Teste nº 1

Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Protocolado nº 5.498/2017

Ementa: Constitucional. Administrativo. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei nº 670, de 22 de maio de 1992, alterada pelas Leis nº 189, de 17 de setembro de 1998 e nº 1.398, de 28 de setembro de 2004, Lei nº 418, de 03 de janeiro de 2000, e Lei nº 3.869, de 15 de setembro de 2015, do Município de São João da Boa Vista. Leis locais que disciplinam a contratação por tempo determinado fora das hipóteses destinadas a atender necessidade temporária de excepcional interesse público. Previsão de regime estabelecido na CLT para contratação. Prazo de contratação excedente a doze meses. 1. A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público só se legitima se a lei municipal explicitar o caráter excepcional e indispensável da hipótese de cabimento. A descrição de hipóteses que não denotam transitoriedade burla o sistema de mérito, em afronta aos princípios da isonomia, moralidade, impessoalidade e eficiência (arts. 111 e 115, X, CE/89). 2. Sujeição dos contratados por prazo determinado ao regime celetista, contrariando a exigência do regime administrativo. Violação dos princípios da razoabilidade e da moralidade (art. 111 da CE/89). 3. Tampouco é razoável a duração de contratos temporários, aí incluída sua prorrogação, por prazo total que exceda a 12 (doze) meses.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto nos arts. 125, § 2º, e 129, IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face do parágrafo único do art. 3º, da expressão “ou de comoção interna” constante do inciso I do art. 6º, dos incisos II e III do art. 6º, do art. 7º, e da expressão “prorrogável por igual período” constante do parágrafo único do art. 6º, todos da Lei nº 670, de 22 de maio de 1992, com as alterações promovidas pelas Leis nº 189, de 17 de setembro de 1998 e nº 1.398, de 28 de setembro de 2004; da Lei nº 418, de 03 de janeiro de 2000; bem como da Lei nº 3.869, de 15 de setembro de 2015, do Município de São João da Boa Vista, pelos fundamentos a seguir expostos:

I – ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS.

A Lei nº 670, de 22 de maio de 1992, de São João da Boa Vista, que “Dispõe sobre o Plano de Carreiras dos Servidores Públicos da Prefeitura Municipal de São João da Boa Vista e dá outras providências”, no que interessa, estabeleceu (fls. 73/82):

“Art. 1º - O Plano de Carreiras dos Serviços Públicos da Prefeitura Municipal de São João da Boa Vista obedecerá as disposições constantes desta lei e da lei nº 656, de 28 de abril de 1992.

(...)

Art. 3º - A força de trabalho necessária ao desenvolvimento das atividades da administração municipal, será constituída por servidores submetidos ao Regime Jurídico Único instituído pela Lei Municipal nº 656, de 28 de abril de 1992.

PARÁGRAFO ÚNICO - Excetua-se do disposto no “caput” deste artigo, os empregados contratados na forma da lei para o exercício de funções públicas ou funções temporárias, que serão regidos pela CLT - Consolidação das Leis do Trabalho.

(...)

Art. 6º - A administração direta e autárquica do Município de São João da Boa Vista, poderá contratar pessoas para atender necessidades temporárias de excepcional interesse público nos casos de:

I - calamidade pública ou de comoção interna;

II - campanhas de saúde pública;

III - afastamentos transitórios de servidores ou de sua saída do serviço público nas áreas de Educação e de Saúde;

· Alterado pela Lei nº 189, de 17/09/1998

Parágrafo único - As contratações para os casos especificados nos incisos I a III serão feitas independentemente da existência de emprego, mediante processo seletivo, salvo os casos de comprovada emergência que impeçam sua realização, e por prazo determinado máximo de um ano, prorrogável por igual período, compatível em cada situação.

Redação do parágrafo único dada pela Lei nº 1.398, de 28/09/2004.

Art. 7º - A Administração direta e autárquica do Município de São João da Boa Vista, poderá instituir funções públicas para desempenho de atribuições consideradas, por sua condição de duração determinada ou por sua natureza, como não permanentes no quadro da municipalidade, nos casos de:

I - execução direta de obra determinada;

II - convênios e contratos celebrados com entidades governamentais;

III - programas especiais do município devidamente aprovados pela Câmara Municipal.

§ 1º - As contratações para os casos especificados nos incisos I e II, serão feitas após a criação das respectivas funções públicas, por lei, mediante processo seletivo público e por prazo determinado igual à duração da obra, dos convênios ou contratos, observado o máximo de 02 (dois) anos.

§ 2º - As contratações para o caso previsto no inciso III, serão feitas após a aprovação do respectivo programa pela Câmara Municipal - o qual deverá especificar a criação das funções públicas correspondentes - mediante processo seletivo público e pelo prazo de duração do respectivo programa, observado o máximo de 02 (dois) anos;

§ 3º - As leis referidas nos parágrafos 1º e 2º deste artigo, deverão indicar a dotação orçamentária e comprovar a existência dos recursos financeiros, bem como discriminar se as mesmas integrarão ou não as despesas de custeio da municipalidade.

(...)” (sic - grifo nosso)

A redação do inciso III do art. 1º foi dada pela Lei nº 189, de 17 de setembro de 1998 (fls. 129), e a do parágrafo único do art. 2º promovida pela Lei nº 1.398, de 28 de setembro de 2004, anteriormente alterado pela Lei nº 189/98 (fl. 135), todas do Município de São João da Boa Vista.

