Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Protocolado
n. 25.918/2017
Constitucional.
Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Leis Complementares nº
237 e 238, Lei nº 3.034, todas de 20 de janeiro de 2017, do Município de
Cordeirópolis. Procuradoria do Município. Submissão à Secretaria Municipal de
Assuntos Jurídicos. Função essencial à atividade jurisdicional. Ausência de
descrição das Atribuições dos cargos em comissão. Possibilidade de descrição
através de decreto. Violação à reserva legal. Celebração de convênios. Típico
ato de gestão administrativa. Função reservada ao Poder Executivo, imune da
participação do Poder Legislativo. 1. A advocacia pública é instituição
estatal predicada como permanente e essencial à administração da Justiça e à
Administração Pública, responsável pelo assessoramento, consultoria e
representação judicial do poder público. 2.
Lei local que impõe submissão do órgão da Procuradoria Geral do Município à
Secretaria Municipal de Assuntos Jurídicos viola a Constituição Estadual. 3. As atividades de Advocacia Pública
não podem ser desempenhadas em órgão estranho à Procuradoria Jurídica,
devidamente instituída para este fim. 4. O cometimento de competências
inerentes à Advocacia Pública à Secretaria Municipal de Assuntos Jurídicos
viola a Constituição Estadual. 5. Inconstitucionalidade
da lei em razão da ausência de descrição das atribuições dos cargos
comissionados ou da possibilidade de descrição através de decreto municipal. O núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos
direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades do
cargo público devem estar descritas na lei. 6. Viola a separação dos poderes submeter assunto da gestão
administrativa, consistente na celebração de convênio pelo Poder Executivo, à
autorização do Poder Legislativo. 7.
Incidência dos arts. 5º e 47, II, XIV e XIX, “a”, 98 a 101, 115, I, II e V, da
Constituição Paulista, aos Municípios, por força de seu art. 144.
O Procurador-Geral de Justiça do
Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art.
116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei
Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto
nos arts. 125, § 2º, e 129, IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts.
74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas
informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse
Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE, com pedido liminar, em face: dos arts. 26,
inciso II, 27, incisos I, III a VII, IX a XI, XV, XVIII, XIX, XXI e XXI, da
expressão “é órgão diretamente vinculado à Secretaria Municipal de Assuntos
Jurídicos” contida no art. 28, e do Anexo II, da Lei Complementar nº 237, de 20
de janeiro de 2017; do art. 30, parágrafo único e do Anexo I, da Lei
Complementar nº 238, de 20 de janeiro de 2017; da Lei nº 3.034, de 20 de
janeiro de 2017, todas do Município de Cordeirópolis, pelos fundamentos a
seguir expostos:
I
– OS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS
A Lei Complementar nº
237, de 20 de janeiro de 2017, do Município de Cordeirópolis, prevê no que
interessa:
“(...)
(...)
(...)”
Por sua vez, a Lei Complementar nº 238, de 20 de janeiro de
2017, do Município de Cordeirópolis, prevê no que interessa:
“(...)
(...)
(...)”
Por fim, a Lei nº 3.034, de 20 de janeiro de 2017, do
Município de Cordeirópolis, dispõe in
verbis:
“(...)
(...)”
II
– O PARÂMETRO DA FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE
Os dispositivos impunados nos atos normativos citados acima, contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal por força do art. 144 da Carta Paulista.
As normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual, verbis:
“Art. 5º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
§ 1º - É vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições.
§ 2º - O cidadão, investido na função de um dos Poderes, não poderá exercer a de outro, salvo as exceções previstas nesta Constituição.
(...)
Art. 47 – Compete privativamente ao Governador, além de outras atribuições previstas nesta Constituição:
(...)
II - exercer, com o auxílio direto dos Secretários de Estado, a direção superior da administração estadual;
(...)
XIV – praticar os demais atos de administração, nos limites da competência do Executivo;
(...)
XIX – dispor, mediante decreto, sobre:
organização e funcionamento da administração estadual, quando não implicar aumento de despesa, nem criação ou extinção de órgãos públicos;
(...)
Art. 98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.
§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, respeitado o disposto nos artigos 132 e 135 da Constituição Federal.
§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do "caput" deste artigo.
§ 3º - Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.
