EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado nº 27.697/17
Ementa:
1. Ação direta de inconstitucionalidade.
Dispositivos da Lei Complementar nº 05, de 04 de abril de 2008 e da Lei nº 192,
de 12 de dezembro de 2016, ambas do Município de Bananal.
2. Não se compatibilizam com os arts. 98 a 100, CE/89, os incisos II e III do art. 20 e os incisos I a VIII do art. 21, da Lei Complementar nº 05, de 04 de abril de 2008, bem como os incisos VIII, X a XV e XIX do cargo de Secretário Municipal de Negócios Jurídicos, contidas no Quadro Anexo (1) da Lei nº 192, de 12 de dezembro de 2016, ambas do Município de Bananal, que subordinam a Procuradoria (Advocacia Pública Municipal) e a Assessoria Jurídica ao Secretário Municipal e ao Departamento Municipal de Negócios Jurídicos e cometem funções próprias da Advocacia Pública a tais agente e órgão públicos. A Advocacia Pública Municipal é titular exclusiva da representação, consultoria e assessoramento do Poder Executivo, estando vinculada diretamente ao Chefe do Poder Executivo, não podendo ser supervisionada, controlada ou subordinada a outro órgão público nem dirigida por outra autoridade senão servidor de carreira investido em cargo de provimento em comissão de sua cúpula.
3. Art. 44 da Lei Complementar nº 05, de 04 de abril de 2008. Sujeição dos cargos de provimento em comissão e dos contratados por prazo determinado ao regime celetista, contrariando a exigência do regime administrativo. Violação dos princípios da razoabilidade e da moralidade (art. 111 da CE/89).
4. Art. 57 da Lei Complementar nº 05, de 04 de abril de 2008. A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público só se legitima se a lei municipal explicitar o caráter excepcional da hipótese de cabimento. A ausência de descrição destas hipóteses burla o sistema de mérito, sendo incompatível com os princípios da isonomia, moralidade, impessoalidade e eficiência. Violação aos art. 111 e 115, X, CE/89, que reproduz o art. 37, IX, CF/88.
5. Expressões “ASSESSORIA DE COMUNICAÇÃO”, “ASSESSORIA TÉCNICA LEGISLATIVA”, “ASSESSOR JURÍDICO”, “DIRETOR ADJUNTO DE COMPRAS E LICITAÇÕES”, “CHEFE DO SETOR DE COMPRAS”, “CHEFE DO SETOR DE LICITAÇÕES”, “DIRETOR ADJUNTO DE FINANÇAS”, “DIRETOR ADJUNTO DE CADASTRO E TRIBUTAÇÃO”, “DIRETOR ADJUNTO DE VIGILÂNCIA COLETIVA”, “CHEFE DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA”, “DIRETOR ADJUNTO DE MEIO AMBIENTE E LIMPEZA URBANA”, “DIRETOR ADJUNTO DE OBRAS E MANUTENÇÃO”, “DIRETOR ADJUNTO DE TRÂNSITO”, contidos no art. 1º, § 2º e no Anexo VI e Quadro Anexo (1) da Lei nº 192, de 12 de dezembro de 2016. Cargos em comissão que não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo. Inexigibilidade de especial relação de confiança. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (art. 115, II e V, e art. 144).
O PROCURADOR-GERAL
DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art.
116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993,
e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV,
da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90,
inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações
colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 27.697/2017), que segue como anexo), vem
perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE visando: a) declaração de
inconstitucionalidade dos incisos II e III do artigo 20, incisos I a VIII do
art. 21 e art. 57 da Lei Complementar nº 05, de 04 de abril de 2008; b) declaração
de nulidade parcial sem redução de texto do art. 44 da Lei Complementar n° 05,
de 04 de abril de 2008 - para o fim de excluir sua aplicação aos servidores
comissionados e contratados por prazo determinado; c) declaração de
inconstitucionalidade das expressões “ASSESSORIA
DE COMUNICAÇÃO”, “ASSESSORIA TÉCNICA LEGISLATIVA”, “ASSESSOR JURÍDICO”,
“DIRETOR ADJUNTO DE COMPRAS E LICITAÇÕES”, “CHEFE DO SETOR DE COMPRAS”, “CHEFE
DO SETOR DE LICITAÇÕES”, “DIRETOR ADJUNTO DE FINANÇAS”, “DIRETOR ADJUNTO DE
CADASTRO E TRIBUTAÇÃO”, “DIRETOR ADJUNTO DE VIGILÂNCIA COLETIVA”, “CHEFE DE
VIGILÂNCIA SANITÁRIA”, “DIRETOR ADJUNTO DE MEIO AMBIENTE E LIMPEZA URBANA”,
“DIRETOR ADJUNTO DE OBRAS E MANUTENÇÃO”, “DIRETOR ADJUNTO DE TRÂNSITO”,
contidas no art. 1º, § 2º e no Anexo VI e Quadro Anexo (1), da Lei Complementar
nº. 192, de 12 de dezembro de 2016; d) declaração de inconstitucionalidade dos
incisos VIII, X a XV e XIV, do cargo de Secretário Municipal de Negócios
Jurídicos, previstos no Quadro Anexo (1), da Lei Complementar nº. 192, de 12 de
dezembro de 2016, todos do Município de Bananal, pelos fundamentos expostos a seguir:
1.
