Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Protocolado
n. 24.452/2017
Ementa: Constitucional. Administrativo. Ação Direta Inconstitucionalidade. Leis Complementares nº 138, de 11 de março de 2014, nº 189, de 29 de dezembro de 2016, e nº 190 de 26 de janeiro de 2017, do Município de Olímpia. Fixação de cargos de provimento em comissão a serem preenchidos por servidores puramente comissionados, atendendo ao disposto no art. 115, V, da CE/89. Violação aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, moralidade (art. 111, CE) e burla implícita ao comando do art. 115, V, da CE/89. Cargos de provimento em comissão. descrição de atribuições que não representam funções de assessoramento, chefia e direção, mas de natureza meramente técnica e profissional. Criação abusiva e superficial de cargos. Advocacia pública. 1. Inconstitucional a previsão de percentual mínimo para preenchimento de cargos em comissão por servidores de carreira no Município de Olímpia, no caso 10% (dez por cento) para a estrutura administrativa Municipal (art. 9º, § 2º, LC 138/2014), vez que, ao estabelecer em lei percentuais desse jaez, o Município torna mera ficção jurídica a exigência plasmada no art. 115, V, por evidente esvaziamento de sua ratio normativa. 2. Previsão normativa que não se concilia com os arts. 111 e 115, V, CE/89, pois torna sem efeito a intenção do Constituinte em limitar o provimento comissionado na estrutura administrativa direta municipal. 3. Cargos públicos de provimento em comissão de “Assessor”, “Assessor Divisional”, “Assessor Estratégico”, “Assessor Técnico Procon”, “Assessor de Secretária”, “Assessor Especial”, “Assessor de Tesouraria” e “Diretor de Área”, cujas atribuições não evidenciam função de assessoramento, chefia e direção, mas, função técnica, burocrática, operacional e profissional a ser preenchida por servidor público investido em cargo de provimento efetivo (arts. 111, 115, II e V, CE/89). 4. Cargo de provimento em comissão de “Assessor Jurídico”. As atividades de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito (arts. 98 a 100, CE/89).
O Procurador-Geral de Justiça do
Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art.
116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei
Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto
nos arts. 125, § 2º, e 129, IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts.
74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas
informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse
Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE, com pedido liminar, em face do art. 9º, § 2º,
da Lei Complementar nº 138, de 11 de março de 2014, do Município de Olímpia;
das expressões “Assessor”, “Assessor Divisional”, “Assessor Estratégico”,
“Assessor Técnico Procon”, “Assessor de Secretaria”, “Assessor Especial”,
“Assessor de Tesouraria” e “Diretor de Área” na redação dada pela Lei
Complementar nº 189, de 29 de dezembro de 2016, e da expressão “Assessor
Jurídico” na redação dada pelo art. 3º da Lei Complementar nº 190, de 26 de
janeiro de 2017, todas constantes do Anexo VI, da Lei Complementar nº 138, de
11 de março de 2014, do Município de Olímpia, pelos fundamentos a seguir
expostos:
I
– OS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS
O Município de Olímpia editou a Lei Complementar Municipal nº 138, de 11 de março de
2014, do Município de Olímpia, que “Dispõe
sobre a estruturação do plano de classificação de cargos da prefeitura do
Município de Olímpia, institui nova tabela de remuneração e dá outras
providências”, prevê na parte que nos é pertinente:
“Art. 9º - Os cargos em comissão são de livre nomeação e exoneração pelo Prefeito do Município da Estância Turística de Olímpia, obedecendo aos seguintes critérios:
(...)
§ 2º - 10% (dez por cento) dos cargos em comissão criados, serão obrigatoriamente preenchidos por servidores públicos efetivos do Município, Estado ou União.” (g.n.)