Posteriormente, a Lei nº 418, de 03 de janeiro de 2000, de São João da Boa Vista, que “Institui o Programa ‘Virando a página; o direito de ler, interpretar e escrever’ na Rede Municipal de Ensino, autoriza a PREFEITURA MUNICIPAL a firmar convênio com a FUNDAÇÃO DE ENSINO OCTÁVIO BASTOS e dá outras providências”, assim determinou (fls. 61/63):

“Art. 1º - Fica instituído na rede municipal de ensino o Programa ‘Virando a Página: o direito de ler, interpretar e escrever’, com o objetivo de ampliar o acesso ao ensino fundamental àqueles que não puderam concluí-lo em idade própria.

§ 1º - Este programa não inviabilizará a continuidade das classes de suplência I e II mantidas pelo Departamento de Educação, desde que haja demanda.

§ 2º - Na falta da demanda mencionada no parágrafo anterior, os docentes de suplência da Rede Municipal de Ensino serão aproveitados em classes de Ensino Infantil ou Fundamental;

Art. 2º - O projeto terá por objetivos específicos:

I - Conhecer a realidade do analfabetismo em nossa cidade, através da pesquisa de campo;

II - Preparar monitores técnica e pedagogicamente para o trabalho de alfabetização de jovens e adultos;

III - Desencadear campanha incentivando a volta à escola buscando atrair jovens e adultos para a conclusão do ensino fundamental;

IV - Abrir classes de alfabetização e Telecurso 2000 - 1º grau - em todos os locais onde houver demanda.

Art. 3º - A Prefeitura Municipal está autorizada a firmar convênio com a Fundação de Ensino ‘Octávio Bastos’ para implantação e o incremento do Programa.

Art. 4º - As aulas das classes de alfabetização e Telecurso 2000 serão ministradas por Monitores de Ensino para jovens e adultos.

Parágrafo único - Os monitores deverão ser, preferencialmente, professores.

Art. 5º - Para a execução do referido programa ficam criadas 25 (vinte e cinco) funções públicas de Monitores de Ensino para Jovens e Adultos.

§ 1º - A carga horária dos monitores será de 10 horas semanais, sendo 8 horas de aula e 2 de reunião pedagógica com supervisão do Departamento de Educação.

§ 2º - As horas aula serão distribuídas livremente pelos dias da semana, dependendo de acordo entre monitor e alunos, visando sempre atender aos interesses da maioria.

§ 3º - Os monitores serão contratados pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, mediante processo seletivo de acordo com as condições do artigo 7º da Lei nº 670/92.

Art. 6º - Os Monitores de Ensino para Jovens e Adultos perceberão a remuneração de 1 (um) salário mínimo por mês e terão contrato por 1 ano, podendo ser renovado por igual período.

Art. 7º - Para a consecução dos objetivos deste programa o Departamento de Educação deverá buscar apoio de toda a sociedade civil organizada, como:

I - Associações de Moradores de Bairro;

II - Associação Comercial e Industrial;

III - Entidades sindicais;

IV - Órgãos de imprensa;

V - Entidades religiosas;

VI - Escolas.

Art. 8º - As despesas decorrentes desta lei correrão por conta da dotação específica do ensino fundamental.

Art. 9º - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 10 - Ficam revogadas as disposições em contrário.”. (sic - grifo nosso)

A seu turno, a Lei nº 3.869, de 15 de setembro de 2015, do Município de São João da Boa Vista, e seu Anexo I, apresentaram a seguinte redação (fls. 64/65):

“Art. 1º - Ficam criadas no quadro de servidores municipais, as funções públicas de natureza não permanente, constantes do anexo I desta lei.

§ 1º - As funções públicas criadas por esta lei visam atender o Programa de Esporte e Lazer da Cidade (PELC) através do convênio nº 805266/2014 firmado com o Ministério do Esporte.

§ 2º - O preenchimento das funções públicas criadas por esta lei, será feito, mediante processo seletivo, obedecendo integralmente as condições do Artigo 7º da Lei nº 670/92.

Art. 2º - Os empregados contratados para ocuparem as funções públicas criadas por esta lei serão remunerados exclusivamente pelo salário estabelecido no anexo I.

Art. 3º - As contratações para o preenchimento das funções públicas que trata esta lei, reger-se-ão pelo regime da C.L.T. - Consolidação das Leis do Trabalho, e terão duração de 02 (dois) anos contados da data de assinatura do referido Convênio, podendo ser prorrogado nos termos do parágrafo primeiro da Cláusula Quarta do Convênio, vedada a prorrogação que ultrapasse 02 (dois) anos após a nomeação do empregado.

§ Único - Ficam automaticamente extintas as funções desta lei em caso de rompimento do convênio ou por falta de repasse.

Art. 4º - As despesas com a execução desta lei correrão por conta da dotação orçamentária própria do Departamento de Esportes, cujos recursos serão provenientes do convênio já mencionado e integrarão as despesas de custeio da municipalidade.

Art. 5º - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 6º - Revogam-se as disposições em contrário.

(...)

