da Lei nº 4.290, de 29 de fevereiro de 2016, do Município de Guarujá.

2. Ciência ao interessado, remetendo-lhe cópia da petição inicial e deste despacho.

São Paulo, 1º de junho de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

pss