DOS ATOS NORMATIVOS
IMPUGNADOS
A Lei Complementar n° 05, de 04 de abril de 2008, do Município de Bananal, que “dispõe sobre a reorganização administrativa; plano de empregos, carreiras e salários, cria, extingue e altera empregos de caráter permanente e em comissão e institui avaliação periódica de desempenho além de outras providências”, alterada pela Lei Complementar nº 02, de 25 de junho de 2009, prevê em seu artigo 15 (não impugnado nessa ação), o que se segue:
(...)
“Art. 15. A administração direta é composta de órgãos de linha e
assessoria.
Parágrafo único – Os órgãos de linha são hierarquizados sobrepondo-se os
superiores aos inferiores, mediante relações de coordenação e subordinação
entre níveis assim definidos:
I – Secretarias Municipais
II – Departamentos Adjuntos de Secretarias
III – Chefias de Seções”
(...)
Dispondo sobre o Departamento Municipal de Negócios Jurídicos, os artigos 20 e 21 da Lei Complementar n° 05, de 04 de abril de 2008 assim dispõe:
“(...)
Art. 20 -
O Departamento Municipal dos Negócios Jurídicos é composto de:
I –
Diretoria do Departamento;
II – Assessoria Jurídica;
III – Procuradoria;
Art. 21 - Ao
Departamento Municipal dos Negócios Jurídicos compete:
I - representar o Município em
qualquer grau de jurisdição do Poder Judiciário, perante o Ministério Público
e os Tabelionatos;
II - assistir o Prefeito
Municipal na estipulação de
políticas, programas, planos,
projetos, diretrizes e metas quanto aos aspectos institucionais e
jurídicos de interesse local;
III - assessorar o Prefeito
Municipal e órgãos municipais em assuntos jurídicos;
IV - orientar o Prefeito
Municipal no cumprimento das decisões judiciais;
V - examinar os aspectos jurídicos
dos atos administrativos;
VI - elaborar estudos de natureza
jurídico-administrativa;
VII - coordenar a promoção das
ações de interesse do Município e da sua defesa nas contrárias, bem como se responsabilizar
pela cobrança da dívida ativa do Município;
VIII - promover
ação de respeito às leis municipais junto às autoridades constituídas,
munícipes e entidades;
IX – participar nos planos de
segurança pública de interesse estritamente local;
X – executar, se necessário, outras
atividades correlatas que lhe forem atribuídas pelo Prefeito Municipal.
(...)
Já os artigos 44 e 57 da Lei Complementar n° 05, de 04 de abril de 2008 assim
estabelecem quanto ao regime jurídico dos servidores e sobre a contratação por
tempo determinado:
(...)
Art. 44 – Os servidores da
Prefeitura Municipal de Bananal serão regidos pelo regime jurídico da
Consolidação das Leis do Trabalho.
(...)
Art.
57 - Fica o Poder Executivo autorizado a efetivar contratações por tempo
determinado para atender a necessidade temporária de excepcional
interesse público, por
períodos nunca inferiores
a 03(três) meses e nunca
superiores a 02(dois) anos.
(...)”
A Lei Complementar n° 192, de 12 de dezembro de 2016, do Município de Bananal, por sua vez, que “Dispõe sobre a competência e atribuição dos cargos de Secretários Municipais; atribuições e requisitos para provimento dos cargos de provimento em comissão e funções de confiança e criação e extinção de cargos em comissão e funções de confiança, e dá outras providências”, também dispôs sobre cargos comissionados, possuindo a seguinte redação na parte que nos é pertinente:
“(...)
(...)
(...)
(...)
A Lei Complementar n° 192, de 12 de dezembro de 2016, do
Município de Bananal também estabeleceu no Quadro Anexo (1) as atribuições e
competências dos Secretários Municipais e dos cargos de provimento em comissão:
(...)
(...)
(...)
Os dispositivos legais anteriormente descritos são verticalmente incompatíveis com nosso ordenamento constitucional, como será demonstrado a seguir.
2.
O
parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade
Os dispositivos impugnados nos atos normativos acima citados contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal por força do art. 144 da Carta Paulista.
As normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual, verbis:
“(...)
Art. 98 -
A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial
à administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada
diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo
orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse
público.
§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral
do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá
sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado,
respeitado o disposto nos arts. 132 e 135 da Constituição Federal.
§ 2º - Os Procuradores do Estado,
organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de
provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas
as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na
forma do ‘caput’ deste artigo.
§ 3º - Aos procuradores referidos neste
artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante
avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório
circunstanciado das corregedorias.
(...)
Art. 99 - São funções institucionais da
Procuradoria Geral do Estado:
I - representar judicial e
extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial,
exceto as universidades públicas estaduais;
II - exercer as atividades de consultoria
e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que
se refere o inciso anterior;
III - representar a Fazenda do Estado perante o
Tribunal de Contas;
IV - exercer as funções de consultoria jurídica e de fiscalização
da Junta Comercial do Estado;
V - prestar assessoramento jurídico e
técnico-legislativo ao Governador do Estado;
VI - promover a inscrição, o controle e a cobrança da
dívida ativa estadual;
VII - propor ação civil pública representando o Estado;
VIII - prestar assistência jurídica aos Municípios, na
forma da lei;
IX - realizar procedimentos administrativos, inclusive
disciplinares, não regulados por lei especial;
X - exercer outras funções que lhe forem conferidas
por lei.
Art. 100
- A direção superior da Procuradoria-Geral do Estado compete ao Procurador
Geral do Estado, responsável pela orientação jurídica e administrativa da
instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado e à Corregedoria Geral
do Estado, na forma da respectiva lei orgânica.
Parágrafo
único - O Procurador Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em comissão,
entre os Procuradores que integram a carreira e terá tratamento, prerrogativas
e representação de Secretário de Estado, devendo apresentar declaração pública
de bens, no ato da posse e de sua exoneração.
(...)
Artigo
111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos
Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse
público e eficiência.
(...)
Artigo
115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive
as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é
obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
(...)
II - a
investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em
concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações
para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;
(...)
V - as funções de confiança, exercidas
exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em
comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e
percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de
direção, chefia e assessoramento.
(...)
X- a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado, para
atender à necessidade temporária de excepcional interesse público;
(...)
Artigo
144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e
financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios
estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.
(...)”
3.1. SUBORDINAÇÃO DA
ADVOCACIA PÚBLICA AO SECRETÁRIO E À SECRETARIA DE NEGÓCIOS JURÍDICOS E CONFERÊNCIA
DE ATRIBUIÇÕES TÍPICAS DA ADVOCACIA PÚBLICA À SECRETARIA E AO DEPARTAMENTO DE
NEGÓCIOS JURÍDICOS
Os incisos II e III do art.
20 da Lei Complementar n. 05/13 situam
órgãos da Advocacia
Pública na Secretaria Municipal de Negócios
Jurídicos, sendo incompatível com o art. 98, caput, da Constituição Estadual, que subordina a Advocacia Pública diretamente ao
Chefe do Poder Executivo.
Já os incisos I a VIII do
art. 21 da Lei Complementar
n. 05/13, conferem ao Departamento Municipal de Negócios
Jurídicos, e consequentemente à Secretaria
Municipal de Negócios Jurídicos
atribuições que são típicas e exclusivas
da Advocacia Pública,
discrepando do traçado contido na expressão “responsável pela advocacia do
Estado” do caput do art. 98 da
Constituição Estadual, e, notadamente, dos incisos I, II, V, VII do artigo 99 da
Constituição Estadual que arrola as
funções institucionais da Advocacia
Pública de maneira privativa.
Do mesmo modo, os incisos
VIII, X a XV e XIX, do Quadro Anexo (1), da Lei Complementar nº 192/16, conferem ao Secretário Municipal de
Negócios Jurídicos atribuições que também são típicas e exclusivas da Advocacia
Pública.
A Advocacia Pública
Municipal é titular exclusiva da representação, consultoria e assessoramento do
Poder Executivo, estando vinculada diretamente ao Chefe do Poder Executivo, não
podendo ser supervisionada, controlada ou subordinada a outro órgão público nem
dirigida por outra autoridade senão servidor de carreira investido em cargo de
provimento em comissão de sua cúpula.
As normas
constitucionais institutivas da Advocacia Pública obrigam os Municípios a organizar
referido órgão para o exercício de suas funções institucionais – consideradas
essenciais à Justiça – e, ao mesmo tempo, impedem que outros órgãos ou agentes
que não os integram desempenham essas missões.
Com
efeito, referidas missões lhes foram expressamente reservadas em favor de maior
profissionalização na cura dos direitos e interesses do Estado, através da
representação judicial e extrajudicial, do assessoramento e da consultoria,
como sujeito de direitos e obrigações.