Art. 99 - São funções institucionais da Procuradoria Geral do Estado:
I - representar judicial e extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial, exceto as universidades públicas estaduais;
II - exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior;
III - representar a Fazenda do Estado perante o Tribunal de
Contas;
IV - exercer as funções de consultoria jurídica e de fiscalização da Junta Comercial do Estado;
V - prestar assessoramento jurídico e técnico-legislativo ao Governador do Estado;
VI - promover a inscrição, o controle e a cobrança da dívida ativa estadual;
VII - propor ação civil pública representando o Estado;
VIII - prestar assistência jurídica aos Municípios, na forma da lei;
IX - realizar procedimentos administrativos, inclusive disciplinares, não regulados por lei especial;
X - exercer outras funções que lhe forem conferidas por lei.
Art. 100 - A direção superior da Procuradoria Geral do Estado compete ao Procurador-Geral do Estado, responsável pela orientação jurídica e administrativa da instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado e à Corregedoria-Geral do Estado, na forma da respectiva Lei Orgânica.
Parágrafo único - O Procurador-Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em comissão, entre os Procuradores que integram a carreira e terá tratamento, prerrogativas e representação de Secretário de Estado, devendo apresentar declaração pública de bens, no ato da posse e de sua exoneração.
Art. 101 - Vinculam-se à Procuradoria Geral do Estado, para fins de atuação uniforme e coordenada, os órgãos jurídicos das universidades públicas estaduais, das empresas públicas, das sociedades de economia mista sob controle do Estado, pela sua Administração centralizada ou descentralizada, e das fundações por ele instituídas ou mantidas.
(...)
Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preenchem os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissões, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;
(...)
V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;
(...)”
a) INCONSTITUCIONALIDADE DO MODELO
IMPOSTO PARA ORGANIZAÇÃO DA PROCURADORIA DO MUNICÍPIO DE CORDEIRÓPOLIS
Segundo se infere dos arts. 26,
inciso II, 27, incisos I, III a VII, IX a XI, XV, XVIII, XIX, XXI e XXI, da
expressão “é órgão diretamente vinculado à Secretaria Municipal de Assuntos
Jurídicos” contida no art. 28, da Lei Complementar nº 237, de 20 de janeiro de
2017, do Município de Cordeirópolis, o órgão da Procuradoria Geral do Município
fica subordinado à Secretaria Municipal de Assuntos Jurídicos, bem como
submetem suas atribuições exclusivas àquela, o que afronta os arts. 98 e 99 da
Constituição do Estado.
Desta forma, os dispositivos anteriormente
destacados são incompatíveis com a ordem constitucional vigente, em especial
com os arts. 98, 99, 100, 111 e 144, da
Constituição do Estado de São Paulo.
O art. 144 da
Constituição Estadual reproduz o quanto disposto no caput do art. 29 da Constituição Federal que limita e condiciona a
autonomia municipal.
Embora o Município seja dotado de autonomia
política e administrativa no sistema federativo (arts. 1º e 18, Constituição
Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito
prefixado pela Constituição Federal (José Afonso da Silva. Direito constitucional positivo, 13.ª ed., São Paulo, Malheiros,
1997, p. 459) e deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na
Constituição Federal e na Constituição Estadual.
A Lei Orgânica Municipal
e sua legislação devem observância ao disposto na Constituição Federal e na
respectiva Constituição Estadual.
Ademais,
eventual ressalva à aplicabilidade das Constituições federal e estadual só
teria, ad argumentandum tantum,
espaço naquilo que a própria Constituição da República reservou como privativo
do Município, não podendo alcançar matéria não inserida nessa reserva nem em
assunto sujeito aos parâmetros limitadores da auto-organização municipal ou
aqueles que contêm remissão expressa ao direito estadual.
E assim
preceitua a Constituição do Estado de São Paulo ao inserir a Procuradoria do
Estado entre os órgãos que executam funções essenciais à Justiça:
“Art. 98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.
§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, respeitado o disposto nos artigos 132 e 135 da Constituição Federal.
§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do "caput" deste artigo.
§ 3º - Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.
Art. 99 - São funções institucionais da Procuradoria Geral do Estado:
I - representar judicial e extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial, exceto as universidades públicas estaduais;
II - exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior;
(...)
IV - exercer as funções de consultoria jurídica e de fiscalização da Junta Comercial do Estado;
V - prestar assessoramento jurídico e técnico-legislativo ao Governador do Estado;
VI - promover a inscrição, o controle e a cobrança da dívida ativa estadual;
(...)