QTD.	01
DENOMINAÇÃO DA FUNÇÃO	Coordenador de Projeto
ATRIBUIÇÕES	Responsável pela construção do Projeto Técnico e da proposta no SICONV encaminhado para solicitação do Convênio; Coordenar o cumprimento do Convênio por parte da instituição/entidade conveniada responsabilizando-se pelas contratações, compras, realização dos módulos de formação, envio de relatórios, solicitações de termos aditivos, solicitações de utilização de aplicação financeira e prestação de contas, obedecendo os prazos estabelecidos; manter atualizadas mensalmente as informações no SICONV; Assegurar a visibilidade do projeto, utilizando-se das orientações de identificação visual do Governo Federal/Ministério do Esporte; Dialogar constantemente com o coordenador de núcleo, acompanhando as atividades sistemáticas do PELC.
REQUISITOS	Bacharel em Educação Física, Especialização em Gestão de Projetos, Mestrado em Educação Física e Registro no CREF/SP
JORNADA	40 horas semanais
REMUNERAÇÃO	R$ 3.500,00

QTD.	04
DENOMINAÇÃO DA FUNÇÃO	Coordenador de Núcleos
ATRIBUIÇÕES	Auxiliar o coordenador pedagógico do projeto em tudo que for necessário; Coordenar o cumprimento do Convênio por parte da instituição/entidade conveniada responsabilizando-se pelas contratações, compras, realização dos módulos de formação, envio de relatórios, solicitações de termos aditivos, solicitações de utilização de aplicação financeira e prestação de contas, obedecendo-se os prazos estabelecidos; manter atualizadas mensalmente as informações no SICONV; Assegurar a visibilidade do projeto, utilizando-se das orientações de identificação visual do Governos Federal/Ministério do Esporte; Dialogar constantemente com o coordenador de projeto, acompanhando as atividades sistemáticas do PELC. Promover, coordenar e orientar a prática de exercícios e cognitivos, de jogos esportivos, pré-desportivos, de interação social, recreativos e de competição, para crianças, jovens, adultos e 2ª e 3ª idade auxiliando-os e orientando-os nestas práticas visando o desenvolvimento harmônico do corpo e manutenção de boas condições físicas e mentais. Atribuições típicas: Coordenar e executar os treinamentos de equipes adultas, juvenis e infantis, nos aspectos técnicos, táticos e físicos, preparando tais equipes para os jogos internos, amistosos, torneios, campeonatos, ligas, associações, federações, jogos regionais e jogos abertos. Orientar, coordenar e executar as atividades esportivas em todos os níveis e competição ou na formação de atletas, para o bom desempenho e representatividade do Município; Confeccionar o planejamento anual, semestral e semanal (macro, meso e micro ciclo) das atividades e modalidades esportivas em geral; Confeccionar listas de presença e elaborar relatórios sobre o desenvolvimento e desempenho dos atletas e equipes sob sua responsabilidade; Ordenar e organizar ações referentes aos eventos programados e promovidos pelo departamento de esportes; Executar tarefas afins.
REQUISITOS	Bacharel em Educação Física e Registro no CREF/SP
JORNADA	40 horas semanais
REMUNERAÇÃO	R$ 2.745,00

(...)”. (sic - grifo nosso)

Os atos normativos impugnados são verticalmente incompatíveis com nosso ordenamento constitucional, como será demonstrado a seguir.

II - O PARÂMETRO DA FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE.

Os preceitos normativos questionados nesta ação contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, a qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Os dispositivos da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144, que assim estabelece:

“Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.

O art. 144 da Constituição Estadual, que determina a observância na esfera municipal, além das regras da Constituição Estadual, dos princípios da Constituição Federal, é denominado “norma estadual de caráter remissivo, na medida em que, para a disciplina dos limites da autonomia municipal, remete para as disposições constantes da Constituição Federal”, como averbou o Supremo Tribunal Federal ao credenciar o controle concentrado de constitucionalidade de lei municipal por esse ângulo (STF, Rcl 10.406-GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, 31-08-2010, DJe 06-09-2010; STF, Rcl 10.500-SP, Rel. Min. Celso de Mello, 18-10-2010, DJe 26-10-2010).

A autonomia municipal é condicionada pelo art. 29 da Constituição da República. O preceito estabelece que a Lei Orgânica Municipal e sua legislação devem observância ao disposto na Constituição Federal e na respectiva Constituição Estadual, sendo reproduzido pelo art. 144 da Constituição do Estado.

Eventual ressalva à aplicabilidade das Constituições federal e estadual só teria, ad argumentandum tantum, espaço naquilo que a própria Constituição da República reservou como privativo do Município, não podendo alcançar matéria não inserida nessa reserva nem em assunto sujeito aos parâmetros limitadores da auto-organização municipal ou aqueles que contem remissão expressa ao direito estadual.

Em linhas gerais, os atos normativos impugnados são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

X - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

(...)”.

3. DA FUNDAMENTAÇÃO.

3.1. Contratação por tempo determinado fora das hipóteses de excepcionalidade, interesse público e temporariedade.

Inspirado pelos princípios de impessoalidade e de moralidade referidos no art. 111 da Constituição Estadual (que reproduz o art. 37, caput, da Constituição Federal), o art. 115, X, da Constituição do Estado (que reproduz o art. 37, IX, da Constituição da República) fixa a necessidade de a lei de cada ente federado estabelecer os casos de contratação por tempo determinado, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público. Segundo José dos Santos Carvalho Filho, há três elementos que configuram pressupostos na contratação temporária: a determinabilidade temporal, a temporariedade da função e a excepcionalidade do interesse público (Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, 9. ed., pp. 478-479).