Daí
porque necessária a declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos
mencionados.
3.2. ADOÇÃO DO REGIME CELETISTA PARA CARGOS DE
PROVIMENTO EM COMISSÃO E CONTRATADOS PARA ATENDER NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE
EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO
O art. 44 da
Lei Complementar n° 05/08, do Município de Bananal, ao estabelecer que os
servidores da Prefeitura Municipal de Bananal serão regidos pelo regime
jurídico da Consolidação da Leis do Trabalho – CLT, submete os servidores de cargos
de provimento em comissão e também aos contratados por prazo determinado ao
regime celetista.
Ocorre que o
provimento em comissão e a contratação por tempo determinado, para atender à
necessidade temporária de excepcional interesse público, são incompatíveis com o regime celetista na Administração
Pública, porquanto a dispensa imotivada onerosa prevista pela Consolidação das Leis do
Trabalho impõe limite à liberdade de exoneração dos ocupantes do cargo público comissionado e à
transitoriedade inerente à contratação temporária (art. 115, II, V e X,
Constituição Estadual).
Com efeito, a inserção do emprego comissionado no
regime celetista é incompatível com essa estrutura normativo-constitucional
porque, para além, fornece, indiretamente, uma estabilidade incompossível com a
natureza do cargo, na medida em que o regime celetista de vínculo reprime a
dispensa imotivada do empregado pela imposição de ônus financeiro ao tomador de
serviços (aviso prévio, multa rescisória, indenização e outros consectários de
similar natureza).
O desprovimento do cargo comissionado é medida
discricionária orientada pelos critérios de oportunidade e conveniência da
Administração Pública, de sorte que sua sujeição ao regime celetista tolhe a
liberdade de exoneração reservada ao administrador público.
Desta forma, a sujeição dos ocupantes de funções
temporárias para atender à necessidade transitória de excepcional interesse
público à CLT não encontra respaldo constitucional. Pelo contrário, sob o pálio
do art. 37, II, da Constituição Federal, reproduzido no art. 115, II, da
Constituição Estadual, os contratos temporários são inconciliáveis com qualquer
regime previsto na Consolidação das Leis do Trabalho que, por excelência,
reprime a dispensa imotivada.
A contratação por tempo determinado serve à
necessidade temporária de excepcional interesse público, devendo durar enquanto
as circunstâncias que o justificaram persistir.
Assim,
a redação do art. 44, que permite intepretação de aplicabilidade a servidores comissionados
e temporários, importa em franca violação aos princípios jurídicos da
moralidade e da razoabilidade, previstos no art. 37 da Constituição Federal e
no art. 111 da Constituição Estadual.
Enquanto
a razoabilidade serve como parâmetro no controle da legitimidade substancial
dos atos normativos, requerente de compatibilidade aos conceitos de
racionalidade, justiça, bom senso, proporcionalidade etc, interditando
discriminações injustificáveis e, por isso, desarrazoadas, a moralidade se
presta à mensuração da conformidade do ato estatal com valores superiores
(ética, boa-fé, finalidade, boa administração etc.), vedando atuação da
Administração Pública pautada por móveis ou desideratos alheios ao interesse
público (primário) – ou seja, censura o desvio de poder que também tem a
potencialidade de incidência nos atos normativos.
Na
espécie, há violação a ambos os princípios. Como a contratação para serviços
temporários e para cargos de provimento em comissão constitui exceção à regra
constitucional do acesso à função pública (lato
sensu) mediante concurso público, possibilitando a investidura por outros
critérios, sob o pálio da instabilidade e da transitoriedade do vínculo como
elementos essenciais de sua duração, é desarrazoada e imoral a outorga de prerrogativas
próprias do regime contratual a seus ocupantes, tendo em conta que este
sanciona a dispensa imotivada com a indenização compensatória. Trata-se da
atribuição de uma garantia absolutamente imprópria a uma relação jurídica
precária e instável.
O padrão ordinário, normal e regular, advindo da Constituição, não admite a oneração dos cofres públicos para o custeio da exoneração de emprego temporário, à luz da conformação constitucional que realça a natureza excepcional e temporária de seu provimento - orientada por força de ingredientes puramente excepcionais de necessidade e interesse público.
Desta forma, necessária a declaração de nulidade parcial sem
redução de texto do art. 44 da Lei Complementar n° 05,
de 04 de abril de 2008, para o fim de excluir sua
aplicação aos servidores comissionados e aos contratados por prazo determinado.
3.3.
AUSÊNCIA
DE DESCRIÇÃO DAS HIPÓTESES DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA
O art. 57, da Lei Complementar nº 05, de 04 de abril de 2008 também viola frontalmente
a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção
normativa municipal por força do art. 144 da Carta Paulista, conforme já
mencionado.