Por sua vez, a Lei Complementar Municipal nº 189, de 29 de dezembro de
2016, que “Dispõe sobre alteração
do Anexo VI – Cargos em Comissão PMO, da Lei Complementar nº 138, de 11 de
março de 2014, que dispõe sobre a estruturação do Plano de Classificação de
Cargos da Prefeitura do Município de Olímpia, institui nova tabela de
remuneração e dá outras providências”, assim previu:
“Art. 1º - O Anexo VI - Cargos em Comissão PMO, da Lei Complementar nº 138, de 11 de março de 2014, que dispõe sobre a estruturação do Plano de Classificação de Cargos da Prefeitura do Município de Olímpia, institui nova tabela de remuneração e dá outras providências, passa a vigorar com a seguinte redação:
|
Qq QTE |
DENOMINAÇÃO DO CARGO |
REF. |
REQUISITOS PROVENTOS |
|
16 |
Assessor |
20 |
Ensino Fundamental |
|
9 |
Assessor Divisional |
25 |
Ensino Fundamental |
|
11 |
Assessor Estratégico |
28 |
Ensino Médio |
|
1 |
Assessor Técnico do Procon |
28 |
Bacharel em Direito |
|
10 |
Assessor de Secretaria |
32 |
Ensino Médio |
|
6 |
Assessor Especial |
34 |
Ensino Médio |
|
1 |
Assessor de Tesouraria |
34 |
Ensino Médio |
|
4 |
Diretor de Área |
34 |
Ensino Médio |
|
1 |
Secretária de Gabinete |
37 |
Ensino Médio |
|
1 |
Chefe de Gabinete |
37 |
Ensino Médio |
|
1 |
Secretário Municipal de Gestão e Planejamento |
47 |
Superior |
|
1 |
Secretário Municipal de Governo |
47 |
Superior |
|
1 |
Secretário Municipal de Assistência Social |
47 |
Superior |
|
1 |
Secretário Municipal de Cultura, Esporte e Lazer |
47 |
Superior |
|
1 |
Secretário Municipal de Turismo e Desenvolvimento Econômico |
47 |
Superior |
|
1 |
Secretário Municipal de Saúde |
47 |
Superior |
|
1 |
Secretário Municipal de Educação |
47 |
Superior |
|
1 |
Secretário Municipal de Finanças |
47 |
Superior |
|
1 |
Secretário Municipal de Administração |
47 |
Superior |
|
1 |
Secretário Municipal de Obras, Engenharia e Infraestrutura |
47 |
Superior |
Art. 2º - As atribuições dos referidos cargos em comissão são as que seguem: ao Assessor compete prestar assessoria ao órgão em que exercer suas funções, bem como assessorar na elaboração de estudos e pesquisas, relativos à matéria compreendida no âmbito de atuação do órgão a que estiver vinculado, com vistas a assistir e assessorar seu titular, produzindo e gerenciando informações; ao Assessor Divisional compete prestar assessoria no órgão ao qual estiver lotado em assuntos de natureza administrativa, emitindo informações e pareceres, realizando estudos e pesquisas que envolvam questões de natureza administrativa, em conformidade com as competências e diretrizes estabelecidas, de acordo com o planejamento do órgão; ao Assessor Estratégico compete acompanhar a gestão estratégica na execução das políticas públicas municipais, coletar informações de caráter estratégico e submetê-las ao superior hierárquico para subsidiar tomada de decisões, implementar meios de garantir o fluxo de informações atualizadas, assessorando o órgão a que estiver vinculado, contribuindo para a execução dos projetos e/ou atividades da sua unidade, elaborando relatórios sobre matérias afetas à sua área de atuação; ao Assessor Técnico do PROCON compete prover o órgão com assessoramento especializado para a tomada de decisões no que concerne à esfera de atuação do órgão, por meio de estudos, pesquisas e relatórios conclusivos pertinentes às questões relativas aos direitos dos consumidores, assessorando na atuação do órgão, no que tange à promoção e defesa desses direitos; ao Assessor de Secretaria compete assessorar o respectivo titular do órgão em que exercer suas funções, quanto à proposição de projetos a serem desenvolvidos, emitindo informações e pareceres, quanto às atividades a serem realizadas, elaborando estudos pesquisas e relatórios conclusivos referentes a questões que envolvam as atribuições da pasta, para subsidiar o agente político titular do órgão na tomada de decisões; ao Assessor Especial compete emitir informações e pareceres, auxiliando no planejamento, definição, coordenação, controle e execução de políticas públicas, emitindo informações, exarando ou manifestando pronunciamentos para auxiliar no cumprimento das proposições e metas estabelecidas, bem como propor resoluções e medidas a partir da análise de projetos, propondo soluções; ao Assessor de Tesouraria compete prestar assessoria por meio da realização de estudos, pesquisas e relatórios no que concerne às atividades funcionais de tesouraria, em conformidade com as diretrizes traçadas, e elaborando relatórios conclusivos concernentes às atividades desenvolvidas, propondo soluções no que tange à movimentação financeira; ao Diretor de Área compete assessorar o respectivo titular do órgão em que exercer suas funções, quanto à verificação das condições de infraestrutura do munícipio, emitindo informações e pareceres, quanto às atividades a serem realizadas, elaborando estudos pesquisas e relatórios conclusivos referentes a questões que envolvam as atribuições da pasta, para subsidiar o agente político titular do órgão na tomada de decisões; ao Secretária de Gabinete compete supervisionar o assessoramento à chefia sobre as matérias pertinentes ao Gabinete do Prefeito e promover a articulação com órgãos e entidades da Administração visando a aprimorar as relações intragovernamentais, auxiliando o superior hierárquico na proposição de ações, instruindo expedientes administrativos com informações e pesquisas para subsidiar a tomada de decisões, competindo ainda aos ocupantes dos referidos cargos, executar outras tarefas correlatas; ao Chefe de Gabinete compete assessorar diretamente o Prefeito na condução do relacionamento do Executivo com a Câmara Municipal e demais agentes políticos e autoridades constituídas, coordenar as ações e assuntos de natureza parlamentar e de relacionamento com outras instâncias legislativas e prefeituras, subsidiando-o com informações para viabilização da tomada de decisões e atendimento dos requerimentos e reivindicações, acompanhar ou representar, quando solicitado, o superior hierárquico em reuniões e eventos; (...).