A obra legislativa não poderá olvidar a determinação do prazo e a temporariedade da contratação e nem lhe será lícito inscrever como hipótese de seu cabimento qualquer necessidade administrativa senão aquela que for predicada na excepcionalidade do interesse público.

Os dispositivos impugnados nesta oportunidade genericamente instituíram hipóteses de contratações por tempo determinado, à míngua de qualquer característica excepcional. A esse respeito, explica a literatura que:

“(...) empregando o termo excepcional para caracterizar o interesse público do Estado, a Constituição deixou claro que situações administrativas comuns não podem ensejar o chamamento desses servidores. Portanto, pode dizer-se que a excepcionalidade do interesse público corresponde à excepcionalidade do próprio regime especial” (José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, 9. ed., pp. 478-479).

“trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em situações incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos) (...) situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, ‘necessidade temporária’), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar” (Celso Antonio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2009, 20. ed., pp. 281-282).

A lei específica não poderá utilizar de cláusulas amplas, genéricas e indeterminadas, como se verifica, exemplificando, no inciso III do art. 7º da Lei nº 670/92 (“programas especiais do município devidamente aprovados pela Câmara Municipal”), do Município de São João da Boa Vista.

Deve empregar, em verdade, conceitos que consubstanciem aquilo que seja possível conceber na excepcionalidade. A propósito, já foi decidido:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. C.F., art. 37, IX. Lei 9.198/90 e Lei 10.827/94, do Estado do Paraná. (...) III. - A lei referida no inciso IX do art. 37, C.F., deverá estabelecer os casos de contratação temporária. No caso, as leis impugnadas instituem hipóteses abrangentes e genéricas de contratação temporária, não especificando a contingência fática que evidenciaria a situação de emergência, atribuindo ao chefe do Poder interessado na contratação estabelecer os casos de contratação: inconstitucionalidade. IV. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente” (RTJ 192/884).

“CONSTITUCIONAL. LEI ESTADUAL CAPIXABA QUE DISCIPLINOU A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PÚBLICOS DA ÁREA DE SAÚDE. POSSÍVEL EXCEÇÃO PREVISTA NO INCISO IX DO ART. 37 DA LEI MAIOR. INCONSTITUCIONALIDADE. ADI JULGADA PROCEDENTE. (...) III - O serviço público de saúde é essencial, jamais pode-se caracterizar como temporário, razão pela qual não assiste razão à Administração estadual capixaba ao contratar temporariamente servidores para exercer tais funções. IV - Prazo de contratação prorrogado por nova lei complementar: inconstitucionalidade. V - É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de não permitir contratação temporária de servidores para a execução de serviços meramente burocráticos. Ausência de relevância e interesse social nesses casos. VI - Ação que se julga procedente” (STF, ADI 3.430-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12-08-2009, v.u., DJe 23-10-2009).

Não é somente a temporariedade de uma atividade que justifica a contratação desta natureza, pois ela pode ser desempenhada por recursos humanos constantes do quadro de pessoal permanente. Para autorizá-la, é mister que a lei precise a excepcionalidade da medida.

Notadamente, entretanto, os atos normativos impugnados não consubstanciaram a necessidade excepcional imprescindível à validade da contratação temporária. Senão vejamos.

O inciso I do art. 6º da Lei nº 670/92, de São João da Boa Vista, estabeleceu, genericamente, a comoção interna como motivo para a contratação temporária, sem, no entanto, explicar no que consiste a vaga expressão.

Já o inciso II do art. 6º da Lei nº 670/92, de São João da Boa Vista, indicou a necessidade da contratação temporária para a realização de campanhas de saúde pública - atividade notadamente comum na administração.

O inciso III do art. 6º da Lei nº 670/92, com a redação promovida pela Lei nº 189/98, de São João da Boa Vista, trouxe como pressupostos para a contratação temporária, singelamente, afastamentos transitórios de servidores ou de sua saída do serviço público nas áreas de Educação e de Saúde.

Ademais, o inciso I do art. 7º do ato normativo supramencionado previu tão somente a execução direta de obra determinada como justificativa para a contratação temporária.

A seu turno, o inciso II do art. 7º da Lei nº 670/92, daquela localidade, dispôs sobre a contratação não permanente de servidores para atender a execução de convênios e contratos celebrados com entidades governamentais, ou seja, para atividades corriqueiras da administração.

O inciso III do art. 7º da Lei nº 670/92, de São João da Boa Vista, também admitiu a fundamentação de contratações temporárias a fim de atender programas especiais do município devidamente aprovados pela Câmara Municipal.

E, nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 7º da Lei nº 670/92, de São João da Boa Vista, as contratações para os incisos I e II serão feitas após a criação legal das respectivas funções públicas, ao passo que as do inciso III serão feitas após a aprovação do respectivo programa pela Câmara Municipal.