Inspirado pelos princípios
de impessoalidade e de moralidade referidos no art. 111 da Constituição
Estadual (que reproduz o art. 37, caput,
da Constituição Federal), o art. 115, X, da Constituição do Estado (que
reproduz o art. 37, IX, da Constituição da República) fixa a necessidade de a
lei de cada ente federado estabelecer os casos de contratação por tempo
determinado, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse
público.
Segundo José dos Santos
Carvalho Filho, há três elementos que configuram pressupostos na contratação
temporária: 1) a determinabilidade temporal; 2) a temporariedade da função; 3)
a excepcionalidade do interesse público (Manual
de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, 9. ed., pp.
478-479).
A obra legislativa não
poderá olvidar a determinação do prazo e a temporariedade da contratação e nem
lhe será lícito inscrever como hipótese de seu cabimento qualquer necessidade
administrativa senão aquela que for predicada na excepcionalidade do interesse
público.
Com efeito, a literatura esclarece que:
“(...) empregando o termo excepcional para caracterizar o interesse público
do Estado, a Constituição deixou claro que situações administrativas comuns não
podem ensejar o chamamento desses servidores. Portanto, pode dizer-se que a
excepcionalidade do interesse público corresponde à excepcionalidade do próprio
regime especial” (José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2002, 9. ed., pp. 478-479).
“trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que
desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias,
demandadas em situações incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata
e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos) (...)
situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por
razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a
criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar do concurso público),
ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda
que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido,
‘necessidade temporária’), por não haver tempo hábil para realizar concurso,
sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de
acobertar” (Celso Antonio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2009, 20.
ed., pp. 281-282).
Entretanto, a lei local
sequer descreve as hipóteses de necessidade emergencial ou situação temporária e de excepcional
interesse público de sorte a autorizar a contratação temporária.
O dispositivo aqui impugnado padece de generalidade
manifesta. A abertura desta cláusula permite todo e qualquer preenchimento, o
que não se coaduna com o disposto no art. 115, X da Constituição Estadual,
porquanto também acaba por delegar ao Administrador a tarefa – específica do
legislador – de definir em concreto as situações que legitimam a contratação
temporária.
Também nesse sentido:
“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: CONTRATAÇÃO
TEMPORÁRIA. C.F., art. 37, IX. Lei 9.198/90 e Lei 10.827/94, do Estado do
Paraná. (...) III. - A lei referida no inciso IX do art. 37, C.F., deverá
estabelecer os casos de contratação temporária. No caso, as leis impugnadas
instituem hipóteses abrangentes e genéricas de contratação temporária, não especificando
a contingência fática que evidenciaria a situação de emergência, atribuindo ao
chefe do Poder interessado na contratação estabelecer os casos de contratação:
inconstitucionalidade. IV. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada
procedente” (RTJ 192/884).
O
dispositivo não elenca as situações de extraordinariedade, imprevisibilidade e
urgência que fundamentam a legitimidade da admissão temporária de pessoal no
serviço público, permitindo a contratação em situações que podem traduzir
situações da rotina administrativa e cuja execução caberia, de ordinário, a
servidores públicos titulares de cargos de provimento efetivo.
Por outras palavras, a abertura do citado dispositivo da lei local
autoriza a contratação temporária para a prestação de serviços públicos que
tipicamente incumbem à Administração Pública, caso o Administrador as
identifique como situação capaz de legitimar a contratação por tempo
determinado.
Consigne-se
que o tema foi objeto de Repercussão
Geral no Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso
Extraordinário nº 658.026-MG (Tema nº 612), oportunidade em que se estabeleceu
que “nos termos do art. 37, IX, da Constituição
Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores
públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei;
b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja
temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja
indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado
que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração”.
A ementa do julgamento tem o seguinte conteúdo:
“Recurso
extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Ação direta de
inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da Constituição do
Estado de Minas Gerais que repete texto da Constituição Federal. Recurso
processado pela Corte Suprema, que dele conheceu. Contratação temporária por
tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse
público. Previsão em lei municipal de atividades ordinárias e regulares.
Definição dos conteúdos jurídicos do art. 37, incisos II e IX, da Constituição
Federal. Descumprimento dos requisitos constitucionais. Recurso provido.
Declarada a inconstitucionalidade da norma municipal. Modulação dos efeitos.
1. O assunto corresponde ao Tema nº 612
da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e trata,
“à luz dos incisos II e IX do art. 37 da Constituição Federal, da
constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de
contratação temporária de servidores públicos”.
