Excelentíssimo Senhor Desembargador
Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Protocolado nº 10.680/2017
Constitucional.
Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Cargos de provimento em
comissão de Assessor para Assuntos Especiais de Finanças, inserto no art. 2º e
anexo I da Lei nº 1.745, de 16 de maio de 2014 e o Supervisor Adjunto de
Planejamento, previsto no art. 2º e anexos i e ii da Lei nº 1.766, de 30 de
setembro de 2014, ambos do Município de Joanópolis, que não revelam plexos de
assessoramento, chefia e direção. Violação aos arts. 111, 115, II e V, da
Constituição Estadual. Revela-se inconstitucional
a criação de cargos de provimento em comissão cujas atribuições, ainda que
descritas, não evidenciam funções de assessoramento, chefia e direção, mas, funções técnicas, burocráticas,
operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos
investidos em cargos de provimento efetivo, cujo provimento deve se dar
mediante aprovação em concurso público (arts. 111, 115, II e V, CE/89).
O PROCURADOR-GERAL
DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no
art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993, e
em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da
Constituição da República, e nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do
Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado
em epígrafe referido, vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a
presente AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE em face dos cargos de provimento em comissão de
“Assessor para Assuntos Especiais de Finanças”, previsto no art. 2º e Anexo I
da Lei nº 1.745, de 16 de maio de 2014 e o “Supervisor Adjunto de Planejamento”,
inserto no art. 2º e Anexos I e II da Lei nº 1.766, de 30 de setembro de 2014,
do Município de Joanópolis, pelos fundamentos a seguir expostos:
I – DOS
ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS
O presente expediente foi instaurando a partir de
representação, encaminhada pela Assessoria Jurídica - Crimes de Prefeito,
postulando o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade em face dos
cargos de provimento em comissão de Assessor para Assuntos Especiais de
Finanças e do Supervisor Adjunto de Planejamento, previstos na estrutura
administrativa do Município de Joanópolis (fls. 02/03).
Antes de analisar os atos normativos impugnados na
presente ação direta, convém adicionar que o Município de Joanópolis
constantemente reitera edição de cargos de provimento em comissão, em
descompasso com os arts. 111 e 115, II e V, da Constituição Estadual.
Com efeito, na ação direta de inconstitucionalidade
de nº 2146915-96.2014.8.26.0000, houve o questionamento de inúmeros cargos de
provimento em comissão previstos no Município de Joanópolis que não revelaram
plexos de assessoramento, chefia e direção, dentre outros temas, cuja ementa segue
abaixo:
“AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Cargos em comissão. Art. 3º e
Anexo II da Lei nº 869, de 30 de outubro de 1989, com a redação da Lei
nº 1.215, de 6 de dezembro de 2000; art.2º e Anexo I da Lei nº 1.740,
de 17 de abril de 2014; e Lei nº 1.551, de 1º de abril de 2009, todas do
Município de Joanópolis. Posterior extinção, pela Lei nº 1.781,
de 17 de dezembro de 2014, dos cargos criados no Anexo II da
Lei nº 869/1989. Não conhecimento, quanto a
esses cargos. Cargo de Assessor Jurídico. Advocacia pública.
Inexistência de relação de confiança. Descrição genérica das atribuições dos
demais cargos (Assessor de Coordenação e Desenvolvimento, Coordenador
de Assistência Social e Coordenador de Cidadania) que impede a verificação do
atendimento dos pressupostos constitucionais. Adoção do regime de emprego
(regido pela CLT) para cargos em comissão. Impossibilidade.
Estabilidade incompatível com a natureza precária dessa forma de provimento.
Ação conhecida em parte e, no âmbito do conhecimento, julgada procedente, com
modulação de efeitos”. (TJ/SP, ADI nº 2146915-96.2014.8.26.0000, Rel. Des.
Antonio Carlos Villen, julgada em 12 de agosto de 2015.
Posteriormente, houve o ajuizamento da ação direta
de inconstitucionalidade de nº 2003618-26.2017.8.26.0000, em face do cargo de
provimento em comissão de “Chefe da Guarda Civil”, conforme segue descrição da
ementa:
“Ação
Direta de Inconstitucionalidade – Lei nº 1.646, de 16 de setembro de 2011, do
Município de Joanópolis - § 1º do art. 2º - Criação
de cargo de provimento em comissão de 'Chefe da Guarda Civil' –
Possibilidade de pessoa estranha ao quadro da Guarda ser nomeada Chefe –
Previsão de jornada de trabalho de 40h semanais – Atividades de natureza
operacional e de necessidade permanente, de nível subalterno e de baixa
complexidade – Contrariedade aos arts. 111, 115, I, II e V; 144, da CE/89 –
Inconstitucionalidade configurada – Ação procedente, com modulação”. (TJ/SP,
ADI nº 2003618-26.2017.8.26.0000, Rel. Des. Carlos bueno, julgada em 31 de maio
de 2017)
Feitas essas considerações, passa-se a análise dos
cargos impugnados na presente ação direta.