Nesse sentido, a Lei nº 418/00, de São João da Boa Vista, instituiu o programa “Virando a página: o direito de ler, interpretar e escrever”, na rede Municipal de Ensino. Segundo o art. 1º do referido ato normativo, seu objetivo é ampliar o acesso ao ensino fundamental aos que não puderam concluí-lo em idade própria. Entre as metas do programa previstas no art. 2º, destacam-se: a preparação de monitores para a alfabetização de jovens e adultos e a abertura de classes de alfabetização em todos os lugares onde houver demanda (incisos II e IV). Os monitores deverão ser, de preferência, professores, nos termos do parágrafo único do art. 4º, os quais, não havendo necessidade, poderão ser aproveitados nas classes de Ensino Infantil ou Fundamental. Toda a previsão legal corrobora a afirmação de que tais funções consistem em atividades típicas da Administração.

Não é só.

A Lei nº 3.869/15, de São João da Boa Vista, criou funções públicas de natureza não permanente no quadro de servidores municipais para atender o Programa de Esporte e Lazer da Cidade (PELC), através de convênio com o Ministério do Esporte. O Anexo I da mencionada legislação instituiu, expressamente, como funções temporárias, as de “Coordenador de Projeto” e de “Coordenador de Núcleo”, dotando-as das respectivas atribuições, as quais transparecem incumbências habituais da área educacional.

Pois bem.

Todas as possibilidades elencadas, rotineiras da administração, confirmam claramente a inconstitucionalidade dos atos normativos objurgados, os quais não evidenciam situação de necessidade, anormalidade ou emergência. Nesse sentido:

Ainda, a existência de cargo vago ou o afastamento provisório do posto não justifica a contratação temporária, pois a existência de vaga não pode ser suprimida senão por concurso público para provimento efetivo ou por servidores efetivos aptos a exercerem as funções daquele afastado temporariamente.

Não é o fato de haver cargo vago na estrutura administrativa que torna possível recorrer à contratação temporária, mesmo porque as situações aventadas são previsíveis e devem ser antecipadas pelo poder público, para que não tenha que se valer da excepcional possibilidade de contratação temporária, que só deverá ocorrer em caso de imprescindibilidade na continuidade do serviço e insuficiência dos meios ordinários para enfrentá-las.

Por outras palavras, os citados dispositivos da lei local autorizam a contratação temporária para a prestação de serviços públicos que tipicamente incumbem à Administração Pública, não configurando situações capazes de legitimar a contratação por tempo determinado.

É necessário ressaltar que a posição aqui sustentada encontra esteio em julgados desse E. Tribunal de Justiça, nos seguintes termos:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Art. 2º, incisos III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X e parágrafo único; art. 3º, caput e art. 4º e incisos, da Lei nº 3.155, de 03 de dezembro de 2014, de Itaquaquecetuba, Contratação, por tempo determinado, para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público. Natureza dos serviços a prestar. Inadmissível quando não se apresentam imprevisíveis ou extraordinários. Prazo máximo de contratação razoável. Próximo do admitido em precedentes do STF. Inconstitucionalidade (art. 111 e art. 115, II e X, CE). Modulação. (art. 27 da Lei nº 9.868/99). Procedente, em parte, a ação, com modulação”. (TJSP, ADI nº 2210.892-28.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Evaristo dos Santos, julgado em 27 de janeiro de 2016, v.u) (grifo nosso)

“Ação Direta de Inconstitucionalidade. Incisos III e VII do art. 2º, e do artigo 3º e §1º (redação dada pelas Leis 2.279/14 e 2.245/13), ambos da Lei 1.027, de 10 de março de 1995, do Município de São Sebastião. Contratação temporária para ‘campanhas de saúde pública’ e ‘de menores aprendizes’. Inconstitucionalidade. Inexistência de situação de necessidade temporária de excepcional interesse público. Inconstitucionalidade, ainda, da autorização para contratação por lapso temporal superior a 12 (doze) meses. Ação procedente, com efeitos a partir de 120 dias da data do julgamento”. (TJSP, ADI nº 2128333-14.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Borelli Thomaz, julgado em 09 de dezembro de 2015, v.u) (grifo nosso)

Por fim, consigne-se que o tema foi objeto de Repercussão Geral no Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 658.026-MG (Tema nº 612), oportunidade em que se estabeleceu que “nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração”. (grifo nosso)

A ementa do julgamento tem o seguinte conteúdo:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da Constituição do Estado de Minas Gerais que repete texto da Constituição Federal. Recurso processado pela Corte Suprema, que dele conheceu. Contratação temporária por tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público. Previsão em lei municipal de atividades ordinárias e regulares. Definição dos conteúdos jurídicos do art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal. Descumprimento dos requisitos constitucionais. Recurso provido. Declarada a inconstitucionalidade da norma municipal. Modulação dos efeitos.

1. O assunto corresponde ao Tema nº 612 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e trata, “à luz dos incisos II e IX do art. 37 da Constituição Federal, da constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos”.

2. Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF). As regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas na Constituição Federal e devem ser interpretadas restritivamente.

3. O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.

4. É inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não respeitou a Constituição Federal. A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência. Deve-se, como em outras hipóteses de reconhecimento da existência do vício da inconstitucionalidade, proceder à correção da norma, a fim de atender ao que dispõe a Constituição Federal.” (REX n. 658.026-MG, Rel. Min. Dias Toffoli, dje 31/10/2014). (grifo nosso)

Desse modo, por desrespeitarem os pressupostos previstos na Constituição Estadual e esmiuçados pela Suprema Corte, necessária a declaração de inconstitucionalidade das hipóteses de contratação temporária ora impugnadas por violarem os arts. 111 e 115, X, da Constituição Estadual, aplicáveis aos Municípios por obra do art. 144 da mesma Carta.

