EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado n. 29.298/2017

1) Ação direta de inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade de cargos de provimento em comissão previstos na estrutura administrativa do Município de Salto.

2) Sujeição dos empregos de provimento em comissão ao regime celetista, contrariando a exigência do regime administrativo. Violação dos princípios da razoabilidade e da moralidade (art. 111 da Constituição Estadual).

3) Cargos de provimento em comissão, cujas atribuições não evidenciam função de assessoramento, chefia e direção, mas, função técnica, burocrática, operacional e profissional a ser preenchida por servidor público investido em cargo de provimento efetivo (arts. 115, incisos II e V, da Constituição Estadual).

4) As atividades de advocacia pública e suas respectivas chefias são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (arts. 98 a 100 da Constituição Estadual).

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face dos cargos em provimento em comissão de “Assistente Técnico 1”, “Assistente Técnico 2”, “Assistente Administrativo”, “Assessor”, “Diretor de Departamento”, “Coordenador”, “Coordenador Técnico”, “Auditor”, “Assessor Econômico”, “Atendente Chefe Procon”, “Atendente PAT”, “Agente de Crédito”, “Regente Conservatório”, “Supervisor da Junta do Serviço Militar”, “Assessor Técnico Legislativo” e “Assessor Jurídico” previstos no Anexo B, Tabelas 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, da Lei nº 2.811, de 16 de maio de 2007, do art. 2º, dos cargos em provimento em comissão de “Diretor de Departamento”, “Auditor”, “Ouvidor”, “Assessor 1”, “Assessor 2”, “Coordenador Técnico”, “Assistente Técnico 1”, “Regente Conservatório”, “Coordenador”, “Assistente Técnico 2”, “Superv. da Junta do Serviço Militar”, “Atendente Chefe do Procon”, “Atendente Chefe do PAT”, “Atendente Chefe do Banco do Povo”, “Assistente Administrativo de Gabinete”, “Atendente PAT”, “Atendente Banco do Povo”, “Atendente Procon”, previstos no Anexo I, Tabela 1, da Lei nº 2.814, de 16 de maio de 2007, na redação dada pelo art. 1º da Lei nº. 2.885, de 13 de maio de 2.008, dos cargos em provimento em comissão de “Assistente de Direção de Escola” e “Coordenador Pedagógico” e “Diretor de Escola”, insertas no Anexo II, Tabela II da Lei nº 2.979, de 02 de dezembro de 2009, do cargo em provimento em comissão de “Diretor de Departamento”, contido no art. 4º, da Lei 3.086, de 14 de outubro de 2.011, dos cargos em provimento em comissão de “Diretor Médico”, “Médico Auditor”, “Diretor de Departamento”, “Coordenador Técnico”, “Supervisor de Gestão de Resíduos”, “Diretor de Divisão”, “Assistente Técnico”, “Coordenador da Pessoa com Deficiência”, “Coordenador da Pessoa Idosa”, “Coordenador da Defesa Civil”, criados pelos arts. 13, parágrafo único, 17, § 1º, 20, parágrafo único, I, II, III e IV, 23, I e parágrafo único, I, II, III e IV, 23, I e parágrafo único I e II, 27 e 31 da Lei 3.190, de 20 de julho de 2.013, do cargo em provimento em comissão de “Chefe de Fiscalização de Posturas Municipais” criada pelo art. 6º, da Lei nº. 3.215, de 01 de outubro de 2.013, dos cargos em provimento em comissão de “Diretor de Departamento”, prevista no art. 1º, da Lei 3.224, de 18 de outubro de 2.013, da expressão “Diretor de Departamento”, contida no art. 4º, da Lei 3.506, de 25 de setembro de 2.015, todas do Município de Salto, pelos fundamentos expostos a seguir.

1. DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS

O protocolado que instrui esta inicial de ação direta de inconstitucionalidade e, a cujas folhas esta petição se reportará, foi instaurado a partir de representação encaminhada pela Promotoria de Justiça da Comarca de Salto, a fim de apurar a constitucionalidade de alguns cargos de provimento em comissão previstos no Município de Salto (fls. 02/08).