O art. 2º da Lei nº 1.745, de 16 de maio de
2014, do Município de Joanópolis, criou o emprego público de provimento em
comissão de Assessor para Assuntos Especiais de Finanças, cujas atribuições,
ainda que descritas no Anexo I, não revelam plexos de assessoramento, chefia e
direção (fls. 101/102):
“(...)
Lei nº 1.745, de 16 de maio de 2014,
do Município de Joanópolis
(...)
Art.
2º - Fica criado 01 (um) Emprego Público de Provimento em Comissão de “Assessor
para Assuntos Especiais de Finanças”, com vencimentos de R$ 1.899,09 (hum mil
oitocentos e noventa e nove reais e nove centavos), com atribuições e
requisitos constantes do Anexo I desta Lei, que passa a fazer integrante do
anexo II da Lei Municipal nº 869/89.
(...)
ANEXO I
(Anexo II da Lei Municipal nº
869/89)
Denominação:
Assessor para Assuntos Especiais de Finanças
Requisitos:
Ensino Médio Completo, conhecimentos em informática e redação oficial.
Atribuições:
Pesquisar
e avaliar os preços do mercado bem como o prazo de entrega e a viabilidade para
aquisição de produtos solicitados pelo gabinete ou outros setores e
secretarias.
Adquirir
produtos necessários ao bom funcionamento da administração pública.
Controlar
estoque de produtos de consumo do Paço.
Realizar
triagem de documentos tais como notas fiscais e empenhos bem como a conferência
dos mesmos junto a seus responsáveis.
Auxiliar
as atividades do gabinete junto às correspondências, protocolos e processos
além de realizar o arquivo de documentos de sua responsabilidade.
Elaborar
e acompanhar documentos oficiais.
Desenvolver
outras atividades de natureza administrativa solicitada pelo gabinete ou pelo
Setor de Administração e Finanças.
(...)”
Por fim, o art. 2º da Lei nº 1.766, de 30
de setembro de 2014, do Município de Joanópolis, criou o emprego público de
provimento em comissão de Supervisor Adjunto de Planejamento e o Anexo I e II,
do mesmo ato normativo citado, dispôs sobre as suas atribuições e vencimentos,
respectivamente (fls. 66/67):
“(...)
Lei nº 1.766, de 30 de setembro de
2014
“Altera
a Lei Municipal nº 869/89 e dá outras providências”.
(...)
Art.
2º - Fica criado 1 (um) emprego público de provimento em comissão de
“Supervisor Adjunto de Planejamento”, que terá as atribuições e requisitos
constantes do Anexo I e Vencimentos constantes do Anexo II, que passam a fazer
integrante do Anexo II da Lei Municipal nº 869/89.
(...)
ANEXO I
(Anexo
II da Lei Municipal nº 869/89)
Denominação:
Supervisor Adjunto de Planejamento
Requisitos:
Curso Superior Completo
Atribuições:
Orienta
o Chefe do Poder Executivo e o Chefe de Gabinete quanto às decisões administrativas
a serem tomadas pelo Gabinete;
Assessora
o Prefeito Municipal, os Secretários Municipais e o Chefe de Licitações;
Realiza
estudos e pesquisas de interesse do Gabinete do Prefeito;
Orienta
o Gabinete na elaboração de Projetos de Lei e Decretos, bem coo na elaboração
de atos normativos das unidades do Poder Executivo;
Orienta
o Gabinete quanto às decisões sobre os Procedimentos administrativos
encaminhados pelo Poder Legislativo;
Executa
outras atividades correlatas que lhe forem determinadas.
ANEXO II
(Anexo
II da Lei Municipal nº 869/89)
|
Quantidade de Empregos |
Denominação |
Valor Mensal |
|
01 |
Supervisor
Adjunto de Planejamento |
R$
2.884,96 |
(...)”
III – DO parâmetro da fiscalização
abstrata de constitucionalidade
Os referidos cargos em comissão
editados na estrutura administrativa do Município de Joanópolis contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual
está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º,
18, 29 e 31 da Constituição Federal.