2. Prevalência da regra da
obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF). As regras que
restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas na Constituição
Federal e devem ser interpretadas restritivamente.
3. O conteúdo jurídico do art. 37, inciso
IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o
entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida a
contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam
previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a
necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a
necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para
os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro
das contingências normais da Administração.
4. É
inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não respeitou a
Constituição Federal. A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso
público é peremptória e tem como objetivo resguardar o cumprimento de
princípios constitucionais, dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e
da eficiência. Deve-se, como em outras hipóteses de reconhecimento da
existência do vício da inconstitucionalidade, proceder à correção da norma, a
fim de atender ao que dispõe a Constituição Federal.” (REX n. 658.026-MG, Rel.
Min. Dias Toffoli, dje 31/10/2014).
3.4. DA NATUREZA TÉCNICA OU
BUROCRÁTICA DAS FUNÇÕES DESEMPENHADAS PELOS OCUPANTES DOS CARGOS COMISSIONADOS
As atribuições previstas para os
cargos em comissão de
“ASSESSORIA DE COMUNICAÇÃO”, “ASSESSORIA TÉCNICA LEGISLATIVA”, “ASSESSOR
JURÍDICO”, “DIRETOR ADJUNTO DE COMPRAS E LICITAÇÕES”, “CHEFE DO SETOR DE
COMPRAS”, “CHEFE DO SETOR DE LICITAÇÕES”, “DIRETOR ADJUNTO DE FINANÇAS”,
“DIRETOR ADJUNTO DE CADASTRO E TRIBUTAÇÃO”, “DIRETOR ADJUNTO DE VIGILÂNCIA
COLETIVA”, “CHEFE DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA”, “DIRETOR ADJUNTO DE MEIO AMBIENTE E
LIMPEZA URBANA”, “DIRETOR ADJUNTO DE OBRAS E MANUTENÇÃO” e “DIRETOR ADJUNTO DE
TRÂNSITO” têm natureza
meramente técnica, burocrática, operacional e profissional.
Da simples
leitura de suas atribuições, percebe-se que as atividades desempenhadas pelos
referidos cargos são destinadas a atender necessidades executórias ou a dar
suporte a decisões e execução. Trata-se, portanto, de atribuições técnicas,
administrativas e burocráticas, distantes dos encargos de comando superior em
que se exige especial confiança e afinamento com as diretrizes políticas do
governo.
Além destes
aspectos indicativos de que os cargos impugnados desempenham funções subalternas, de
pouca complexidade, exigindo-se tão somente o dever comum de lealdade às
instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor, o exercício de
“atividades funcionais determinadas pela autoridade superior” evidenciam a natureza puramente profissional,
técnica, burocrática ou operacional, fora dos níveis de direção, chefia e
assessoramento superior.
Dessa forma, os cargos
comissionados anteriormente destacados são incompatíveis com a ordem
constitucional vigente, em especial com
o art. 111, 115, incisos II e V, e art. 144, da Constituição do Estado de São
Paulo.
Essa incompatibilidade
decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela Constituição quanto ao
provimento no serviço público sem concurso. Embora o Município seja dotado de
autonomia política e administrativa, dentro do sistema federativo (cf. art. 1º
e art. 18 da Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto,
pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso
da Silva, Direito constitucional positivo,
13. ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).
A autonomia municipal deve
ser exercida com a observância dos princípios contidos na Constituição Federal
e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes
Júnior, Curso de direito constitucional,
9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).
No exercício de sua
autonomia administrativa, o Município cria cargos, empregos e funções, mediante
atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões, bem
como se estruturando adequadamente.
Todavia, a possibilidade de
que o Município organize seus próprios serviços encontra balizamento na própria
ordem constitucional, sendo necessário que o faça através de lei, respeitando
normas constitucionais federais e estaduais relativas ao regime jurídico do
serviço público.
A regra, no âmbito de todos
os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos através de concurso
público de provas ou de provas e títulos. Essa deve ser a forma de
preenchimento dos cargos e cargos de natureza técnica ou burocrática.
A criação de cargos de
provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, deve ser limitada aos
casos em que seja exigível especial
relação de confiança entre o governante e o servidor, para que
adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade
predominantemente política.
Há implícitos limites à sua
criação, visto que, assim não fosse, estaria na prática aniquilada a exigência
constitucional de concurso para acesso ao serviço público. A propósito, anota
Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. Supremo Tribunal Federal,
que “a criação de cargo em comissão, em
moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento
jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento
da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33.
ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).
Podem ser de livre nomeação
e exoneração apenas aqueles cargos que, pela própria natureza das atividades
desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é,
verdadeiro comprometimento político e
fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos,
que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas,
necessárias a todo e qualquer servidor.