A Lei nº 2.811, de 16 de maio de 2007, do Município de Salto, “Dispõe sobre a Estrutura Administrativa da Prefeitura da estância Turística de Salto/SP e dá outras providências” tem a seguinte redação na parte que nos é pertinente (fls. 39/45).

“(...)

O art. 2º e o Anexo I, tabela 1, da Lei 2.814/07, este último com redação dada pelo art. 1º, da Lei nº. 2885/08, assim dispõe (fls. 59/68):

(...)

(...)

A sujeição dos cargos de provimento em comissão ao regime celetista contraria a exigência do regime administrativo, acarretando a violação dos princípios da razoabilidade e da moralidade (art. 111 da Constituição Estadual).

O Anexo II, Tabela II, da Lei nº 2.979, de 02 de dezembro de 2009, do Município de Salto, tem a seguinte redação, no que se nos é pertinente (fls. 76):

“(...)

(...)”

O art. 4º, da Lei nº 3.086, de 13 de junho de 2016, do Município de Salto, tem a seguinte redação (fls. 78v):

“(...)

(...)

(...)”

Por sua vez, os arts. 13, parágrafo único, 17, § 1º, 20, parágrafo único, I, II, III e IV, 23, I e parágrafo único, I, II, III e IV, 23, I e parágrafo único I e II, 27 e 31 da Lei 3.190, de 20 de julho de 2.013, criam os cargos de “Diretor Médico”, “Médico Auditor”, “Diretor de Departamento”, “Coordenador Técnico”, “Supervisor de Gestão de Resíduos”, “Diretor de Divisão”, “Assistente Técnico”, “Coordenador da Pessoa com Deficiência”, “Coordenador da Pessoa Idosa”, “Coordenador da Defesa Civil”, nos seguintes termos (fls. 79/93):

“(...)

(...)

(...)

(...)

(...)

(...)

(...)

(...)

(...)

(...)

No tocante aos cargos de Chefe de Fiscalização de Posturas Municipais, criado pelo art. 6º, da Lei nº. 3.215, de 01 de outubro de 2.013, temos o seguinte (fls. 95):

“(...)

(...)”

O art. 1º, da Lei nº. 3.224, de 18 de outubro de 2.013, possui a seguinte redação (fls. 101):

A previsão normativa dos cargos de provimento em comissão, citados nos atos normativos acima, é inconstitucional por violação aos arts. 98, 99, 100, 111, 115, I, II e V, e 144 da Constituição Estadual, conforme passaremos a expor.

2. DAS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO IMPUGNADOS NA PRESENTE AÇÃO DIRETA

A Lei Complementar nº 2.811, de 16 de maio de 2017, do Município de Salto, dispõe sobre as atribuições dos cargos contestados, conforme segue (fls. 12/36):

“(...)

(...)

(...)

(...)

(...)

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(...)

(...)

(...)

(...)

(...)

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(...)

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(...)

(...)

(...)

(...)

(...)

(...)

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(...)

(...)

(...)

Já a Lei 3190/13, prevê as atribuições prevê as seguintes atribuições para os cargos aqui impugnados, além daquelas já descritas no tópico anterior:

(...)

(...)

(...)

(...)

(...)

A Lei 3.506/13, prevê as seguintes atribuições:

3. O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

Os dispositivos impugnados contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.

Os dispositivos contestados são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“Art. 98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.

§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, respeitado o disposto nos arts. 132 e 135 da Constituição Federal.

§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do ‘caput’ deste artigo.

§ 3º - Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.

(...)

Art. 99 - São funções institucionais da Procuradoria Geral do Estado:

I - representar judicial e extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial, exceto as universidades públicas estaduais;

II - exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior;

Art. 100 - A direção superior da Procuradoria-Geral do Estado compete ao Procurador Geral do Estado, responsável pela orientação jurídica e administrativa da instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado e à Corregedoria Geral do Estado, na forma da respectiva lei orgânica.