Art. 3º - Esta Lei Complementar entrará em vigor a partir de 1º de janeiro de 2017, revogadas as disposições em contrário, em especial a Lei Complementar 175, de 17 de março de 2016.
(...)”
Por fim, a Lei Complementar Municipal nº 190, de 26 de janeiro de
2017, que “Dispõe sobre alteração
do Anexo VI – Cargos em Comissão PMO, da Lei Complementar nº 138, de 11 de
março de 2014, que dispõe sobre a estruturação do Plano de Classificação de
Cargos da Prefeitura do Município de Olímpia, institui nova tabela de
remuneração e dá outras providências”, criou o cargo de provimento em
comissão de Assessor Jurídico, senão vejamos:
“(...)
Art. 3º - Fica criado e incluído o cargo de Assessor Jurídico, no Anexo VI – Cargos em Comissão PMO, da Lei Complementar n.º 138, de 11 de março de 2014, que dispõe sobre a estruturação do Plano de Classificação de Cargos da Prefeitura do Município de Olímpia, institui nova tabela de remuneração e dá outras providências, com a seguinte redação:
|
Qq QTE |
DENOMINAÇÃO DO CARGO |
REF. ANEXO IV |
REQUISITOS PROVENTOS |
|
2 |
Assessor Jurídico |
34 |
Superior com inscrição na OAB |
(...)”
II
– O PARÂMETRO DA FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE
A) PERCENTUAL ÍNFIMO – Violação aos
Princípios da Razoabilidade, Proporcionalidade e Moralidade
A partir de uma leitura rasa do diploma transcrito, o intérprete tem a
impressão de que a legislação examinada guarda obediência ao comando inscrito
no art. 115, V, da Carta Paulista, o qual reclama a edição de lei estipulando
percentual mínimo dos cargos em comissão na estrutura administrativa do ente a
serem ocupados por servidores efetivos.
Todavia, conforme será demonstrado no curso desta vestibular, o art. 9º,
§ 2º, da Lei Complementar nº 138, de 11 de março de 2014, do Município de
Olímpia, ao prever elevado percentual de cargos de provimento em comissão a
serem ocupados por servidores puramente comissionados e, em contrapartida,
parcela diminuta para os servidores de carreira, o Município torna a exigência
plasmada no art. 115, V, mera ficção jurídica por evidente esvaziamento de sua ratio normativa, havendo, portanto,
notória violação aos arts. 111 e 115, V, da Constituição Estadual.
O percentual estabelecido no art. 9º, § 2º, da Lei
Complementar nº 138/2014, do Município de Olímpia, contraria frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está
subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29
e 31 da Constituição Federal.
O art. 144 da Constituição Estadual
limita e condiciona a autonomia municipal, determinando a observância dos
princípios estabelecidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual.
O
inciso V do art. 115 da Constituição Estadual, reproduzindo o inciso V do art.
37 da Constituição Federal, determina a reserva de percentual mínimo, adotado
em ato normativo, de cargos de provimento em comissão a servidores de carreira,
com nítido escopo de estímulo à profissionalização do serviço público (e
consequente valorização do servidor público titular de cargo de provimento
efetivo, isolado ou de carreira), bem como compatibilizar a liberdade de
provimento de cargos comissionados com os princípios que norteiam a atividade
administrativa, previstos no art. 111 da Carta Bandeirante.