Os
preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis
aos Municípios por força de seu art. 144, que assim estabelece:
“Artigo
144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e
financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios
estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.
A incompatibilidade das normas atacadas se
visualiza a partir de seu cotejo com os seguintes preceitos da Constituição
Estadual:
“(...)
Artigo
111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos
Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse
público e eficiência.
(...)
Artigo
115 – Para a organização da administração pública direta ou indireta, inclusive
as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é
obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
(...)
II - a
investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em
concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações
para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;
(...)
V - as
funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de
cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de
carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei,
destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;
(...)”
IV – OS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSOR PARA ASSUNTOS
ESPECIAIS DE FINANÇAS, PREVISTO NO ART. 2º E ANEXO I DA LEI Nº 1.745, DE 16 DE
MAIO DE 2014 E O SUPERVISOR ADJUNTO DE PLANEJAMENTO, INSERTO NO ART. 2º E
ANEXOS I E II DA LEI Nº 1.766, DE 30 DE SETEMBRO DE 2014, DO MUNICÍPIO DE
JOANÓPOLIS, VIOLAM OS ARTS. 111 E 115, I E II DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL
As atribuições previstas para os cargos de
provimento em comissão anteriormente relacionadas têm natureza meramente genéricas
e burocráticas.
Evidencia-se que a criação desses cargos fora
promovida de forma indiscriminada, abusiva e artificial, pois estes não
retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, a exigirem liberdade
de provimento em comissão porque não existe o componente fiduciário.
Com efeito, o cargo em comissão de Assessor para Assuntos Especiais de
Finanças desempenha atividades de natureza burocrática relativas a pesquisar
e avaliar os preços do mercado bem como o prazo de entrega e a viabilidade para
aquisição de produtos solicitados pelo gabinete ou outros setores e
secretarias, adquirir produtos necessários ao bom funcionamento da
administração pública, controlar estoque de produtos de consumo do Paço, realizar
triagem de documentos tais como notas fiscais e empenhos bem como a conferência
dos mesmos junto a seus responsáveis, auxiliar as atividades do gabinete junto
às correspondências, protocolos e processos além de realizar o arquivo de documentos
de sua responsabilidade, elaborar e acompanhar documentos oficiais, desenvolver
outras atividades de natureza administrativa solicitada pelo gabinete ou pelo
Setor de Administração e Finanças.
Por sua vez, o Supervisor Adjunto de Planejamento realiza atribuições de natureza
genérica e burocrática consistentes em orientar o Chefe do Poder Executivo e o
Chefe de Gabinete quanto às decisões administrativas a serem tomadas pelo
Gabinete; assessorar o Prefeito Municipal, os Secretários Municipais e o Chefe
de Licitações; realiza estudos e pesquisas de interesse do Gabinete do
Prefeito; orientar o Gabinete na elaboração de Projetos de Lei e Decretos, bem
coo na elaboração de atos normativos das unidades do Poder Executivo; orientar
o Gabinete quanto às decisões sobre os Procedimentos administrativos
encaminhados pelo Poder Legislativo e executar outras atividades correlatas que
lhe forem determinadas.
Como bem pontificado em venerando acórdão deste
Egrégio Tribunal:
“A
criação de tais cargos é exceção a esta regra geral e tem por finalidade de
propiciar ao governante o controle de execução de suas diretrizes políticas,
sendo exigido de seus ocupantes absoluta fidelidade às orientações traçadas.
Em sendo
assim, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de
confiança entre o governante e o servidor.
(...)
Tratando-se
de postos comuns – de atribuição de natureza técnica e profissional -, em que
não se exige de quem vier a ocupá-los o estabelecimento de vínculo de confiança
ou fidelidade com a autoridade nomeante, deveriam ser assumidos, em caráter
definitivo, por servidores regularmente aprovados em concurso público de provas
ou de provas e títulos, em conformidade com a regra prevista no citado inciso
II” (TJSP, ADI 173.260-0/4-00, Órgão Especial, Rel. Des. Armando Toledo, v.u.,
22-07-2009).
De
fato, os cargos editados consistem em funções genéricas e burocráticas, e, por
isso, devem ser preenchidos por servidores públicos investidos em cargos de
provimento efetivo, recrutados após prévia aprovação em concurso público de
provas ou de provas e títulos.