Parágrafo único - O Procurador Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em comissão, entre os Procuradores que integram a carreira e terá tratamento, prerrogativas e representação de Secretário de Estado, devendo apresentar declaração pública de bens, no ato da posse e de sua exoneração.

Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preenchem os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissões, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

(...)

Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição. (...)”

Primeiro, porque é inconstitucional a sujeição dos cargos de provimento em comissão ao regime celetista, contrariando a exigência do regime administrativo e violando os princípios da razoabilidade e da moralidade (art. 111 da Constituição Estadual).

Ao analisar as atribuições referentes a inúmeros cargos de provimento em comissão, constata-se que consistem em atividades de natureza burocrática, ordinária, técnica, operacional e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção, e que devem ser desempenhadas por servidores investidos em cargos de provimento efetivo mediante aprovação em concurso público.

Por fim, há no quadro de empregos de provimento em comissão o cargo de Assessor Jurídico, e, nos termos dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual, as atividades de advocacia pública, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais investidos mediante aprovação em concurso público.

De antemão, cumpre registrar que entendimento diverso do aqui sustentado significaria, na prática, negativa de vigência aos arts. 98, 99, 100, 111, 115, I, II e V, e 144 da Constituição Estadual, bem como aos arts. 37, incisos II e V, da Constituição Federal – como será adiante corroborado - cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.

4. DO REGIME CELETISTA DOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E MORALIDADE

Da análise do art. 2º da Lei nº 2.814, de 16 de maio de 2007, do Município de Salto, constata-se a previsão do regime celetista para os servidores públicos do Município mencionado, sem ressalva dos empregos de provimento em comissão.

O provimento em comissão é incompatível com o regime celetista na Administração Pública, porque configura limite à liberdade de provimento e exoneração do cargo, tornando onerosa a dispensa imotivada (art. 115, II e V, Constituição Estadual).

A inserção do emprego comissionado no regime celetista é incompatível com essa estrutura normativo-constitucional porque, para além, fornece, indiretamente, uma estabilidade incompossível com a natureza do cargo, na medida em que o regime celetista de vínculo reprime a dispensa imotivada do empregado pela imposição de ônus financeiro ao tomador de serviços (aviso prévio, multa rescisória, indenização e outros consectários de similar natureza).

O desprovimento do cargo comissionado é medida discricionária orientada pelos critérios de oportunidade e conveniência da Administração Pública, e a sua sujeição ao regime celetista tolhe a liberdade de exoneração reservada ao administrador público.

A jurisprudência respalda a declaração de inconstitucionalidade:

“4. Além dessa inconstitucionalidade formal, ocorre, também, no caso, a material, pois, impondo uma indenização em favor do exonerado, a norma estadual condiciona, ou ao menos restringe, a liberdade de exoneração, a que se refere o inc. II do art. 37 da C.F.” (STF, ADI 182-RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, 05-11-1997, v.u., DJ 05-12-1997, p. 63.902).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA PAGA PELOS COFRES PÚBLICOS POR OCASIÃO DA EXONERAÇÃO OU DISPENSA DE QUEM, SEM OUTRO VÍNCULO COM O SERVIÇO PÚBLICO, SEJA OCUPANTE DE FUNÇÃO OU CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE EXONERAÇÃO, ART. 287 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. 1. A nomeação para os cargos em comissão é feita sob a cláusula expressa de livre exoneração. A disposição que prevê o pagamento pelos cofres públicos de indenização compensatória aos ocupantes de cargos em comissão, sem outro vínculo com o serviço público, por ocasião da exoneração ou dispensa, restringe a possibilidade de livre exoneração, tal como prevista no art. 37, II, combinado com o art. 25 da Constituição Federal. 2. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade e a conseqüente ineficácia do art. 287 da Constituição do Estado de São Paulo, desde a sua promulgação” (STF, ADI 326-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Paulo Brossard, 13-10-1994, m.v., DJ 19-09-1997, p. 45.526).