É sabido que a nossa ordem constitucional republicana privilegia a meritocracia, não o favoritismo, o nepotismo ou qualquer outro subjetivismo.
O princípio da moralidade impõe o recrutamento do pessoal que servirá ao Poder Público pelo critério do concurso público. Excepcionalmente, e para hipóteses cada vez mais extravagantes, caberá o provimento em comissão e, mesmo dentre essas hipóteses, há que prevalecer a preferência por quem já integra a carreira.
Os cargos públicos têm de restar acessíveis a todos aqueles que, providos em razão da qualificação profissional exigida, também se mostrem merecedores de ocupá-los, após vencerem a corrida de obstáculos de um concurso sério, transparente, aberto a todos, fenômeno com o qual a Democracia não pode transigir.
Cumpre salientar que o art. 115, V, da Constituição Estadual institui o princípio constitucional de acessibilidade aos cargos de direção superior da administração aos servidores públicos efetivos.
A necessidade de observância a tal mandamento constitucional visa não só estimular e servir de prêmio à dedicação do servidor efetivo, mas passa a integrar o próprio plano de carreira. Deve se estabelecer uma proporcionalidade para que alguns cargos de provimentos em comissão da administração sejam preenchidos por servidores públicos efetivos.
De outro lado, tal proporcionalidade é necessária para assegurar a qualidade, a eficiência, a profissionalização e a continuidade do serviço público, sobretudo por ocasião das mudanças de governo, quando se verifica uma substituição significativa dos ocupantes de cargos importantes da direção superior da Administração Pública. Nas trocas de governos, deve existir uma estrutura mínima de pessoal do quadro de servidores públicos para ocupação de postos responsáveis pela condução superior da administração para que ela não sofra solução de continuidade.
Pois bem.
A legislação examinada estabelece percentual mínimo para preenchimento de cargos
em comissão por servidores de carreira no Município de Atibaia, no caso 10% (dez por cento) para a estrutura
administrativa do Município de Olímpia (art. 9º, § 2º, da Lei Complementar nº 138/2014).
Dessa
forma, abstraindo-se a quantidade, em primeira análise, poder-se-ia cogitar sua
obediência ao disposto no art. 115, V, da Constituição Estadual, porquanto se
visualiza no ente em comento diploma tendente a dar cumprimento ao comando
constitucional apontado.
Contudo,
a partir de uma interpretação acurada da ratio
essendi do art. 115, V, da CE, a intelecção supramencionada revela-se
errônea, pois ao prever percentual assaz diminuto de postos comissionados a
serem preenchidos por servidores de carreira no ente, conforme acima
mencionado, tornou mera ficção o dispositivo indicado por representar evidente
esvaziamento de seu comando, havendo, portanto, notória violação aos arts. 111
e 115, V, da Carta Paulista, por afronta evidente à razoabilidade, à
proporcionalidade, à moralidade e burla implícita à excepcionalidade do
provimento em comissão quando do preenchimento de postos na estrutura da
Administração.
Nesse
sentido, aliás, já se manifestou este Sodalício, firmando em sua jurisprudência um piso de 50% (cinquenta por cento)
ao percentual reclamado pelo Constituinte quando da edição do art. 115,
V, na Constituição Estadual. In verbis:
“AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO PERCENTUAL DOS CARGOS DE PROVIMENTO
EM COMISSÃO A SEREM PREENCHIDOS POR SERVIDORES EFETIVOS - EXIGÊNCIA
CONSTITUCIONAL DE FIXAÇÃO POR LEI - Mora verificada Inconstitucionalidade por
omissão reconhecida, com fixação de prazo de 180 (cento e oitenta) dias para
tomada das providências necessárias, após o que, em caso de persistência da
mora, 50% dos cargos em questão
deverão ser preenchidos por servidores efetivos. Ação procedente, com
determinação.” (TJSP, ADI nº 2069053-15.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel.