É esse o fundamento da
argumentação no sentido de que “os cargos
em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos,
onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade
nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção
superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão necessária é essa
fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de
dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não poder contornar
dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua confiança”
(cf. Diógenes Gasparini, Direito
Administrativo, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).
Daí a afirmação de que “é inconstitucional a lei que criar cargo em
comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de
natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de
Abreu Dallari, Regime constitucional dos
servidores públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).
São a natureza do cargo e as
funções a ele cometidas pela lei que estabelecem o imprescindível “vínculo de confiança” (cf. Alexandre de
Moraes, Direito constitucional
administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que justifica a dispensa
do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam ser destinados “apenas às atribuições de direção, chefia e
assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito
administrativo moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317). Essa também é a posição do E. Supremo Tribunal
Federal (ADI-MC 1141/GO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ
04-11-1994, PP-29829, EMENT VOL-01765-01 PP-00169).
Não é qualquer unidade de
chefia, assessoramento ou direção que autoriza o provimento em comissão, a
atribuição do cargo deve reclamar especial relação de confiança para
desenvolvimento de funções de nível superior de condução das diretrizes
políticas do governo. Pela análise da natureza e das atribuições dos cargos
impugnados não se identificam os elementos que justificam o provimento em comissão.
Escrevendo na vigência da
ordem constitucional anterior, mas em lição plenamente aplicável ao caso em
exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de postos
comissionados pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para
tal criação, “propiciar ao Chefe de
Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas
funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes
políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer
plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta
ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da
autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a
serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o
dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a
que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento
político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos,
uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare
de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria
superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre
provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de
obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais,
de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas
atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer
preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT,
1984, p. 95/96).
No caso em exame,
evidencia-se claramente que os cargos de
provimento em comissão, antes referidos, destinam-se ao desempenho de atividades meramente burocráticas ou
técnicas, que não exigem, para seu adequado desempenho, relação de especial
confiança.
É necessário ressaltar que a
posição aqui sustentada encontra esteio em julgados desse E. Tribunal de
Justiça (ADI 111.387-0/0-00, j. em 11.05.2005, rel. des. Munhoz Soares; ADI
112.403-0/1-00, j. em 12 de janeiro de 2005, rel. des. Barbosa Pereira; ADI
150.792-0/3-00, julgada em 30 de janeiro de 2008, rel. des. Elliot Akel; ADI
153.384-0/3-00, rel. des. Armando Toledo, j. 16.07.2008, v.u.).
3.5. DA NATUREZA DAS ATIVIDADES DE ADVOCACIA PÚBLICA
Conforme já mencionado, a atividade de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais recrutados pelo sistema de mérito.
É o que se infere dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual que se reportam ao modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual. Este modelo deve ser observado pelos Municípios por força do art. 144 da Constituição Estadual.
Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público (inclusive a chefia do órgão, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes).
Deste modo, a natureza
técnica profissional do cargo de ASSESSOR JURÍDICO e ASSESSORIA
TÉCNIA LEGISLATIVA, por força dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual, e
em conformidade com as atribuições descritas em lei, não possibilita que sejam
de provimento em comissão.
4.
DO PEDIDO LIMINAR
À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade
do direito alegado, soma-se a ele o periculum
in mora.
A atual tessitura dos
preceitos legais do Município de Bananal apontados como violadores de princípios e
regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento
desta ação, de maneira a evitar oneração do erário irreparável ou de difícil
reparação.
À luz deste perfil, requer a
concessão de liminar para:
a) suspensão dos incisos II e III do artigo
20, incisos I a VIII do art. 21 e art. 57 da Lei Complementar nº 05, de 04 de
abril de 2008;
b) suspensão do art.
44 da Lei Complementar
n° 05, de 04 de abril de 2008 no que tange aos servidores comissionados e contratados por prazo
determinado;
c) suspensão das expressões “ASSESSORIA DE COMUNICAÇÃO”, “ASSESSORIA TÉCNICA LEGISLATIVA”, “ASSESSOR JURÍDICO”, “DIRETOR ADJUNTO DE COMPRAS E LICITAÇÕES”, “CHEFE DO SETOR DE COMPRAS”, “CHEFE DO SETOR DE LICITAÇÕES”, “DIRETOR ADJUNTO DE FINANÇAS”, “DIRETOR ADJUNTO DE CADASTRO E TRIBUTAÇÃO”, “DIRETOR ADJUNTO DE VIGILÂNCIA COLETIVA”, “CHEFE DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA”, “DIRETOR ADJUNTO DE MEIO AMBIENTE E LIMPEZA URBANA”, “DIRETOR ADJUNTO DE OBRAS E MANUTENÇÃO”, “DIRETOR ADJUNTO DE TRÂNSITO”, contidas no art. 1º, §2º e no Anexo VI e Quadro Anexo (1), da Lei Complementar nº. 192, de 12 de dezembro de 2016;
d) suspensão
dos incisos VIII, X a XV e XIV, do cargo de Secretário Municipal de Negócios
Jurídicos, previstos no Quadro Anexo (1), da Lei Complementar nº. 192, de 12 de
dezembro de 2016, todos do Município de Bananal.