Inegável a violação aos princípios jurídicos da moralidade e da razoabilidade (art. 111, Constituição Estadual) e à regra da liberdade de exoneração que domina o provimento em comissão (art. 115, II e V, Constituição Estadual), no tocante apenas aos cargos públicos de provimento em comissão, previstos na estrutura administrativa direta e indireta do Município de Salto.

5. DA NATUREZA TÉCNICA OU BUROCRÁTICA DAS FUNÇÕES DESEMPENHADAS PELOS OCUPANTES DOS EMPREGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO PREVISTOS NA ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DO MUNICÍPIO DE SALTO

As atribuições previstas para os empregos de provimento em comissão anteriormente relacionados têm natureza meramente técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais.

Com efeito, conforme se subsume das atribuições descritas nos itens 1 e 2 da presente petição inicial, os cargos de provimento em comissão de “Assistente Técnico 1”, “Assistente Técnico 2”, “Assistente Administrativo”, “Assessor”, “Diretor de Departamento”, “Coordenador”, “Coordenador Técnico”, “Auditor”, “Assessor Econômico”, “Atendente Chefe Procon”, “Atendente PAT”, “Agente de Crédito”, “Regente Conservatório”, “Supervisor da Junta do Serviço Militar”, “Assessor Técnico Legislativo” e “Assessor Jurídico” previstos no Anexo B, Tabelas 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, da Lei nº 2.811, de 16 de maio de 2007, desempenham atividades de natureza técnica e burocrática.

A título exemplificativo, cabem aos assessores, receber e atender os órgãos de comunicação; elaborar textos, documentos, e material de divulgação das ações de Governo, assumir aas atividades protocolares e de cerimonial do Gabinete de Prefeito, dentre outras atribuições estritamente técnicas (fls. 12/46).

Da mesma forma, desempenham funções burocráticas os cargos em provimento em comissão de “Diretor de Departamento”, “Auditor”, “Ouvidor”, “Assessor 1”, “Assessor 2”, “Coordenador Técnico”, “Assistente Técnico 1”, “Regente Conservatório”, “Coordenador”, “Assistente Técnico 2”, “Superv. da Junta do Serviço Militar”, “Atendente Chefe do Procon”, “Atendente Chefe do PAT”, “Atendente Chefe do Banco do Povo”, “Assistente Administrativo de Gabinete”, “Atendente PAT”, “Atendente Banco do Povo”, “Atendente Procon”, previstas no Anexo I, Tabela 1, da Lei nº 2.814, de 16 de maio de 2007.

Neste ínterim, especificamente quanto ao cargo de Ouvidor previsto no Anexo B – Tabela 01 da Lei 2.814/07, destaca-se a impossibilidade de ser o mesmo provido por comissionamento, conforme já decidido por este Colendo Órgão Especial na ADIN nº. 2208067-77.2016.8.26.0000, in verbis:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Criação de cargo de provimento em comissão de Ouvidor Geral do Município de Taquaritinga. (Lei nº 4.295, de 09 de novembro de 2015, em sua redação original e na que lhe deu a Lei nº 4.317, de 29 de fevereiro de 2016). Inconstitucionalidade. Cargo que há de ser preenchido por servidor investido de provimento efetivo, mercê do conhecimento real da estrutura administrativa do ente público em que for atuar. Irregularidade, ademais, das atribuições fixadas, as quais estão divorciadas das posições de, chefia, direção e assessoramento, que reclamam outros atributos. Impossibilidade, à conta da natureza da posição, de a ocupação se dar por pessoa estranha ao quadro funcional. Violação aos artigos 111 e 115, incisos II e V, todos da Carta Política Paulista. Doutrina e Precedentes deste Colegiado. Modulação. Necessidade de salvaguardar os serviços que vêm sendo prestados em prol da população. AÇÃO PROCEDENTE sem redução de texto. (julg. 24-05-2017; Rel. Des. Beretta da Silveira).

A função de Ouvidor Geral deve ser exercida por servidor de carreira, integrante do Poder Executivo Municipal, pois pressupõe o conhecimento específico das funções e da estrutura administrativa do Município, a fim de bem processar as reclamações, denúncias e queixas recebidas da população, encaminhando-as ao órgão competente para apurá-las, quando necessário.

