EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado n. 10.588/2017
Ementa: Constitucional. Administrativo. Ação Direta
Inconstitucionalidade. Lei Complementar n. 401, de 22 de dezembro de 2016, do
Município de Taubaté. Criação abusiva e artificial de cargos de provimento em
comissão do Poder Legislativo Municipal. Atribuições técnicas e burocráticas. 1. Atribuições
dos cargos de provimento em comissão de “CHEFE DA ESCOLA LEGISLATIVA” e de “DIRETOR
DE COMUNICAÇÃO” instituídos no art. 112 e Anexos V e VI da Lei Complementar n. 401/16,
do Município de Taubaté, que não retratam atividades de assessoramento, chefia
e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a
serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento
efetivo. 2. Descrição genérica,
imprecisa e sucinta de atribuições. 3. Constituição Estadual:
artigos 111, 115, I, II e V, e 144.
O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no
art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual n. 734 de 26 de novembro de
1993, e em conformidade com o disposto no art.125, § 2º, e no art. 129, inciso
IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90,
inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações
colhidas no incluso protocolado, vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça
promover a presente AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE em face das
expressões “CHEFE DA ESCOLA LEGISLATIVA” e “DIRETOR DE COMUNICAÇÃO” constantes dos
Anexos V e VI da Lei Complementar n. 401, de 22 de dezembro de 2016, do
Município de Taubaté, pelos fundamentos expostos a seguir:
1.
ATO NORMATIVO IMPUGNADO.
A Lei Complementar n. 401,
de 22 de dezembro de 2016, do Município de Taubaté, que “Dispõe sobre a
organização administrativa da Câmara Municipal de Taubaté e sobre o plano de
cargos, vencimentos e carreiras, a avaliação de desempenho funcional, as
jornadas de trabalho, o serviço extraordinário e o sistema de compensação de
horas”, no que interessa, tem a seguinte redação:
“(...)
Art. 1º - Esta Lei Complementar dispõe sobre a
organização administrativa da Câmara Municipal de Taubaté e sobre o plano de
cargos, vencimentos e carreiras, a avaliação de desempenho funcional, as
jornadas de trabalho, o serviço extraordinário e o sistema de compensação de
horas.
(...)
Art. 22 - A Diretoria de Comunicação é
composta de:
I - Assessoria de Imprensa;
II - Cerimonial;
III - TV Câmara.
Art. 23 - À Diretoria de Comunicação compete
coordenar e supervisionar os serviços indicados nos incisos I a III do art. 22.
Art. 24 - À Assessoria de Imprensa compete:
I - executar o contato com a imprensa;
II - superintender as publicações oficiais da Câmara Municipal;
III - assessorar a Mesa da Câmara e a Diretoria-Geral quando da
participação em meios de comunicação;
IV - cadastrar, manter e divulgar internamente informações do
noticiário relacionadas à Câmara Municipal;
V - encaminhar o Boletim Legislativo para a gráfica;
VI - controlar as assinaturas dos seus periódicos;
VII - alimentar o sítio eletrônico, as redes sociais e os aplicativos
móveis com o noticiário da Câmara Municipal;
VIII - organizar a distribuição do Boletim Legislativo;
IX - distribuir notas oficiais da Mesa da Câmara, da Presidência e da
Diretoria-Geral;
X - arquivar os jornais assinados pela Câmara Municipal;
XI - realizar a cobertura jornalística e fotográfica das sessões
plenárias, audiências e eventos institucionais;
XII - elaborar boletins de imprensa.
(...)
Art. 112 - A denominação, quantidade, remuneração
e forma de ocupação dos cargos de provimento em comissão da Câmara Municipal
constam no Anexo V desta Lei
Complementar.
Art. 113 - As atribuições, escolaridade, jornada e
idade limite para ingresso para os cargos de provimento em comissão são as
descritas no Anexo VI desta Lei
Complementar.
(...)
Art. 120 - Esta Lei Complementar entra em vigor
a partir de 1º de janeiro de 2017, ficando revogadas a Lei Complementar nº 213,
de 2010, a Lei Complementar nº 244, de 2011, e a Lei Complementar nº 283, de
2012.