Des. Moacir Peres, j. em 16.08.15 v.u – g.n.).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR
OMISSÃO. Ausência de edição de lei específica que estabeleça percentual mínimo
dos cargos de provimento em comissão a serem preenchidos por servidores de
carreira, na estrutura administrativa do Município de Valparaíso, conforme
preconiza o artigo 115, V, da Constituição Estadual. Inconstitucionalidade
latente. Mora legislativa configurada. Ação procedente com fixação do prazo de
180 (cento e oitenta) dias para que a omissão seja suprida, bem como determinar
que, enquanto persistir a omissão legislativa, ao menos 50% (cinquenta por cento) dos cargos em comissão sejam
preenchidos por servidores efetivos.” (TJSP, ADI nº
2010554-38.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Des. Péricles Piza, j. em
10.06.15 v.u – g.n.).
Ante o exposto, os percentuais
estabelecidos na lei objurgada não se conciliam com os arts. 111 e 115, V, da
Constituição Paulista, devendo ser declarada sua inconstitucionalidade por este
E. Tribunal de Justiça.
Esse,
inclusive, também foi o entendimento exarado por este Egrégio Tribunal de
justiça nos autos da ação direta de inconstitucionalidade nº 2095094-82.2016.8.26.0000
(julgada em 21-09-2016), situação análoga à esse caso, cuja ementa ficou assim
consignada:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESOLUÇÃO Nº 07/2011, DA CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO SEBASTIÃO, QUE “DISPÕE SOBRE A ESTRUTURA ADMINISTRATIVA E INSTITUI O ORGANOGRAMA DA CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO SEBASTIÃO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS”. IMPUGNAÇÃO AOS ARTIGOS 18, 19, 20, 21, CAPUT, E PARÁGRAFO 2º, ALÉM DO PARÁGRAFO 2º, DO ARTIGO 22; ARTIGOS 24, 26, 27, 28, 29, 30, 35 E 37; ANEXOS II, III e V.
I. INCONSTITUCIONALIDADE POR AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA.CONFIGURAÇÃO. APENAS A LEI EM SENTIDO ESTRITO PODE TRATAR DE QUESTÕES RELATIVAS A REMUNERAÇÃO E VANTAGENS REMUNERATÓRIAS DE SERVIDORES. VULNERAÇÃO DOS ARTIGOS 20, INCISO III E 128 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 18, 19, 20, PARÁGRAFO 2º, ARTIGO 22, ARTIGO 26, 'CAPUT' E PARÁGRAFO ÚNICO, ARTIGOS 27, 28, 29, 30, 35, 37, E ANEXOS II E V DA RESOLUÇÃO Nº 07/2011. PROCLAMAÇÃO.A regulamentação e a organização do quadro de servidores da Câmara não está sujeita a edição de lei em sentido estrito. Contudo, essa espécie legislativa é essencial para que a Câmara discipline as questões remuneratórias e as vantagens remuneratórias de seus servidores, sob pena de afronta ao disposto nos artigos 20, inciso III e 128, ambos da Constituição Estadual. Por isso, por afronta ao princípio da legalidade estrita, são inconstitucionais os artigos 18, 19, 20, parágrafo 2º, artigo 22, artigo 26, 'caput' e parágrafo único, artigos 27, 28, 29, 30, 35, 37, e Anexos II e V da resolução nº 07/2011, da Câmara Municipal de São Sebastião.
(...)
IV. ATRIBUIÇÃO DE PERCENTUAL MÍNIMO DE 5% DOS CARGOS EM COMISSÃO A SEREM PREENCHIDOS POR SERVIDORES OCUPANTES DE CARGOS DE PROVIMENTO EFETIVO. O ARTIGO 115, INCISO V, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL DEIXA À DISCRICIONARIEDADE DO LEGISLADOR O ESTABELECIMENTO DO PERCENTUAL DOS CARGOS EM COMISSÃO A SEREM PREENCHIDOS POR SERVIDORES OCUPANTES DE CARGOS DE PROVIMENTO EFETIVO, SEM QUALQUER LIMITAÇÃO PRÉVIA. TODAVIA, ESSA DISCRICIONARIEDADE NÃO PODE FRUSTRAR A EXCEPCIONALIDADE DAS REGRAS PREVISTAS NOS ARTIGOS 111 E 115, V, DA CARTA BANDEIRANTE. INCONSTITUCIONALIDADE CONFIGURADA. A Constituição Estadual deixou ao critério discricionário do legislador a fixação de percentual mínimo de cargos em comissão a serem preenchidos por servidores efetivos, de modo que, em princípio, não será o baixo percentual de servidores efetivos que atrairá inconstitucionalidade da lei. Mas quando esse percentual é adotado em uma Cidade do porte de São Sebastião, a reserva de 95% dos cargos comissionados na Câmara Municipal a pessoas estranhas ao quadro de pessoal, resta configurada a inconstitucionalidade por afronta à razoabilidade, à proporcionalidade e à moralidade. Por isso, a norma que o fixa em percentual de 5% na Câmara Municipal de São Sebastião está eivada de inconstitucionalidade, por afronta aos artigos 111 e 115, V, da Carta Bandeirante.