É incompatível com as atribuições de Ouvidor Geral a livre escolha e a nomeação de qualquer pessoa.

Afinal, trata-se de relevante função de direção e de chefia que só pode ser atribuída a servidor ocupante de cargo efetivo, em função da adição de atribuições que se impõe ao Ouvidor.

Trata-se, em última análise, de atribuição que requer conhecimento técnico, de tal forma que deve haver uma adição ou um acoplamento de atribuições ao servidor efetivo, de carreira, que pertence à mesma unidade administrativa cujas competências incluam as atividades próprias do cargo efetivo.

Também com relação aos cargos de “Assistente de Direção de Escola” e “Coordenador Pedagógico” e “Diretor de Escola”, insertas no Anexo II, Tabela II da Lei nº 2.979, de 02 de dezembro de 2009, “Diretor de Departamento”, contido no art. 4º, da Lei 3.086, de 14 de outubro de 2.011, “Diretor Médico”, “Médico Auditor”, “Diretor de Departamento”, “Coordenador Técnico”, “Supervisor de Gestão de Resíduos”, “Diretor de Divisão”, “Assistente Técnico”, “Coordenador da Pessoa com Deficiência”, “Coordenador da Pessoa Idosa”, “Coordenador da Defesa Civil”, criados pelos arts. 13, parágrafo único, 17, § 1º, 20, parágrafo único, I, II, III e IV, 23, I e parágrafo único, I, II, III e IV, 23, I e parágrafo único I e II, 27 e 31 da Lei 3.190, de 20 de julho de 2.013, “Chefe de Fiscalização de Posturas Municipais”, criado pelo art. 6º, da Lei nº. 3.215, de 01 de outubro de 2.013, “Diretor de Departamento”, previsto no art. 1º, da Lei 3.224, de 18 de outubro de 2.013, e “Diretor de Departamento”, contido no art. 4º, da Lei 3.506, de 25 de setembro de 2.015, há inconstitucionalidade.

Da análise das atribuições dos referidos cargos descritos nos itens 1 e 2 acima, verifica-se que não há, evidentemente, nenhum componente nos postos acima transcritos a exigir o controle de execução das diretrizes políticas do governante a serem desempenhados por quem detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por isso, ofensivo aos princípios da moralidade e da impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual), que orientam os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual.

Nesse sentido, é inconstitucional a criação de cargos ou empregos de provimento em comissão cujas atribuições são de natureza burocrática, ordinária, técnica, operacional e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção, e que devem ser desempenhadas por servidores investidos em cargos de provimento efetivo mediante aprovação em concurso público.

A criação de cargos de provimento em comissão não pode ser desarrazoada, artificial, abusiva ou desproporcional, devendo, nos termos do art. 37, II e V, da Constituição Federal de 1988, e do art. 115, II e V, da Constituição Estadual, ater-se às atribuições de assessoramento, chefia e direção para as quais se empenhe relação de confiança, sendo vedada para o exercício de funções técnicas ou profissionais às quais é reservado o provimento efetivo precedido de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, como apanágio da moralidade, da impessoalidade e da eficiência.

Não é lícito à lei declarar a liberdade de provimento de qualquer cargo ou emprego público, mas somente àqueles que requeiram relação de confiança nas atribuições de natureza política de assessoramento, chefia e direção. Assim, é vedada a criação de cargos de provimento em comissão com funções meramente burocráticas, operacionais, técnicas, de natureza profissional e permanente.

Como é cediço, os cargos de provimento em comissão devem ser restritos às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja presente a necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de diretrizes político-governamentais.