IX - realizar procedimentos administrativos, inclusive disciplinares, não regulados por lei especial;
(...)
Art. 100 - A direção superior da Procuradoria Geral do Estado compete ao Procurador-Geral do Estado, responsável pela orientação jurídica e administrativa da instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado e à Corregedoria-Geral do Estado, na forma da respectiva Lei Orgânica.
Parágrafo único - O Procurador-Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em comissão, entre os Procuradores que integram a carreira e terá tratamento, prerrogativas e representação de Secretário de Estado, devendo apresentar declaração pública de bens, no ato da posse e de sua exoneração.
Esse traçado, aliás, se amolda ao que
consta na Constituição Federal em relação à Advocacia Pública, também
qualificada função essencial à Justiça nos arts. 131 e 132, não sendo ocioso
registrar que a Constituição do Estado de São Paulo dedica-lhe expressivos
preceitos como as reservas de lei complementar para sua instituição (art. 23,
parágrafo único, 3) e de correlata iniciativa legislativa do Chefe do Poder
Executivo (art. 24, § 2º, 3).
E embora os preceitos
dos arts. 98, 99 e 100 da Carta Política bandeirante se refiram à
Procuradoria-Geral do Estado, eles balizam a atividade normativa municipal em
virtude do art. 29 da Constituição da República e do art. 144 da Constituição
do Estado relativamente ao perfil do órgão local de Advocacia Pública.
Trata-se de modelo de observância
obrigatória para os Estados e os Municípios. E, como julgado, “a autonomia conferida aos Estados pelo art. 25,
caput da Constituição Federal não tem o condão de afastar as normas
constitucionais de observância obrigatória” (STF, ADI 291-MT, Tribunal Pleno,
Rel. Min. Joaquim Barbosa, 07-04-2010, m.v., DJe 10-09-2010).
Ora,
se a Constituição Federal e a Constituição Estadual elegem a Advocacia Pública
como função essencial à Justiça, essa prescrição é vinculante para os Municípios
na medida em que também eles carecem de organismo de representação, consultoria
e assessoramento das pessoas jurídicas integrantes da Administração Pública na
defesa de seus direitos e interesses.
É importante gizar que a latere do Ministério Público e da Defensoria Pública, a Advocacia
Pública é um dos atores que compõem as funções essenciais à Justiça.
Trata-se
de um concerto de instituições de cuja iniciativa depende o regular
funcionamento da atividade jurisdicional do Estado e, em coordenadas mais
amplas, das atividades inerentes ao sistema de justiça, “participando
ativamente de sua distribuição, em juízo ou fora dele” (Carlos Henrique Maciel.
Curso Objetivo de Direito Constitucional,
São Paulo: Malheiros, 2014, p. 495).
É
o que chama atenção Diogo de Figueiredo Moreira Neto ao versar sobre as funções
estatais de zeladoria, provocação e defesa identificando na Constituição de
1988 “um bloco de funções públicas
autônomas, independentes e destacadas das estruturas dos três Poderes do
Estado, que são aquelas denominadas, funções
essenciais à justiça” e dentre elas a Advocacia de Estado. Segundo explica:
“Esta essencialidade à justiça deve ser entendida no sentido mais amplo que se possa atribuir à expressão e não limitado, como poderia parecer à primeira vista, à justiça formal, entendida como aquela prestada pelo Poder Judiciário, estando compreendidas, assim, no conceito de essencialidade, todas as atividades de orientação, de fiscalização, de promoção e de representação judicial necessárias à zeladoria, provocação e defesa de todas as categorias de interesses protegidos pelo ordenamento jurídico” (Curso de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Forense, 2006, 14ª ed., p. 31).
Discorrendo
a respeito do art. 132 da Constituição Federal, José Afonso da Silva aponta a
“institucionalização dos órgãos estaduais de representação e consultoria dos
Estados” adicionando que:
“são, pois, vedadas a admissão ou a contratação de advogados para o exercício das funções de representação judicial (salvo, evidentemente, impedimento de todos os procuradores) e de consultoria daquelas unidades federadas (salvo eventual contratação de pareceres jurídicos)” (Comentário contextual à Constituição, São Paulo: Malheiros, 2012, 8ª ed., p. 625).