(...)”. (sic - grifo nosso)
Os Anexos V e VI da Lei Complementar n. 401/16, de Taubaté, cuidaram da
denominação, quantidade, remuneração, forma de ocupação, atribuições,
escolaridade e idade limite dos cargos de provimento em comissão instituídos,
dispondo, no que é relevante, da seguinte maneira:
“ANEXO V
DENOMINAÇÃO, QUANTIDADE, REMUNERAÇÃO E
FORMA DE OCUPAÇÃO DOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DA CÂMARA MUNICIPAL
|
Denominação |
Qtd. |
Remuneração |
Forma
de ocupação |
|
Assessor Técnico Parlamentar I |
19 |
Subsídio |
Livre nomeação |
|
Assessor Técnico Parlamentar I |
38 |
Subsídio |
Livre nomeação |
|
Assistente de Gabinete |
19 |
Subsídio |
Livre nomeação |
|
Chefe da Escola
Legislativa |
1 |
Subsídio |
Livre
nomeação |
|
Chefe da TV Câmara |
1 |
VI |
Servidor de carreira |
|
Chefe de Cerimonial |
1 |
VI |
Servidor de carreira |
|
Chefe de Gabinete |
19 |
Subsídio |
Livre nomeação |
|
Chefe de Gabinete da Presidência |
1 |
Subsídio |
Livre nomeação |
|
Diretor de
Comunicação |
1 |
Subsídio |
Livre
nomeação |
|
Diretor de Logística |
1 |
IX |
Servidor de carreira |
|
Diretor de Orçamento e Finanças |
1 |
IX |
Servidor de carreira |
|
Diretor de Recursos Humanos |
1 |
IX |
Servidor de carreira |
|
Diretor de Tecnologia |
1 |
IX |
Servidor de carreira |
|
Diretor Legislativo |
1 |
IX |
Servidor de carreira |
|
Procurador-Chefe |
1 |
XI |
Servidor de carreira |
|
Secretário |
1 |
IX |
Servidor de carreira |
(...)
ANEXO
VI
ATRIBUIÇÕES,
ESCOLARIDADE, JORNADA E IDADE LIMITE PARA INGRESSO NOS CARGOS DE PROVIMENTO EM
COMISSÃO DA CÂMARA MUNICIPAL
(...)
|
Chefe
da Escola Legislativa |
|
|
Atribuições |
Superintender tarefas, visando auxiliar no planejamento, controle,
assessoramento e organização da Escola Legislativa. |
|
Escolaridade
completa, experiência e
demais requisitos |
Licenciatura, Ensino Superior completo em Direito ou Gestão Pública |
|
Jornada semanal |
Dedicação integral |
|
Idades limites
para ingresso |
A partir de 21 anos |
|
|
|
(...)
|
Diretor
de Comunicação |
|
|
Atribuições |
Dirigir as atividades da Diretoria de Comunicação: coordenar e
supervisionar as ações das chefias da TV Câmara e do Cerimonial; assistir a
Mesa da Câmara e a Diretoria-Geral na tomada de decisões em matéria de
comunicação interna e externa; fazer cumprir as atribuições constantes nos
arts. 23 e 24 desta Lei Complementar. |
|
Escolaridade
completa, experiência e
demais requisitos |
Ensino superior em Jornalismo |
|
Jornada semanal |
Dedicação integral |
|
Idades limites para ingresso |
A partir de 21 anos |
Entretanto, os atos
normativos impugnados são inconstitucionais por violação dos arts. 111, 115, I,
II e V, e 144 da Constituição Estadual, conforme passaremos a expor.
3. O PARÂMETRO DA FISCALIZAÇÃO ABSTRATA
DE CONSTITUCIONALIDADE.
As expressões “CHEFE DA ESCOLA
LEGISLATIVA” e “DIRETOR DE COMUNICAÇÃO” constantes dos Anexos V e VI da Lei
Complementar n. 401/16, de Taubaté, contrariam frontalmente a Constituição do
Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal
ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.
Os preceitos da
Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios
por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.
Os atos normativos em
análise são incompatíveis com os seguintes preceitos da Carta Bandeirante:
“Art. 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
(...)
Art. 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;
(...)
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;
(...)
Art. 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.”
Isso porque referidas unidades desempenham atribuições essencialmente técnicas e burocráticas, devendo ser preenchidas por servidores efetivos, de carreira, com indispensável realização de concurso público.
4. ATRIBUIÇÕES
TÉCNICAS E BUROCRÁTICAS DOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE “CHEFE DA
ESCOLA LEGISLATIVA” E “DIRETOR DE COMUNICAÇÃO”
As atribuições descritas no Anexo VI para os cargos de provimento
em comissão de “CHEFE DA ESCOLA LEGISLATIVA” e de “DIRETOR DE COMUNICAÇÃO” instituídos
pelo art. 112 e Anexo V da Lei Complementar n. 401/16, de Taubaté, não
expressam atribuições de chefia, direção ou assessoramento, revelando, ao
revés, tratar-se de cargos com funções técnicas, burocráticas, profissionais e
ordinárias.
Senão vejamos.
Ao Chefe
da Escola Legislativa compete, singelamente, superintender tarefas, auxiliar no planejamento, controle e
organização da Escola Legislativa (Anexo VI, Lei Complementar n. 401/16, de
Taubaté).