A jurisprudência proclama a inconstitucionalidade de leis que criam cargos de provimento em comissão que possuem atribuições técnicas, burocráticas ou profissionais, ao exigir que elas demonstrem, de forma efetiva, que eles tenham funções de assessoramento, chefia ou direção (STF, ADI 3.706-MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, v.u., DJ 05-10-2007; STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16; STF, AgR-ARE 680.288-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 26-06-2012, v.u., DJe 14-08-2012; STF, AgR-AI 309.399-SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Informativo STF 663; STF, AgR-RE 693.714-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 11-09-2012, v.u., DJe 25-09-2012; STF, ADI 4.125-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, 10-06-2010, v.u., DJe 15-02-2011; TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel, v.u., 30-01-2008).

A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e empregos de natureza técnica ou burocrática.

Há, com efeito, implícitos limites à sua criação, visto que assim não fosse, estaria aniquilada na prática a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço público.

A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. Supremo Tribunal Federal, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (“Direito Administrativo Brasileiro”, 33ª ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).

Prelecionando na vigência da ordem constitucional anterior, mas em magistério plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de postos comissionados pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para tal criação, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).

Cumpre observar que os cargos mencionados não refletem a imprescindibilidade do elemento fiduciário em concurso às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior.

Cabe também registrar que entendimento diverso do aqui sustentado significaria, na prática, negativa de vigência ao art. 115, incisos I, II e V da Constituição Estadual, bem como ao art. 37 incisos I, II e V da Constituição Federal, cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.

6. DO CARGO DE ASSESSOR JURÍDICO

Conforme demonstrado anteriormente, há no quadro de empregos de provimento em comissão o Assessor Jurídico. Todavia, as atividades de advocacia pública, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais investidos mediante aprovação em concurso público.

É o que se infere dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual que se reportam ao modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual.

Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes, o que é reverberado pela jurisprudência:

“AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ARTS. 35 E 36 E ANEXO III DA LEI 1.751/91 E ART. 3º DA LEI 1.982/95, AMBAS DO MUNICÍPIO DE ELIAS FAUSTO – INADMISSIBILIDADE DE PREVISÃO DE EMPREGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO SEM DESCRIÇÃO DAS RESPECTIVAS ATRIBUIÇÕES – CARGO DE “CONSULTOR JURÍDICO” QUE DEVE SER PROVIDO NA FORMA DE SISTEMA DE MÉRITO, POR SE TRATAR DE ADVOCACIA PÚBLICA – PREVISÃO DE GRATIFICAÇÃO DE ATÉ 100% DE ACRÉSCIMO SALARIAL QUE CONFIGURA AUMENTO INDIRETO E DISSIMULADO DE REMUNERAÇÃO – VIOLAÇÃO AOS ARTS. 5º, 98, 99, 100, 115, 128 E 144 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – AÇÃO JULGADA PROCEDENTE PELO MÉRITO COM MODULAÇÃO DE EFEITOS”. (TJSP, II nº 2145442-41.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. João Negrini Filho, julgado em 27 de janeiro de 2016, v.u)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Arts. 1º, §1º, II e III, e 8º, da Lei nº 1.585/2009, e art. 1º, parágrafo único, II, da Lei nº 1.568/2009, todas do município de Salesópolis – Criação dos cargos de “Diretor Técnico Jurídico do Departamento de Contenciosos Judiciais e Execução Fiscal” e “Diretor Técnico Jurídico do departamento de Assuntos Administrativos, Licitações, Contratos e Convênios” e “Advogado” – Descrição que caracteriza atividade exclusiva funcional dos integrantes da Advocacia Pública, cuja investidura no cargo depende de prévia aprovação em concurso público – Violação dos artigos 98 a 100, da Constituição Paulista – Ação procedente, modulados os efeitos desta decisão para terem início em cento e vinte dias contados a partir deste julgamento”. (TJSP, ADI nº 2163849-95.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Luiz Antonio de Godoy, julgado em 09 de dezembro de 2015, v.u)

“Ação direta de inconstitucionalidade. Cargo de Assessor Jurídico da Câmara Municipal de Novo Horizonte. Cargo em comissão. Hipótese de que não configura função de chefia, assessoramento e direção. Função técnica. Atividade de advocacia pública. Inobservância aos arts. 98 a 100, 111, 115, incisos I, II e V, e 144, todos da Constituição Estadual. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Órgão Especial do Tribunal de Justiça. Ação procedente.” (TJSP, ADI nº 2114733-23.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Márcio Bartoli, julgado em 9 de dezembro de 2015, v.u)