3.2. Aplicação da Consolidação das Leis Trabalhistas aos contratados para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público.

O parágrafo único do art. 3º da Lei nº 670/92, o § 3º do art. 5º da Lei nº 418/00, bem como o art. 3º da Lei nº 3.869/15, do Município de São João da Boa Vista, sujeitaram os respectivos contratados para o exercício das funções temporárias ao regime celetista.

Ocorre que a sujeição dos ocupantes de funções temporárias ao regime celetista não encontra respaldo constitucional. Pelo contrário, sob o pálio do art. 37, II, da Constituição Federal, reproduzido no art. 115, II, da Constituição Estadual, os contratos temporários são inconciliáveis com o regime jurídico celetista que, por excelência, reprime a dispensa imotivada.

Com efeito, a contratação por tempo determinado serve a necessidade temporária de excepcional interesse público, devendo durar enquanto as circunstâncias que o justificaram persistirem.

A inserção dessas funções no regime celetista, portanto, é incompatível com a estrutura normativo-constitucional porque, para além, fornece, indiretamente, uma estabilidade incompossível com a natureza do serviço, na medida em que o regime celetista de vínculo reprime a dispensa imotivada do empregado pela imposição de ônus financeiro ao tomador de serviços (aviso prévio, multa rescisória, indenização e outros consectários de similar natureza).

De fato, o desprovimento da função temporária é medida discricionária orientada pelos critérios de oportunidade e de conveniência da Administração Pública, e a sua sujeição ao regime celetista tolhe a liberdade de exoneração reservada ao administrador público.

A subordinação dos servidores públicos temporários ao regime celetista importa em franca violação aos princípios jurídicos da moralidade e da razoabilidade, previstos no art. 37 da Constituição Federal e no art. 111 da Constituição Estadual.

Enquanto a razoabilidade serve como parâmetro no controle da legitimidade substancial dos atos normativos, requerente de compatibilidade aos conceitos de racionalidade, justiça, bom senso, proporcionalidade etc., interditando discriminações injustificáveis e, por isso, desarrazoadas, a moralidade se presta à mensuração da conformidade do ato estatal com valores superiores (ética, boa-fé, finalidade, boa administração etc.), vedando atuação da Administração Pública pautada por móveis ou desideratos alheios ao interesse público (primário) – ou seja, censura o desvio de poder que também tem a potencialidade de incidência nos atos normativos.

Na espécie, os dispositivos supracitados infringem ambos os princípios. Como a contratação para serviços temporários constitui exceção à regra constitucional do acesso à função pública (lato sensu) mediante concurso público, possibilitando a investidura por outros critérios, sob o pálio da instabilidade e da transitoriedade do vínculo como elementos essenciais de sua duração, é desarrazoada e imoral a outorga de prerrogativas próprias do regime contratual a seus ocupantes, tendo em conta que este sanciona a dispensa imotivada com a indenização compensatória (e outros consectários). Trata-se da atribuição de uma garantia absolutamente imprópria a uma relação jurídica precária e instável.

O padrão ordinário, normal e regular, advindo da Constituição, não admite a oneração dos cofres públicos para o custeio da exoneração de emprego temporário, à luz da conformação constitucional que realça a natureza excepcional e temporária de seu provimento - orientada por força de excepcional necessidade e interesse público.

Em suma, a sujeição dos servidores temporários ao regime celetista implica intolerável outorga de uma série de vantagens caracterizadoras de privilégio inadmissível à vista da natureza da contratação cuja marca eloquente é a instabilidade e temporariedade ditada por necessidade e interesse público.

Todavia, a contratação de natureza administrativa, cujo regime jurídico é próprio e diferenciado, não garante aos servidores temporários os direitos delineados pela Consolidação das Leis do Trabalho. Do mesmo modo, os servidores temporários não estão sujeitos ao regime jurídico dos servidores públicos efetivos, contratados por meio de concurso público e detentores de estabilidade.

O regime de vínculo das funções temporárias é administrativo-especial como deliberado pelo Supremo Tribunal Federal (RTJ 207/611), pois, “os servidores temporários não estão vinculados a um cargo ou emprego público, como explica Maria Sylvia Zanella di Pietro, mas exercem determinada função, por prazo certo, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. O seu vínculo com o Estado reveste-se, pois, de nítido cunho administrativo, quando mais não seja porque, como observa Luís Roberto Barroso, ‘não seria de boa lógica que o constituinte de 1988, ao contemplar a relação de emprego no art. 37, I, tenha disciplinado a mesma hipótese no inciso IX, utilizando-se de terminologia distinta’” (STF, RE 573.202-AM, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 21-08-2008, m.v., DJe 04-12-2008).