De outro lado, são atribuições do Diretor de Comunicação coordenar e
supervisionar as ações da TV Câmara e do Cerimonial, assistir a Mesa da Câmara
e a Diretoria-Geral na tomada de decisões em matéria de comunicação interna e
externa e fazer cumprir as atribuições constantes nos arts. 23 e 24 desta Lei
Complementar, inerentes à Diretoria de Comunicação e à Assessoria de Imprensa
(Anexo VI, Lei Complementar n. 401/16, de Taubaté).
Além
as atribuições estarem previstas de forma sucinta e genérica, revelam que os
cargos objurgados exercem atividades técnicas, burocráticas e profissionais.
Como bem pontificado em venerando acórdão
desse Egrégio Tribunal:
“A criação de
tais cargos é exceção a esta regra geral e tem por finalidade de propiciar ao
governante o controle de execução de suas diretrizes políticas, sendo exigido
de seus ocupantes absoluta fidelidade às orientações traçadas.
Em sendo assim,
deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança
entre o governante e o servidor.
(...)
Tratando-se de
postos comuns – de atribuição de natureza técnica e profissional -, em que não
se exige de quem vier a ocupá-los o estabelecimento de vínculo de confiança ou
fidelidade com a autoridade nomeante, deveriam ser assumidos, em caráter
definitivo, por servidores regularmente aprovados em concurso público de provas
ou de provas e títulos, em conformidade com a regra prevista no citado inciso
II” (TJSP, ADI 173.260-0/4-00, Órgão Especial, Rel. Des. Armando Toledo, v.u.,
22-07-2009).
De fato,
os cargos criados consistem em funções técnicas, burocráticas, operacionais e
profissionais, e, por isso, devem ser preenchidos por servidores públicos
investidos em cargos de provimento efetivo, recrutados após prévia aprovação em
concurso público de provas ou de provas e títulos.
Um dos
princípios norteadores do provimento de cargos e/ou empregos públicos reside na
ampla acessibilidade e igualdade de condições a todos os interessados,
respeitados os requisitos inerentes às atribuições de cada unidade. Acesso esse
que visa garantir, com a obrigatória realização do concurso público, que sem
que reste tangenciado o princípio da isonomia, preserve-se também a eficiência
da máquina estatal, consubstanciada na escolha dos candidatos mais bem
preparados para o desempenho das atribuições do cargo público, de acordo com os
critérios previstos no edital respectivo.
Ao
comentar a exigência de aprovação prévia em concurso público de provas ou de
provas e títulos para a investidura em cargo público, afirma ALEXANDRE DE
MORAES:
“Existe, assim,
um verdadeiro direito de acesso aos cargos, empregos e funções públicas, sendo
o cidadão e o estrangeiro, na forma da lei, verdadeiros agentes do poder, no
sentido de ampla possibilidade de participação da administração pública”
(Direito Constitucional, Atlas, São Paulo, 7ª edição, 2000, p. 314).”
A
excepcional possibilidade de a lei criar cargos cujo provimento não se
fundamente no processo público de recrutamento pelo sistema de mérito não
admite o uso dessa prerrogativa para burla à regra do acesso a cargos públicos
mediante prévia aprovação em concurso público (art. 115, II, Constituição do
Estado) que decorre dos princípios de moralidade, impessoalidade e eficiência
(art. 111, Constituição do Estado).
É dizer:
os postos de provimento em comissão devem ser restritos às atribuições de
assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja presente a
necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o desempenho
de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de diretrizes
político-governamentais.
Portanto,
não coaduna a criação de cargos desse jaez – cuja qualificação é matéria da
reserva legal absoluta – com atribuições ou funções profissionais,
operacionais, burocráticas, técnicas, administrativas, rotineiras, sendo, ademais,
irrelevante a denominação e a forma de provimento atribuídas, pois, verba non mutant substantiam rei. O
essencial é a análise do plexo de atribuições da função pública.
A
necessidade de uma burocracia permanente na Administração Pública se dá em função
- e a CF/88 delineia tal estrutura - do intencional objetivo de afastar o spoil’s system. A excepcionalidade da
criação de cargos de provimento em comissão evita tal “sistema de despojos”,
como preleciona Manoel Gonçalves Ferreira Filho:
“gerava inconvenientes
graves, quais a instabilidade administrativa, as interrupções no serviço, a
descontinuidades nas tarefas, e não podia ser mantido no Welfare State, cujo
funcionamento implica a existência de um corpo administrativo capaz,
especializado e treinado, à altura de suas múltiplas tarefas” (Manoel Gonçalves
Ferreira Filho. Comentários à Constituição brasileira de 1988, São Paulo:
Saraiva, 1997, p. 255).
Neste
sentido, a jurisprudência censura a criação abusiva, artificial e
indiscriminada de cargos de provimento em comissão (STF, ADI 3.706, Rel. Min.