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Questionamento do artigo 11 da Lei nº 10, de 26 de março de 2014, do município de Palestina, na parte em que criou o cargo de provimento em comissão de “Assessor Jurídico”. Alegação de inconstitucionalidade. Reconhecimento. Cargo que – a par de não corresponder a funções de direção, chefia e assessoramento superior – tem as mesmas atribuições da Advocacia Pública e, pela ausência de situação de emergência e excepcionalidade, deve ser reservado a profissional recrutado por sistema de mérito e aprovação em certame público, nos termos do art. 98 a 100, da Constituição Estadual. Inconstitucionalidade manifesta. Ação julgada procedente.” (TJSP, ADI nº 2155538-52.2014.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Ferreira Rodrigues, julgado em 13 de maio de 2015, v.u)

Assim, não bastassem à natureza técnica e profissional do cargo de Assessor Jurídico, inserto nos Anexo B, Tabela 3, da Lei nº 2.814/07, do Município de Salto, por força dos art. 98 a 100 da Constituição Estadual, não há possibilidade se ser cargo de provimento em comissão.

8. DO PEDIDO

Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que, ao final, seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade dos cargos em provimento em comissão de “Assistente Técnico 1”, “Assistente Técnico 2”, “Assistente Administrativo”, “Assessor”, “Diretor de Departamento”, “Coordenador”, “Coordenador Técnico”, “Auditor”, “Assessor Econômico”, “Atendente Chefe Procon”, “Atendente PAT”, “Agente de Crédito”, “Regente Conservatório”, “Supervisor da Junta do Serviço Militar”, “Assessor Técnico Legislativo” e “Assessor Jurídico” previstos no Anexo B, Tabelas 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, da Lei nº 2.811, de 16 de maio de 2007, do art. 2º, dos cargos em provimento em comissão de “Diretor de Departamento”, “Auditor”, “Ouvidor”, “Assessor 1”, “Assessor 2”, “Coordenador Técnico”, “Assistente Técnico 1”, “Regente Conservatório”, “Coordenador”, “Assistente Técnico 2”, “Superv. da Junta do Serviço Militar”, “Atendente Chefe do Procon”, “Atendente Chefe do PAT”, “Atendente Chefe do Banco do Povo”, “Assistente Administrativo de Gabinete”, “Atendente PAT”, “Atendente Banco do Povo”, “Atendente Procon”, previstos no Anexo I, Tabela 1, da Lei nº 2.814, de 16 de maio de 2007, na redação dada pelo art. 1º da Lei nº. 2.885, de 13 de maio de 2.008, dos cargos em provimento em comissão de “Assistente de Direção de Escola” e “Coordenador Pedagógico” e “Diretor de Escola”, insertas no Anexo II, Tabela II da Lei nº 2.979, de 02 de dezembro de 2009, do cargo em provimento em comissão de “Diretor de Departamento”, contido no art. 4º, da Lei 3.086, de 14 de outubro de 2.011, dos cargos em provimento em comissão de “Diretor Médico”, “Médico Auditor”, “Diretor de Departamento”, “Coordenador Técnico”, “Supervisor de Gestão de Resíduos”, “Diretor de Divisão”, “Assistente Técnico”, “Coordenador da Pessoa com Deficiência”, “Coordenador da Pessoa Idosa”, “Coordenador da Defesa Civil”, criados pelos arts. 13, parágrafo único, 17, § 1º, 20, parágrafo único, I, II, III e IV, 23, I e parágrafo único, I, II, III e IV, 23, I e parágrafo único I e II, 27 e 31 da Lei 3.190, de 20 de julho de 2.013, do cargo em provimento em comissão de “Chefe de Fiscalização de Posturas Municipais” criada pelo art. 6º, da Lei nº. 3.215, de 01 de outubro de 2.013, dos cargos em provimento em comissão de “Diretor de Departamento”, prevista no art. 1º, da Lei 3.224, de 18 de outubro de 2.013, da expressão “Diretor de Departamento”, contida no art. 4º, da Lei 3.506, de 25 de setembro de 2.015, todas do Município de Salto, bem como declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 2º da Lei nº 2.814, de 16 de maio de 2007, do Município de Salto, a fim de excluir os comissionados do regime jurídico celetista.