Ou
seja, as normas constitucionais institutivas da Advocacia Pública obrigam os
Municípios a criarem e organizarem tais organismos para o exercício de suas
funções institucionais – consideradas essenciais à Justiça – e, ao mesmo tempo,
impedem que outros órgãos ou agentes que não os integram desempenham essas
missões, pois lhes foram expressamente reservadas em favor de maior
profissionalização na cura dos direitos e interesses do Estado, através da
representação judicial e extrajudicial, do assessoramento e da consultoria, como
sujeito de direitos e obrigações.
Bem
por isso, a jurisprudência refuta o exercício de funções reservadas à Advocacia
Pública por elementos estranhos à instituição, como se verifica dos seguintes
arestos:
“AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE –
ARTS. 35 E 36 E ANEXO III DA LEI 1.751/91 E ART. 3º DA LEI 1.982/95, AMBAS DO
MUNICÍPIO DE ELIAS FAUSTO – INADMISSIBILIDADE DE PREVISÃO DE EMPREGOS DE
PROVIMENTO EM COMISSÃO SEM DESCRIÇÃO DAS RESPECTIVAS ATRIBUIÇÕES – CARGO DE
“CONSULTOR JURÍDICO” QUE DEVE SER PROVIDO NA FORMA DE SISTEMA DE MÉRITO, POR SE
TRATAR DE ADVOCACIA PÚBLICA – PREVISÃO DE GRATIFICAÇÃO DE ATÉ 100% DE ACRÉSCIMO
SALARIAL QUE CONFIGURA AUMENTO INDIRETO E DISSIMULADO DE REMUNERAÇÃO – VIOLAÇÃO
AOS ARTS. 5º, 98, 99, 100, 115, 128 E 144 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – AÇÃO
JULGADA PROCEDENTE PELO MÉRITO COM MODULAÇÃO DE EFEITOS”. (TJSP, II nº 2145442-41.2015.8.26.0000, Órgão
Especial, Rel. João Negrini Filho, julgado em 27 de janeiro de 2016, v.u)
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Arts.
1º, §1º, II e III, e 8º, da Lei nº 1.585/2009, e art. 1º, parágrafo único, II,
da Lei nº 1.568/2009, todas do município de Salesópolis – Criação dos cargos de
“Diretor técnico Jurídico do departamento de Contenciosos Judiciais e Execução
Fiscal” e “Diretor Técnico Jurídico do departamento de Assuntos
Administrativos, Licitações, Contratos e Convênios” e “Advogado” – Descrição
que caracteriza atividade exclusiva funcional dos integrantes da Advocacia
Pública, cuja investidura no cargo depende de prévia aprovação em concurso
público – Violação dos artigos 98 a 100, da Constituição Paulista – Ação
procedente, modulados os efeitos desta decisão para terem início em cento e
vinte dias contados a partir deste julgamento”. (TJSP, ADI nº 2163849-95.2015.8.26.0000, Órgão
Especial, Rel. Luiz Antonio de Godoy, julgado em 09 de dezembro de 2015,
v.u)
“Ação direta de inconstitucionalidade. Cargo de
Assessor Jurídico da Câmara Municipal de Novo Horizonte. Cargo em comissão.
Hipótese de que não configura função de chefia, assessoramento e direção.
Função técnica. Atividade de advocacia pública. Inobservância aos arts. 98 a
100, 111, 115, incisos I, II e V, e 144, todos da Constituição Estadual.
Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Órgão Especial do Tribunal de
Justiça. Ação procedente.” (TJSP, ADI nº
2114733-23.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Márcio Bartoli, julgado em 9 de
dezembro de 2015, v.u)
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Questionamento
do artigo 11 da Lei nº 10, de 26 de março de 2014, do município de Palestina,
na parte em que criou o cargo de provimento em comissão de “Assessor Jurídico”.
Alegação de inconstitucionalidade. Reconhecimento. Cargo que – a par de não
corresponder a funções de direção, chefia e assessoramento superior – tem as
mesmas atribuições da Advocacia Pública e, pela ausência de situação de
emergência e excepcionalidade, deve ser reservado a profissional recrutado por
sistema de mérito e aprovação em certame público, nos termos do art. 98 a 100,
da Constituição Estadual. Inconstitucionalidade manifesta. Ação julgada
procedente.” (TJSP, ADI nº 2155538-52.2014.8.26.0000, Órgão
Especial, Rel. Ferreira Rodrigues, julgado em 13 de maio de 2015, v.u)
Por fim, nem se alegue que o Município não estaria vinculado
ao referido modelo constitucional e, com base no interesse local (artigo 30 da
CF), poderia tolher a autonomia e independência da Procuradoria do Município e
de seus agentes, pois se admitir tal postura seria aceitar que a advocacia
pública municipal pudesse ter menos autonomia ou independência se comparada aos
demais entes federativos, o que, em última análise, arrefeceria a tutela da
moralidade administrativa na esfera municipal, além de obstar a plena aplicação
do princípio da eficiência.