5. PEDIDO FINAL
Face ao exposto, requerendo
o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja
julgada procedente para: a) declaração de inconstitucionalidade dos incisos II
e III do artigo 20, incisos I a VIII do art. 21 e art. 57 da Lei Complementar nº 05, de 04 de
abril de 2008; b) declaração de nulidade parcial sem redução de texto do
art. 44 da Lei
Complementar n° 05, de 04 de abril de 2008 - para o fim de excluir sua aplicação aos servidores
comissionados e contratados por prazo determinado; c) declaração de
inconstitucionalidade das expressões “ASSESSORIA
DE COMUNICAÇÃO”, “ASSESSORIA TÉCNICA LEGISLATIVA”, “ASSESSOR JURÍDICO”,
“DIRETOR ADJUNTO DE COMPRAS E LICITAÇÕES”, “CHEFE DO SETOR DE COMPRAS”, “CHEFE
DO SETOR DE LICITAÇÕES”, “DIRETOR ADJUNTO DE FINANÇAS”, “DIRETOR ADJUNTO DE
CADASTRO E TRIBUTAÇÃO”, “DIRETOR ADJUNTO DE VIGILÂNCIA COLETIVA”, “CHEFE DE
VIGILÂNCIA SANITÁRIA”, “DIRETOR ADJUNTO DE MEIO AMBIENTE E LIMPEZA URBANA”,
“DIRETOR ADJUNTO DE OBRAS E MANUTENÇÃO”, “DIRETOR ADJUNTO DE TRÂNSITO”,
contidas no art. 1º, §2º e no Anexo VI e Quadro Anexo (1), da Lei Complementar
nº. 192, de 12 de dezembro de 2016; d) declaração de inconstitucionalidade dos
incisos VIII, X a XV e XIV, do cargo de Secretário Municipal de Negócios
Jurídicos, previstos no Quadro Anexo (1), da Lei Complementar nº. 192, de 12 de
dezembro de 2016, todos do Município de Bananal.
Requer-se, ainda, que sejam
requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal Bananal,
bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se
sobre os atos normativos impugnados.
Posteriormente, aguarda-se
vista para fins de manifestação final.
Termos em que,
Aguarda-se deferimento.
São Paulo, 13 de junho de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
blo/sh
Protocolado n. 27.697/17
Interessado: Promotoria de Justiça de Bananal
Objeto: representação para controle de constitucionalidade da Lei Complementar
nº 05, de 04 de abril de 2008 e da Lei nº 192, de 12 de dezembro de 2016, ambas
do Município de Bananal
1. Junte-se cópia da Lei Complementar nº 02, de 25 de junho de
2009, do Município de Bananal.
2. Promova-se a distribuição de ação direta de inconstitucionalidade, instruída com o protocolado incluso, visando: a) declaração de inconstitucionalidade dos incisos II e III do artigo 20, incisos I a VIII do art. 21 e art. 57 da Lei Complementar nº 05, de 04 de abril de 2008; b) declaração de nulidade parcial sem redução de texto do art. 44 da Lei Complementar n° 05, de 04 de abril de 2008 - para o fim de excluir sua aplicação aos servidores comissionados e contratados por prazo determinado; c) declaração de inconstitucionalidade das expressões “assessoria de comunicação”, “assessoria técnica legislativa”, “assessor jurídico”, “diretor adjunto de compras e licitações”, “chefe do setor de compras”, “chefe do setor de licitações”, “diretor adjunto de finanças”, “diretor adjunto de cadastro e tributação”, “diretor adjunto de vigilância coletiva”, “chefe de vigilância sanitária”, “diretor adjunto de meio ambiente e limpeza urbana”, “diretor adjunto de obras e manutenção”, “diretor adjunto de trânsito”, contidas no art. 1º, §2º e no Anexo VI e Quadro Anexo (1), da Lei Complementar nº. 192, de 12 de dezembro de 2016; d) declaração de inconstitucionalidade dos incisos VIII, X a XV e XIV, do cargo de Secretário Municipal de Negócios Jurídicos, previstos no Quadro Anexo (1), da Lei Complementar nº. 192, de 12 de dezembro de 2016, todos do Município de Bananal, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
São
Paulo, 13 de junho de 2.017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
blo/sh