Requer-se, ainda, que sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal Salto, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre os atos normativos impugnados.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

Termos em que,

Aguarda-se deferimento.

São Paulo, 10 de julho de 2.017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

blo/sh

Protocolado n. 29.298/2017 e 62.188/2017 (apenso)

Interessado: Dr. Luiz Fernando Guinsberg Pinto – Promotor de Justiça da Comarca de Salto

1. Promova-se a distribuição de ação direta de inconstitucionalidade, instruída com o protocolado incluso, em face dos cargos em provimento em comissão de “Assistente Técnico 1”, “Assistente Técnico 2”, “Assistente Administrativo”, “Assessor”, “Diretor de Departamento”, “Coordenador”, “Coordenador Técnico”, “Auditor”, “Assessor Econômico”, “Atendente Chefe Procon”, “Atendente PAT”, “Agente de Crédito”, “Regente Conservatório”, “Supervisor da Junta do Serviço Militar”, “Assessor Técnico Legislativo” e “Assessor Jurídico” previstos no Anexo B, Tabelas 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, da Lei nº 2.811, de 16 de maio de 2007, do art. 2º, dos cargos em provimento em comissão de “Diretor de Departamento”, “Auditor”, “Ouvidor”, “Assessor 1”, “Assessor 2”, “Coordenador Técnico”, “Assistente Técnico 1”, “Regente Conservatório”, “Coordenador”, “Assistente Técnico 2”, “Superv. da Junta do Serviço Militar”, “Atendente Chefe do Procon”, “Atendente Chefe do PAT”, “Atendente Chefe do Banco do Povo”, “Assistente Administrativo de Gabinete”, “Atendente PAT”, “Atendente Banco do Povo”, “Atendente Procon”, previstos no Anexo I, Tabela 1, da Lei nº 2.814, de 16 de maio de 2007, na redação dada pelo art. 1º da Lei nº. 2.885, de 13 de maio de 2.008, dos cargos em provimento em comissão de “Assistente de Direção de Escola” e “Coordenador Pedagógico” e “Diretor de Escola”, insertas no Anexo II, Tabela II da Lei nº 2.979, de 02 de dezembro de 2009, do cargo em provimento em comissão de “Diretor de Departamento”, contido no art. 4º, da Lei 3.086, de 14 de outubro de 2.011, dos cargos em provimento em comissão de “Diretor Médico”, “Médico Auditor”, “Diretor de Departamento”, “Coordenador Técnico”, “Supervisor de Gestão de Resíduos”, “Diretor de Divisão”, “Assistente Técnico”, “Coordenador da Pessoa com Deficiência”, “Coordenador da Pessoa Idosa”, “Coordenador da Defesa Civil”, criados pelos arts. 13, parágrafo único, 17, § 1º, 20, parágrafo único, I, II, III e IV, 23, I e parágrafo único, I, II, III e IV, 23, I e parágrafo único I e II, 27 e 31 da Lei 3.190, de 20 de julho de 2.013, do cargo em provimento em comissão de “Chefe de Fiscalização de Posturas Municipais” criada pelo art. 6º, da Lei nº. 3.215, de 01 de outubro de 2.013, dos cargos em provimento em comissão de “Diretor de Departamento”, prevista no art. 1º, da Lei 3.224, de 18 de outubro de 2.013, da expressão “Diretor de Departamento”, contida no art. 4º, da Lei 3.506, de 25 de setembro de 2.015, todas do Município de Salto,

2. Oficie-se ao interessado, informando-se a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 10 de julho de 2.017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

blo/sh