Um
dos princípios norteadores do provimento de cargos públicos reside na ampla
acessibilidade e igualdade de condições a todos os interessados, respeitados os
requisitos inerentes às atribuições de cada cargo. Acesso esse que visa
garantir, com a obrigatória realização do concurso público, que sem que reste
tangenciado o princípio da isonomia, preserve-se também a eficiência da máquina
estatal, consubstanciada na escolha dos candidatos mais bem preparados para o
desempenho das atribuições do cargo público, de acordo com os critérios
previstos no edital respectivo.
Ao
comentar a exigência de aprovação prévia em concurso público de provas ou de
provas e títulos para a investidura em cargo público, afirma Alexandre de
Moraes:
“Existe,
assim, um verdadeiro direito de acesso
aos cargos, empregos e funções públicas, sendo o cidadão e o estrangeiro,
na forma da lei, verdadeiros agentes do poder, no sentido de ampla
possibilidade de participação da administração pública” (Direito Constitucional, Atlas, São Paulo, 7ª edição, 2000, p.
314).”
A
excepcional possibilidade de a lei criar cargos cujo provimento não se
fundamente no processo público de recrutamento pelo sistema de mérito não
admite o uso dessa prerrogativa para burla à regra do acesso a cargos públicos
mediante prévia aprovação em concurso público (art. 115, II, Constituição do
Estado) que decorre dos princípios de moralidade, impessoalidade e eficiência
(art. 111, Constituição do Estado).
Por
oportuno, cumpre observar que não há óbice à criação de cargos comissionados,
desde que respeitados os requisitos constitucionais – descrição de funções
concretamente de fidúcia.
Não
basta a lei criar o cargo ou dar-lhe uma denominação de assessoramento, chefia
ou direção se não discriminar primariamente suas atribuições de confiança, para
viabilizar o controle de sua conformidade com as prescrições constitucionais
que evidenciam a natureza excepcional do provimento em comissão.
É
dizer: os cargos de provimento em comissão devem ser restritos às atribuições
de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja
presente a necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o
desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de
diretrizes político-governamentais.
Ora, não se coaduna a criação de cargos desse jaez
– cuja qualificação é matéria da reserva legal absoluta – com atribuições ou
funções profissionais, operacionais, burocráticas, técnicas, administrativas,
rotineiras, sendo, ademais, irrelevante a denominação e a forma de provimento
atribuídas, pois, verba non mutant
substantiam rei. O essencial é a análise do plexo de atribuições da função
pública.
A necessidade de uma burocracia permanente na
Administração Pública se dá em função – e a CF/88 delineia tal estrutura – do
intencional objetivo de afastar o spoil’s
system. A excepcionalidade da criação de cargos de provimento em comissão
evita tal “sistema de despojos”, como preleciona Manoel Gonçalves Ferreira
Filho:
“gerava
inconvenientes graves, quais a instabilidade administrativa, as interrupções no
serviço, a descontinuidades nas tarefas, e não podia ser mantido no Welfare State, cujo funcionamento
implica a existência de um corpo administrativo capaz, especializado e
treinado, à altura de suas múltiplas tarefas” (Manoel Gonçalves Ferreira Filho.
Comentários à Constituição brasileira de
1988, São Paulo: Saraiva, 1997, p. 255).
Não
há, evidentemente, nenhum componente nos postos indicados a exigir o controle
de execução das diretrizes políticas do governante a ser desempenhado por
alguém que detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por isso,
ofensivos aos princípios de moralidade e impessoalidade (art. 111, Constituição
Estadual), que orientam os cargos de provimento em comissão de “Assessor para
Assuntos Especiais de Finanças”, previsto no art. 2º e Anexo I da Lei nº 1.745,
de 16 de maio de 2014 e o “Supervisor Adjunto de Planejamento”, inserto no art.
2º e Anexos I e II da Lei nº 1.766, de 30 de setembro de 2014, do Município de
Joanópolis.