b)
DA INCONSTITUCIONALIDADE PELA AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS
EM COMISSÃO OU PELA POSSIBILIDADE DE DESCRIÇÃO ATRAVÉS DE DECRETO MUNICIPAL
Não
há nas Leis Complementares nº 237 e 238, de 20 de janeiro de 2017, do Município
de Cordeirópolis, descrição das atribuições dos cargos em comissão previstos
nos Anexos II e I, respectivamente. Além disso, o art. 30, parágrafo único, da
LC nº 238/2017, ao prever a possibilidade de fixar atribuições através de
decreto violou a Constituição Estadual.
A possibilidade de regulamento autônomo para disciplina da organização administrativa não significa a outorga de competência para o chefe do Poder Executivo fixar atribuições de cargo público e dispor sobre seus requisitos de habilitação e forma de provimento.
Como acentua a doutrina, cargos e empregos públicos, em
direito administrativo, “são a mais
simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um
agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por
pessoas jurídicas de direito público e criadas por lei (...)” (Celso
Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 25. Ed., São Paulo,
Malheiros, 2008, p. 250).
Nesse mesmo sentido Hely Lopes
Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 34. Ed., São Paulo, Malheiros,
2008, p. 423; Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 19. Ed.,
São Paulo, Atlas, 2006, p. 506; Edmir Netto de Araújo, Curso de Direito
Administrativo, São Paulo, Saraiva, 2005, p. 254; Lúcia Valle Figueiredo, Curso
de Direito Administrativo, 9. Ed., São Paulo, Malheiros, 2008, p. 598.
A criação de cargos ou empregos
de provimento em comissão, ou mesmo de provimento efetivo, sem a fixação na
própria lei, ainda que sumária, de atribuições específicas, revela-se
inconstitucional.
No caso dos cargos ou empregos de
provimento em comissão essa situação é ainda mais grave, pois é indispensável
que a lei contenha a indicação das funções que demonstrem que se trata de
postos de direção, chefia ou assessoramento superior, a exigir especial relação
de confiança entre o seu ocupante e o agente político ao qual está vinculado.
A omissão legislativa quanto a
essa indicação revela, na prática, burla à sistemática constitucional
relativamente a esse tema.
Isso decorre do fato de que a
regra é o acesso ao serviço público mediante concurso, sendo absolutamente
excepcional o provimento sem o certame, admissível unicamente nos casos em que
seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor,
para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade
administrativa e política.
O art. 61, § 1°, II, a, da Constituição Federal, e o art. 24, § 2º, 1, da Constituição Paulista, exigem lei em sentido formal para a criação e descrição das atribuições dos cargos público.
Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal rechaça a possibilidade de regular a matéria através de decreto:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PODER EXECUTIVO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECRETOS 26.118/05 E 25.975/05. REESTRUTURAÇÃO DE AUTARQUIA E CRIAÇÃO DE CARGOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. INOCORRENTE OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO DESPROVIDO. I - A Constituição da República não oferece guarida à possibilidade de o Governador do Distrito Federal criar cargos e reestruturar órgãos públicos por meio de simples decreto. II - Mantida a decisão do Tribunal a quo, que, fundado em dispositivos da Lei Orgânica do DF, entendeu violado, na espécie, o princípio da reserva legal. III - Recurso Extraordinário desprovido” (STF, RE 577.025-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 11-12-2008, v.u., DJe 0-03-2009).
“1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Condição. Objeto. Decreto que cria cargos públicos remunerados e estabelece as respectivas denominações, competências e remunerações. Execução de lei inconstitucional. Caráter residual de decreto autônomo. Possibilidade jurídica do pedido. Precedentes. É admissível controle concentrado de constitucionalidade de decreto que, dando execução a lei inconstitucional, crie cargos públicos remunerados e estabeleça as respectivas denominações, competências, atribuições e remunerações. 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Art. 5° da Lei n° 1.124/2000, do Estado do Tocantins. Administração pública. Criação de cargos e funções. Fixação de atribuições e remuneração dos servidores. Efeitos jurídicos delegados a decretos do Chefe do Executivo. Aumento de despesas. Inadmissibilidade. Necessidade de lei em sentido formal, de iniciativa privativa daquele. Ofensa aos arts. 61, § 1°, inc. II, ‘a’, e 84, inc. VI, ‘a’, da CF. Precedentes. Ações julgadas procedentes. São inconstitucionais a lei que autorize o Chefe do Poder Executivo a dispor, mediante decreto, sobre criação de cargos públicos remunerados, bem como os decretos que lhe dêem execução” (STF, ADI 3.232-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, 14-08-2008, v.u., DJe 02-10-2008).