Neste sentido:

“CONSTITUCIONAL. RECLAMAÇÃO. MEDIDA LIMINAR NA ADI 3.357. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME TEMPORÁRIO. JUSTIÇA DO TRABALHO. INCOMPETÊNCIA. 1. No julgamento da ADI 3.395-MC, este Supremo Tribunal suspendeu toda e qualquer interpretação do inciso I do artigo 114 da CF (na redação da EC 45/2004) que inserisse, na competência da Justiça do Trabalho, a apreciação de causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. 2. Contratações temporárias que se deram com fundamento na Lei amazonense nº 2.607/00, que minudenciou o regime jurídico aplicável às partes figurantes do contrato. Caracterização de vínculo jurídico-administrativo entre contratante e contratados. 3. Procedência do pedido. 4. Agravo regimental prejudicado” (RTJ 209/1084).

“Conflito de competência. 2. Reclamação trabalhista contra Município. Procedência dos pedidos em 1a e 2a instâncias. 3. Recurso de Revista provido para declarar a incompetência da Justiça do Trabalho, sob fundamento no sentido de que, na hipótese, o contrato é de natureza eminentemente administrativa. Lei Municipal no 2378/89. Regime administrativo-especial. 4. Contrato por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Típica demanda trabalhista contra pessoa jurídica de direito público. Competência da Justiça do Trabalho. Art. 114 da Constituição. Precedentes. 5. Conflito de competência procedente” (RTJ 193/543).

No mesmo sentido, discorre a doutrina:

“Ora, a Constituição de 1988 apesar de se referir à contratação como forma de vínculo não pretendeu que a função temporária fosse presidida pelo regime jurídico celetista (contratual e bilateral) que domina os empregos públicos.

O art. 37, IX, impõe um regime administrativo especial, próprio para a contratação temporária, e não que esta adote o regime celetista. A forma de vínculo (bilateral) não se confunde com sua natureza (administrativo-especial e que é unilateral legal), estando superada a polêmica que existia no passado sobre admissão de servidor temporário e contratação de prestação de serviços técnicos especializados.

Se ao agente público não se aplica o regime estatutário (dos servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo após aprovação em concurso público), isso não quer dizer que os servidores temporários se sujeitarão ao regime jurídico celetista, que é contido aos empregados públicos – aqueles investidos em empregos públicos regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho. Se assim fosse, não haveria necessidade de referência à lei específica.

É essa menção à lei específica que fundamenta a derrogação do direito laboral comum e do direito estatutário geral e aponta para a necessidade de um regime jurídico administrativo especial, porque deve ser peculiar para orientação das relações jurídicas daí decorrentes. A contratação é apenas forma prevista para o vínculo, e não a essência ou o conteúdo do regime jurídico. Além disso, como a adoção do regime celetista na Administração Pública é excepcional, mister a existência de expressa permissão constitucional, e cuja ausência implica interpretar-se interditada.

Como a União é detentora exclusiva da competência legislativa em direito trabalhista (art. 22, I, Constituição de 1988), Estados, Distrito Federal e Municípios estariam impedidos da edição de suas respectivas leis específicas para admissão de contratação temporária, o que implicaria perda de suas autonomias constitucionalmente asseguradas, inclusive pelo art. 37, IX, da Carta Magna. Esse preceito não lhes autorizou a apenas definir as hipóteses de contratação temporária, como pode parecer à primeira vista. A norma constitucional lhes franqueia a definição integral e completa da contratação temporária, o que abrange os contornos de seu regime jurídico. A menção à contratação é apenas a impressão de requisito de forma, não de conteúdo, pois, não significa a adoção do regime jurídico trabalhista (contratual ou celetista)” (Wallace Paiva Martins Junior. Contratação por prazo determinado: comentários à Lei nº 8.745/93, São Paulo: Atlas, 2015, p. 55).

Patente, pois, a inconstitucionalidade da sujeição ao regime celetista aos contratados temporariamente, o que reforça a inconstitucionalidade dos atos normativos objurgados nesta ação que neste sentido dispuseram, uma vez que não se conciliam com os princípios da impessoalidade e moralidade, previstos no art. 111 da Constituição Estadual, e com a regra do art. 115, X, da mesma Carta, aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144.

3.3. Prazo de duração das contratações.

Além das hipóteses de contratação temporária afrontarem o ordenamento jurídico constitucional pelos motivos já expostos, vale aprofundar a questão referente aos prazos de contratação então estabelecidos, o que certamente robustece tais argumentos, posto que a excessiva duração não se compatibiliza com o princípio da razoabilidade (art. 111 da Constituição Estadual) e com a excepcionalidade e transitoriedade contempladas no art. 115, X, da Constituição Estadual.

O parágrafo único do art. 6º da Lei nº 670/92, com a redação promovida pela Lei nº 1.398/04, de São João da Boa Vista, asseverou que “as contratações para os casos especificados nos incisos I a III serão feitas independentemente da existência de emprego, mediante processo seletivo, salvo os casos de comprovada emergência que impeçam sua realização, e por prazo determinado máximo de um ano, prorrogável por igual período, compatível em cada situação” (grifo nosso).

O § 1º do art. 7º da Lei nº 670/92, de São João da Boa Vista, por sua vez, dispôs que as contratações para os casos especificados nos incisos I e II serão feitas após a criação legal das respectivas funções públicas pelo prazo “igual à duração a obra, dos convênios ou contratos, observado o máximo de 02 (dois) anos” (grifo nosso). No mesmo sentido, disciplinou o § 3º do art. 7º da Lei nº 670/92, da referida localidade, no que concerne ao inciso III (programas especiais do município).