Gilmar Mendes, DJ 05-10-2007; STF, RE-AgR 365.368-SC, 1ª Turma, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, 22-05-2007, v.u., DJ 29-06-2007, p. 49; STF, ADI 3.233-PB,
Tribunal Pleno, Rel., Min. Joaquim Barbosa, 10-05-2007, v.u., DJ 14-09-2007, p.
30; STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002,
v.u., DJ 29-08-2003, p. 16; TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des.
Elliot Akel, v.u., 30-01-2008; TJSP, ADIN 173.308.0/4-00, Órgão Especial, Rel.
Des. José Roberto Bedran, v.u., 24-06-2009; TJSP, ADI 165.773-0/1-00, Órgão
Especial, Rel. Des. Maurício Ferreira Leite, v.u., 10-08-2008).
No mais,
embora na descrição das atribuições dos empregos mencionados haja referência
genérica às atividades de prestar assistência e assessoramento direto, a
análise das suas características indica que essencialmente são destinados a
atender necessidades executórias ou a dar suporte subalterno a decisões e
execução.
Além
destes aspectos indicativos de que os empregos públicos impugnados desempenham
funções de pouca complexidade, exigindo-se tão somente o dever comum de
lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor, a
descrição genérica de suas atribuições evidencia a natureza puramente
profissional, técnica, burocrática ou operacional, fora dos níveis de direção,
chefia e assessoramento superior.
Não há,
evidentemente, nenhum componente nos postos acima transcritos a exigir o
controle de execução das diretrizes políticas do governante a ser desempenhado
por alguém que detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por
isso, ofensivos aos princípios de moralidade e impessoalidade (art. 111,
Constituição Estadual), que orientam os incisos II e V do art. 115 da
Constituição Estadual.
Daí porque deve ser
declarada a inconstitucionalidade das expressões “Chefe da Escola
Legislativa” e “Diretor de
Comunicação” constantes dos Anexos V e VI da Lei Complementar n. 401, de 22 de dezembro
de 2016, de Taubaté, as quais não revestem a excepcionalidade exigível no nível
superior de assessoramento, chefia e direção como funções inerentes aos
respectivos postos.
5. PEDIDO LIMINAR
À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade
do direito alegado, soma-se a ele o periculum
in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do Município de Taubaté
apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de
São Paulo é sinal, de per si, para
suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, de maneira a evitar
oneração do erário irreparável ou de difícil reparação.
À luz deste perfil, requer-se a concessão de liminar
para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, das expressões “CHEFE DA ESCOLA
LEGISLATIVA” e “DIRETOR DE COMUNICAÇÃO”
constantes dos Anexos V e VI da Lei Complementar n. 401, de 22 de dezembro de
2016, do Município de Taubaté.
6.
DO PEDIDO
Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e
processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada
procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade das expressões “CHEFE DA ESCOLA
LEGISLATIVA” e “DIRETOR DE
COMUNICAÇÃO” constantes dos Anexos V e VI da Lei Complementar n. 401, de 22 de dezembro
de 2016, do Município de Taubaté.
Requer-se, ainda, que
sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Taubaté,
bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se
sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente,
aguarda-se vista para fins de manifestação final.
Termos em que,
Aguarda-se deferimento.
São Paulo, 14 de junho de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
blo/mjap
Protocolado n. 10.588/2017
Assunto: análise de constitucionalidade dos cargos de provimento em comissão criados pela Lei n. 401/16, do Município de Taubaté.
1.
Distribua-se a inicial da ação direta de
inconstitucionalidade, em face da das expressões “CHEFE DA ESCOLA LEGISLATIVA” e “DIRETOR DE COMUNICAÇÃO” constantes dos Anexos
V e VI da Lei Complementar n. 401, de 22 de dezembro de 2016, do Município de Taubaté,
junto ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Arquive-se a representação
relativamente:
a. aos cargos de provimento
em comissão de “Assessor Técnico Parlamentar I”, “Assessor Técnico Parlamentar
II”, “Assistente de Gabinete”, “Chefe de Gabinete”, “Chefe de Gabinete da
Presidência” e “Secretário” uma vez que pertencem à estrutura superior da
Administração e as atribuições descrevem funções próprias do comissionamento;
b. aos cargos de provimento
em comissão de “Chefe da TV Câmara”, “Chefe de Cerimonial”, “Diretor de
Logística”, “Diretor de Orçamento e Finanças”, “Diretor de Recursos Humanos”,
“Diretor de Tecnologia”, “Diretor Legislativo” e “Procurador-Chefe”, constantes
do Anexo V e VI da Lei Complementar n. 401/16, de Taubaté, pois se apresentam
em nível intermediário da estrutura administrativa, exercendo atividades de
chefia e coordenação e há previsão de provimento por servidores de carreira.
São Paulo, 14 de junho de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
blo/mjap