Desta feita, no que diz respeito
aos postos comissionados, a ausência de indicação, ainda que sumária, das
respectivas funções, acarreta contrariedade ao art. 115, incisos I, II e V da
Constituição Estadual, bem como ao art. 37 incisos I, II e V da Constituição
Federal, cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.
c)
CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO É TÍPICO ATO DE GESTÃO ADMINISTRATIVA – INGERÊNCIA DO
PODER LEGISLATIVO
Com efeito, emana do princípio da separação dos poderes a proibição de interferência de um Poder sobre o outro. Pelo desenho normativo-constitucional exposto, a celebração de convênio é típico ato de gestão administrativa, elementar às funções reservadas ao Poder Executivo, e imune da participação do Poder Legislativo. Corolário do princípio da separação dos poderes é que as interferências recíprocas entre os Poderes da República são aquelas expressamente consignadas e previstas na Constituição.
Portanto, a Lei nº 3.034, de 20 de janeiro de 2017, do Município de Cordeirópolis é inconstitucional por manifesta incompatibilidade vertical com os arts. 5º e 47, II, XIV e XIX, a, da Constituição Estadual, incidentes na espécie, por obra de seu art. 144.
Neste sentido:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 60, XXVI, DA LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL. ALEGADA INCOMPATIBILIDADE COM OS ARTS. 18, E 25 A 28, TODOS DA CARTA DA REPÚBLICA. Dispositivo que, ao submeter à Câmara Legislativa distrital a autorização ou aprovação de convênios, acordos ou contratos de que resultem encargos não previstos na lei orçamentária, contraria a separação de poderes, inscrita no art. 2.º da Constituição Federal. Precedentes. Ação julgada procedente” (STF, ADI 1.166-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvão, 05-09-2002, v.u., DJ 25-10-2002, p. 24).
“CONSTITUCIONAL. CONVÊNIOS, ACORDOS, CONTRATOS, AJUSTES E INSTRUMENTOS CONGÊNERES. APROVAÇÃO DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA: INCONSTITUCIONALIDADE. I. - Normas que subordinam convênios, ajustes, acordos e instrumentos congêneres celebrados pelo Poder Executivo estadual à aprovação da Assembléia Legislativa: inconstitucionalidade. II. - Suspensão cautelar da Lei nº l0.865/98, do Estado de Santa Catarina”(STF, ADI-MC 1.865-SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, 04-09-1999, v.u., DJ 12-03-1999, p. 02).
“Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 20, inciso III do artigo 40 e a expressão ‘ad referendum da Assembléia Legislativa’ contida no inciso XIV do artigo 71, todos da Constituição do Estado de Santa Catarina. Pedido de Liminar. - Normas que subordinam convênio, ajustes, acordos e instrumentos congêneres celebrados pelo Poder Executivo estadual à aprovação da Assembléia Legislativa. Alegação de ofensa ao princípio da independência e harmonia dos Poderes (art. 2º da Constituição Federal). Liminar deferida para suspender, ‘ex nunc’ e até julgamento final, a eficácia dos dispositivos impugnados” (STF, ADI-MC 1.857-SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, 27-08-1998, v.u., DJ 23-10-1998, p. 02).