A seu modo, o art. 6º da Lei nº 418/00, de São João da Boa Vista, dispôs que “os Monitores de Ensino para Jovens e Adultos perceberão a remuneração de 1 (um) salário mínimo por mês e terão contrato por 1 ano, podendo ser renovado por igual período”. (grifo nosso)

No mais, a Lei nº 3.869/15, de São João da Boa Vista, em seu art. 3º, asseverou que “as contratações para o preenchimento das funções públicas de que trata esta lei, reger-se-ão pelo regime da C.L.T. - Consolidação das Leis do Trabalho, e terão duração de 02 (dois) anos contados da data de assinatura do referido Convênio, podendo ser prorrogado nos termos do parágrafo primeiro da Cláusula Quarta do Convênio, vedada a prorrogação que ultrapasse 02 (dois) anos após a nomeação do empregado” (sic - grifo nosso).

Notadamente, os prazos permitidos nos dispositivos supramencionados são excessivos, longos, elásticos, não ostentam qualquer razoabilidade, e confirmam, ademais, nítida intenção de subversão à regra da investidura permanente e efetiva em cargo ou emprego públicos mediante aprovação em prévio concurso público.

Ora, a lei de regência da contratação temporária deve conter a fixação do período necessário de vigência e eficácia da contratação, que deve ser o mais curto possível (Odete Medauar. Direito Administrativo Moderno, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, 11. ed., p. 270). Tal possibilidade é logicamente oposta à ideia de transitoriedade, excepcionalidade e brevidade temporal que caracterizam e autorizam a contratação temporária.

A Suprema Corte deliberou que é razoável o prazo de 12 (doze) meses:

“(...)

7) A realização de contratação temporária pela Administração Pública nem sempre é ofensiva à salutar exigência constitucional do concurso público, máxime porque ela poderá ocorrer em hipóteses em que não há qualquer vacância de cargo efetivo e com o escopo, verbi gratia, de atendimento de necessidades temporárias até que o ocupante do cargo efetivo a ele retorne. Contudo, a contratação destinada a suprir uma necessidade temporária que exsurge da vacância do cargo efetivo há de durar apenas o tempo necessário para a realização do próximo concurso público, ressoando como razoável o prazo de 12 meses” (STF, ADI 3.649-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, 28-05-2014, m.v., DJe 30-10-2014 – g.n.).

No mesmo sentido, o Tribunal Paulista:

“Ação Direta de Inconstitucionalidade. Incisos III e VII do art. 2º, e do artigo 3º e §1º (redação dada pelas Leis 2.279/14 e 2.245/13), ambos da Lei 1.027, de 10 de março de 1995, do Município de São Sebastião. Contratação temporária para ‘campanhas de saúde pública’ e ‘de menores aprendizes’. Inconstitucionalidade. Inexistência de situação de necessidade temporária de excepcional interesse público. Inconstitucionalidade, ainda, da autorização para contratação por lapso temporal superior a 12 (doze) meses. Ação procedente, com efeitos a partir de 120 dias da data do julgamento”. (TJSP, ADI nº 2128333-14.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Borelli Thomaz, julgado em 09 de dezembro de 2015, v.u, g.n.)

Admitir a duração dos contratos acima deste patamar foge da excepcionalidade exigida pelo constituinte, notadamente por pressupor esse tipo de contratação a existência real de situações fáticas contingenciais e imediatas.

Não se poder olvidar que município conta com seu quadro de cargos efetivos para atender às demandas que sobrevierem e, além do mais, um ano é período suficiente para a conclusão de concurso público a fim de prover novos cargos.

III – Pedido.

Em face do exposto, requer-se o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 3º, da expressão “ou de comoção interna” constante do inciso I do art. 6º, dos incisos II e III do art. 6º, do art. 7º, e da expressão “prorrogável por igual período” constante do parágrafo único do art. 6º, todos da Lei nº 670, de 22 de maio de 1992, com as alterações promovidas pelas Leis nº 189, de 17 de setembro de 1998 e nº 1.398, de 28 de setembro de 2004; da Lei nº 418, de 03 de janeiro de 2000; bem como da Lei nº 3.869, de 15 de setembro de 2015, do Município de São João da Boa Vista.

Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de São João da Boa Vista, bem como citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 14 de junho de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

efsj/mjap

Protocolado nº 5.498/2016

Interessado: Promotoria de Justiça de São João da Boa Vista

Assunto: representação para propositura de ação direta de inconstitucionalidade das Leis nº 670/92, nº 656/92, nº 418/00 e nº 3.869/15, de São João da Boa Vista, que disciplinam a contratação por tempo determinado naquela localidade.

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade em face do parágrafo único do art. 3º, da expressão “ou de comoção interna” constante do inciso I do art. 6º, dos incisos II e III do art. 6º, do art. 7º, e da expressão “prorrogável por igual período” constante do parágrafo único do art. 6º, todos da Lei nº 670, de 22 de maio de 1992, com as alterações promovidas pelas Leis nº 189, de 17 de setembro de 1998 e nº 1.398, de 28 de setembro de 2004; da Lei nº 418, de 03 de janeiro de 2000; bem como da Lei nº 3.869, de 15 de setembro de 2015, do Município de São João da Boa Vista.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação e do arquivamento, com cópia de tais peças.

São Paulo, 14 de junho de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

efsj/mjap