Inclusive a posição aqui sustentada encontra esteio
em inúmeros julgados desse E. Tribunal de Justiça, nos seguintes termos:
“AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Município de Salto de Pirapora – I – Criação
de cargos em comissão sem descrição das atribuições – A descrição das
atribuições é imprescindível para possibilitar o controle dos preceitos
constitucionais – II. Criação de cargos em comissão cujas atribuições não
correspondem a função de direção, chefia e assessoramento – Funções técnicas,
que correspondem a cargo público efetivo, a ser provido mediante concurso
público – Desrespeito aos artigos 111, 115, incisos I, II e V, e 144 da
Constituição Estadual – Inconstitucionalidade das expressões “Secretário de
Serviço Militar”, redenominado para “Supervisor de Serviço Militar”, prevista
na Lei Complementar nº 01/97, e “Diretor de Escola”, redenominado para “Diretor
de Educação Infantil” e “Diretor de Ensino Fundamental”, previstas nas Leis
Complementares nºs 09/2001, 03/2009 e 09/2010, bem como do artigo 5º da Lei
Complementar nº 09/2001 configurada – Ação julgada parcialmente procedente, com
modulação dos efeitos”. (TJSP, ADI nº
2114765-28.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Moacir Peres, julgado em 18 de
novembro de 2015, v.u)
“Ação
direta de inconstitucionalidade. Lei Complementar nº 641/2007 (Anexo II) do
Município de Zacarias, Lei Complementar nº 1.041/2013 (artigo 6) e Lei
Complementar nº 684/2008 (cargos de “Supervisor de Ensino” e “Vice-Diretor de
Escola”). Cargos de provimento em comissão fora do perfil reclamado pelo regime
constitucional. Ação procedente, como modulação”. (TJSP, ADI nº 2149122-34.2015.8.26.0000, Órgão
Especial, Rel. Arantes Theodoro, julgado em 11 de novembro de 2015, v.u)
“INCIDENTE
DE INCONSTITUCIONALIDADE – Anexo II da Lei nº 620, de 16 de janeiro de 2001,
com a redação que lhe atribuiu a Lei nº 659, de 8 de novembro de 2001, os
cargos de Assessor técnico, Assistente de Diretor de Escola, Assistente de
Diretoria, Assistente de Divisão, Assistente da Procuradoria Jurídica,
Assistente de Secretaria, Chefe de Divisão, Coordenador, Diretor de
Departamento, Diretor de Escola, Engenheiro Chefe e Procurador Jurídico dentre
aqueles de provimento em comissão – Falta de descrição das respectivas
atribuições que impede a verificação do atendimento dos pressupostos constitucionais
para validade dessa forma de provimento – Precedentes do STF – Cargos
declinados na legislação impugnada, que não representam funções de
assessoramento, chefia e direção, possuindo natureza absolutamente comum, sem
exigir do agente nomeado vínculo de especial confiança com seu superior
hierárquico – Inclusão destes cargos dentre aqueles de livre nomeação e
exoneração, portanto, que se deu em violação aos princípios da legalidade,
moralidade, impessoalidade, interesse público e do concurso público, inseridos
nos artigos 111, caput, e 115, incisos II e V, da Constituição Estadual,
evidenciando o vício de inconstitucionalidade alardeado pelo órgão fracionário
suscitante – Jurisprudência pacífica desta Corte – Arguição julgada
procedente”. (TJSP, II nº 0025339-39.2015.8.26.0000, Órgão
Especial, Rel. Paulo Dimas Mascaretti, julgado em 26 de agosto de 2015,
v.u)
V – DO
PEDIDO PRINCIPAL
Face
ao exposto, requer-se o recebimento e o processamento da presente ação para
que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade
dos cargos de provimento em comissão de “Assessor para Assuntos Especiais
de Finanças”, previsto no art. 2º e Anexo I da Lei nº 1.745, de 16 de maio de
2014 e do “Supervisor Adjunto de Planejamento”, inserto no art. 2º e Anexos I e
II da Lei nº 1.766, de 30 de setembro de 2014, do Município de Joanópolis, por
ofensa aos arts. 111, 115, II e V, da Constituição Estadual;
Requer-se ainda sejam requisitadas
informações ao Prefeito e ao Presidente da Câmara Municipal de Joanópolis, bem
como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar,
protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.
Termos em que, pede deferimento.
São Paulo, 03 de julho de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
efjs /mi
Protocolado nº 10.680/2017
Interessado: Dr. Márcio Antonio de Campos Tebet –
Procurador de Justiça Coordenador
1. Distribua-se a inicial da Ação Direta de Inconstitucionalidade em face
dos cargos de provimento em comissão de “Assessor para Assuntos
Especiais de Finanças”, previsto no art. 2º e Anexo I da Lei nº 1.745, de 16 de
maio de 2014 e o “Supervisor Adjunto de Planejamento”, inserto no art. 2º e
Anexos I e II da Lei nº 1.766, de 30 de setembro de 2014, do Município de
Joanópolis, junto ao Egrégio Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo.
2. Comunique-se a propositura da ação ao interessado.
3. Cumpra-se.
São Paulo, 03 de julho de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
efjs/mi