“Ação direta de inconstitucionalidade. Incisos XIII, XXIX e XXX do artigo 71 e § 1º do artigo 15, todos da Constituição do Estado da Bahia, promulgada em 05 de outubro de 1989. - Os incisos XIII e XIX do artigo 71 da Constituição do Estado da Bahia são ofensivos ao princípio da independência e harmonia dos Poderes (artigo 2º da Constituição Federal) ao darem à Assembléia Legislativa competência privativa para a autorização de convênios, convenções ou acordos a ser celebrados pelo Governo do Estado ou a aprovação dos efetivados sem autorização por motivo de urgência ou de interesse público, bem como para deliberar sobre censura a Secretaria de Estado. - Violam o mesmo dispositivo constitucional federal o inciso XXX do artigo 71 (competência privativa à Assembléia Legislativa para aprovar previamente contratos a ser firmados pelo Poder Executivo e destinados a concessão e permissão para exploração de serviços públicos) e a expressão ‘dependerá de prévia autorização legislativa e’ do § 1º do artigo 25 (relativa à concessão de serviços públicos), ambos da Constituição do Estado da Bahia. Ação julgada procedente em parte, para declarar a inconstitucionalidade dos incisos XIII, XXIX e XXX do artigo 71 e a expressão ‘dependerá de prévia autorização legislativa e’ do § 1º do artigo 25, todos da Constituição do Estado da Bahia, promulgada em 05 de outubro de 1989” (STF, ADI 462-BA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, 20-08-1997, v.u., DJ 18-02-2000, p. 54).
“CONSTITUCIONAL. CONVÊNIOS, ACORDOS, CONTRATOS E ATOS DE SECRETÁRIOS DE ESTADO. APROVAÇÃO DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA: INCONSTITUCIONALIDADE. I. - Norma que subordina convênios, acordos, contratos e atos de Secretários de Estado à aprovação da Assembléia Legislativa: inconstitucionalidade, porque ofensiva ao princípio da independência e harmonia dos poderes. C.F., art. 2º. II. - Inconstitucionalidade dos incisos XX e XXXI do art. 99 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. III. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente” (STF, ADI 676-RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, 01-07-1996, v.u., DJ 29-11-1996, p. 47.155).
III – Pedido liminar
À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se
a ele o periculum in mora. A atual
tessitura dos preceitos legais do Município de Cordeirópolis apontados como
violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é
sinal, de per si, para suspensão de
sua eficácia até final julgamento desta ação, de maneira a evitar oneração do
erário irreparável ou de difícil reparação.
À luz deste perfil, requer a concessão de liminar para
suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação dos arts.
26, inciso II, 27, incisos I, III a VII, IX a XI, XV, XVIII, XIX, XXI e XXI, da
expressão “é órgão diretamente vinculado à Secretaria Municipal de Assuntos
Jurídicos” contida no art. 28, e do Anexo II, da Lei Complementar nº 237, de 20
de janeiro de 2017; do art. 30, parágrafo único e do Anexo I, da Lei
Complementar nº 238, de 20 de janeiro de 2017; da Lei nº 3.034, de 20 de
janeiro de 2017, todas do Município de Cordeirópolis.
IV – Pedido
Face ao exposto, requerendo o recebimento e o processamento
da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a
inconstitucionalidade dos arts. 26, inciso II, 27, incisos I, III a VII, IX a
XI, XV, XVIII, XIX, XXI e XXI, da expressão “é órgão diretamente vinculado à
Secretaria Municipal de Assuntos Jurídicos” contida no art. 28, e do Anexo II,
da Lei Complementar nº 237, de 20 de janeiro de 2017; do art. 30, parágrafo
único e do Anexo I, da Lei Complementar nº 238, de 20 de janeiro de 2017; da
Lei nº 3.034, de 20 de janeiro de 2017, todas do Município de Cordeirópolis.
Requer-se
ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal
de Cordeirópolis, bem como citado o Procurador-Geral do Estado para se
manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista,
posteriormente, para manifestação final.
Termos em que, pede deferimento.
São Paulo, 05 de julho de 2017.
Gianpaolo
Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
blo/dcm
Protocolado
n. 25.918/2017
Interessado: Município
de Cordeirópolis
Assunto: Ação de
Constitucionalidade
1. Distribua-se a petição inicial
da ação direta de inconstitucionalidade dos arts. 26, inciso II, 27, incisos I,
III a VII, IX a XI, XV, XVIII, XIX, XXI e XXI, da expressão “é órgão
diretamente vinculado à Secretaria Municipal de Assuntos Jurídicos” contida no
art. 28, e do Anexo II, da Lei Complementar nº 237, de 20 de janeiro de 2017;
do art. 30, parágrafo único e do Anexo I, da Lei Complementar nº 238, de 20 de
janeiro de 2017; da Lei nº 3.034, de 20 de janeiro de 2017, todas do Município
de Cordeirópolis junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado,
informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 05 de julho de 2017.
Gianpaolo
Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
blo/dcm