(...)”
B) DAS ATRIBUIÇÕES TÉCNICAS E
BUROCRÁTICAS - CRIAÇÃO ABUSIVA E ARTIFICIAL DE CARGOS OU EMPREGOS DE PROVIMENTO
EM COMISSÃO
Embora o Município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema federativo, esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13. ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459), devendo, portanto, observância aos princípios constitucionais.
A autonomia municipal, entre outros aspectos, envolve a capacidade normativa própria, isto é, a aptidão para autolegislar, instituindo normas próprias sobre matéria de sua competência, bem como a capacidade de auto-administração.
Para que possa exercer sua autonomia administrativa, o Município deve criar cargos, empregos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras, se necessárias, vencimentos, entre outras questões, bem como se estruturando adequadamente.
Todavia, a possibilidade de que o Município organize seus próprios serviços encontra balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça através de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público.
A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos cargos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante ampla acessibilidade e igualdade de condições a todos os interessados (prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal, bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). O sistema de mérito, portanto, deve ser a forma de preenchimento dos cargos de natureza técnica ou burocrática.
A criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade predominantemente política.
Nesse sentido, podem ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos que, pela própria natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor comum.
É esse o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito administrativo, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).
Daí a afirmação de que “é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).
Para verificar a natureza especial das atribuições dos
cargos comissionados (assessoramento, chefia e direção em nível superior), para
as quais se exige relação de confiança, pouco importa a denominação e a forma
de provimento atribuídas, pois,
É dizer: os cargos de provimento em comissão devem ser restritos às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja presente a necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de diretrizes político-governamentais. Não coaduna a criação de cargos desse jaez – cuja qualificação é matéria da reserva legal absoluta – com atribuições ou funções profissionais, operacionais, burocráticas, técnicas, administrativas, rotineiras, às quais é reservado o provimento efetivo precedido de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, como apanágio da moralidade, da impessoalidade e da eficiência.
Não é o que ocorre, eis que a Lei Complementar nº 138, de 11 de março de 2014, do Município de Olímpia, em relação aos cargos de “Assessor”, “Assessor Divisional”, “Assessor Estratégico”, “Assessor Técnico Procon”, “Assessor de Secretaria”, “Assessor Especial”, “Assessor de Tesouraria” e “Diretor de Área”, não seguiu os citados parâmetros.
Percebe-se que tais cargos estão distantes do comando da administração municipal, não justificando o provimento comissionado.
Na análise das atribuições dos referidos cargos não se antevê justificativa para a dispensa do concurso público, sobretudo porque não se extrai das descrições, constantes no Anexo VI da citada lei, qual seria a relação de confiança que os ocupantes dos cargos devem ter para o desempenho da função, em vista das funções desempenhadas (assessorar na elaboração de estudos e pesquisas – assessor), (coletar informações de caráter estratégico (...) implementar meios de garantir o fluxo de informações (...) elaborando relatórios – assessor estratégico), (emitindo informações e pareceres, realizando estudos e pesquisas que envolvam questões de natureza administrativa – assessor divisional), (estudos, pesquisas e relatórios conclusivos pertinente às questões relativas aos direitos dos consumidores – assessor técnico do Procon), (emitindo informações e pareceres (...) elaborando estudos pesquisas e relatórios conclusivos – assessor de Secretaria), (emitir informações e pareceres, auxiliando no planejamento, definição, coordenação, controle e execução de políticas públicas, emitindo informações (...) – assessor especial), (realização de estudos, pesquisas e relatórios (...) elaborando relatórios conclusivos (...) propondo soluções no que tange à movimentação financeira – assessor de tesouraria) e (verificação das condições de infraestrutura do município, emitindo informações e pareceres (...) elaborando estudos pesquisas e relatórios – diretor de área).
Assim, é de rigor a declaração de inconstitucionalidade dos
cargos de “Assessor”,
“Assessor Divisional”, “Assessor Estratégico”, “Assessor Técnico Procon”,
“Assessor de Secretaria”, “Assessor Especial”, “Assessor de Tesouraria” e “Diretor
de Área”.
C) DA NATUREZA DAS
ATIVIDADES DE ADVOCACIA PÚBLICA
A atividade de advocacia pública, inclusive a
assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas
chefias, são reservadas a profissionais recrutados pelo sistema de mérito.
É o que se infere dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual que se reportam ao modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual.
Este modelo deve ser observado pelos Municípios por força do art. 144 da Constituição Estadual.
Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público (inclusive a chefia do órgão, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes), o que é reverberado pela jurisprudência:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).
“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).
“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).
“ATO NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008)., inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito (arts. 98 a 100, CE/89).
Assim, a natureza técnica profissional do cargo de Assessor
Jurídico, por força dos arts. 98
a 100 da Constituição Estadual, não possibilita que sejam de provimento em
comissão.
III – Pedido liminar
À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se
a ele o periculum in mora. A atual
tessitura dos preceitos legais do Município de Olímpia apontados como
violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é
sinal, de per si, para suspensão de
sua eficácia até final julgamento desta ação, de maneira a evitar oneração do
erário irreparável ou de difícil reparação.
À luz deste perfil, requer a concessão de liminar para
suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação do art. 9º,
§ 2º, da Lei Complementar nº 138, de 11 de março de 2014, do Município de
Olímpia; das expressões “Assessor”, “Assessor Divisional”, “Assessor
Estratégico”, “Assessor Técnico Procon”, “Assessor de Secretaria”, “Assessor
Especial”, “Assessor de Tesouraria” e “Diretor de Área” na redação dada pela
Lei Complementar nº 189, de 29 de dezembro de 2016, e da expressão “Assessor
Jurídico” na redação dada pelo art. 3º da Lei Complementar nº 190, de 26 de
janeiro de 2017, todas constantes do Anexo VI, da Lei Complementar nº 138, de
11 de março de 2014, do Município de Olímpia.
IV – Pedido
Face ao exposto, requerendo o recebimento e o processamento
da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a
inconstitucionalidade do art. 9º, § 2º, da Lei Complementar nº 138, de 11 de
março de 2014, do Município de Olímpia; das expressões “Assessor”, “Assessor
Divisional”, “Assessor Estratégico”, “Assessor Técnico Procon”, “Assessor de
Secretaria”, “Assessor Especial”, “Assessor de Tesouraria” e “Diretor de Área”
na redação dada pela Lei Complementar nº 189, de 29 de dezembro de 2016, e da
expressão “Assessor Jurídico” na redação dada pelo art. 3º da Lei Complementar
nº 190, de 26 de janeiro de 2017, todas constantes do Anexo VI, da Lei
Complementar nº 138, de 11 de março de 2014, do Município de Olímpia.
Requer-se
ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal
de Olímpia, bem como citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar
sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista,
posteriormente, para manifestação final.
Termos em que, pede deferimento.
São Paulo, 24 de julho de 2017.
Gianpaolo
Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
aaamj/dcm
Protocolado
n. 24.452/2017
Assunto: Análise
de Ação de Inconstitucionalidade
1. Distribua-se a petição inicial
da ação direta de inconstitucionalidade do art. 9º, § 2º, da Lei Complementar
nº 138, de 11 de março de 2014, do Município de Olímpia; das expressões
“Assessor”, “Assessor Divisional”, “Assessor Estratégico”, “Assessor Técnico
Procon”, “Assessor de Secretaria”, “Assessor Especial”, “Assessor de
Tesouraria” e “Diretor de Área” na redação dada pela Lei Complementar nº 189,
de 29 de dezembro de 2016, e da expressão “Assessor Jurídico” na redação dada
pelo art. 3º da Lei Complementar nº 190, de 26 de janeiro de 2017, todas
constantes do Anexo VI, da Lei Complementar nº 138, de 11 de março de 2014, do
Município de Olímpia junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo.
3. Deixo de impugnar os cargos de
Chefe de Gabinete e de Secretária de
Gabinete por verificar a prevalência de atribuições indicativas da necessidade
de relação de confiança, diferentemente dos demais cargos impugnados, nos quais
prevalece descrição de atribuições de natureza técnica e burocrática.
2. Oficie-se ao interessado,
informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 24 de julho de 2017.
Gianpaolo
Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
aaamj/dcm