EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado
n. 21.176/17
Ementa: Constitucional. Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Lei Municipal n. 380, de 30 de Setembro de 2004, do Município de Vargem. Contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público. Ausência de excepcionalidade. Prazo excessivo. Arts. 111, 115, II e X, da CE/89. 1. A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público só se legitima se a lei municipal explicitar o caráter excepcional e a indispensabilidade da hipótese de cabimento. 2. A descrição de hipóteses abertas que não denotam transitoriedade e excepcionalidade burla o sistema de mérito, compatível com os princípios da isonomia, moralidade, impessoalidade e eficiência. 3. Elasticidade do prazo dos contratos que não se coaduna com a transitoriedade e excepcionalidade da contratação temporária (art. 111 e 115, II, e X, CE/89).
O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, IV, da Constituição Federal, e ainda nos arts. 74, VI e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da expressão “ou comoção interna”, prevista no inciso I, dos incisos II, III, V, e VI, do artigo 2º, e da expressão “prorrogável por mais seis (6) meses” contida no artigo 3º da Lei Municipal n. 380 de 30 de setembro de 2004, de Vargem, pelos fundamentos a seguir expostos:
I – O ATO NORMATIVO IMPUGNADO
A Lei n. 380 de 30 de setembro de 2004, de Vargem, que “Regulamenta a contratação temporária de mão de obra”, prevê o seguinte, na parte que nos é pertinente:
“Art. 2º - As contratações, nos termos desta lei, poderão ocorrer em caso de:
I - calamidade pública ou de comoção interna;
II - campanhas de saúde pública;
III - necessidade de implantação de serviço
urgente e inadiável;
IV - saída
voluntária, de dispensa ou de afastamentos transitórios de servidores, cuja
ausência possa prejudicar sensivelmente os serviços; V - execução de serviços absolutamente transitórios e de necessidade
esporádica;
VI - execução direta de obra determinada.;
Parágrafo único - A justificativa e a fundamentação da contratação se farão em procedimento administrativo, publicando-se o despacho conclusivo.
Art. 3º - A contratação será feita independentemente da existência de cargos, emprego ou função, e mediante processo seletivo simplificado se houver tempo, ou, então, mediante apresentação de currículo comprovando-se o enquadramento nas condições estabelecidas no edital de chamamento, observando-se prazos determinados e compatíveis em cada situação, com vigência máxima de doze (12) meses, prorrogável por mais seis (6) meses e ressalvado o disposto no parágrafo único deste artigo.”
II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade
A expressão “ou de comoção interna” inserida no
inciso I, as hipóteses previstas nos
incisos II, III, V e VI do artigo 2º, bem como o prazo de 18 (dezoito) meses, inserido no artigo 3º da Lei n.
380/2004 do Município de Vargem, contrariam
frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo.
Os preceitos da
Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144,
que assim estabelece:
“Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.
O art. 144 da Constituição Estadual, que determina a observância na esfera
municipal, além das regras da Constituição Estadual, dos princípios da
Constituição Federal, é denominado “norma estadual de caráter remissivo, na
medida em que, para a disciplina dos limites da autonomia municipal, remete
para as disposições constantes da Constituição Federal”, como averbou o Supremo
Tribunal Federal ao credenciar o controle concentrado de constitucionalidade de
lei municipal por esse ângulo (STF, Rcl 10.406-GO, Rel. Min. Gilmar Mendes,
31-08-2010, DJe 06-09-2010; STF, Rcl 10.500-SP, Rel. Min. Celso de Mello,
18-10-2010, DJe 26-10-2010).
Daí
decorre a possibilidade de contraste da lei local com o art. 144 da
Constituição Estadual, por sua remissão à Constituição Federal e a seu art. 37,
IX, se a tanto não bastasse como parâmetro, nesta ação, o art. 115, X, da
Constituição Estadual.
A autonomia municipal é condicionada
pelo art. 29 da Constituição da República. O preceito estabelece que a Lei
Orgânica Municipal e sua legislação deve observância ao disposto na
Constituição Federal e na respectiva Constituição Estadual, sendo reproduzido
pelo art. 144 da Constituição do Estado.
Eventual
ressalva à aplicabilidade das Constituições federal e estadual só teria, ad argumentandum tantum, espaço naquilo
que a própria Constituição da República reservou como privativo do Município,
não podendo alcançar matéria não inserida nessa reserva nem em assunto sujeito
aos parâmetros limitadores da auto-organização municipal ou aqueles que contêm
remissão expressa ao direito estadual.
Os dispositivos impugnados são
incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:
“Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
(...)
Artigo 115 - Para a organização da administração
pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por
qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes
normas:
(...)
II – a
investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em
concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações
para cargo em comissões, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;
(...)
X - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.
A obra legislativa não poderá olvidar a determinação do prazo e a temporariedade da contratação e nem lhe será lícito inscrever como hipótese de seu cabimento qualquer necessidade administrativa senão aquela que for predicada na excepcionalidade do interesse público.
Os dispositivos impugnados são genericamente instituídos para disciplinarem as contratações por tempo determinado, a fim de atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, à míngua de qualquer característica excepcional.
Não é somente a temporariedade de uma atividade que justifica a contratação por tempo determinado, pois, ela pode ser desempenhada por recursos humanos constantes do quadro de pessoal permanente. Para autorizá-la, é mister que a lei precise a excepcionalidade da medida.
Neste contexto, as hipóteses contidas nos incisos I,
II, III, V e VI do art. 2º, a saber, “I – (...) comoção interna; II - campanhas de saúde pública; III - necessidade
de implantação de serviço urgente e inadiável; V -
execução de serviços absolutamente transitórios e de necessidade esporádica; VI
- execução direta de obra determinada;, confirmam claramente a
inconstitucionalidade dos dispositivos objetos de impugnação, eis que fixam
hipóteses excessivamente abertas e não evidenciam a excepcionalidade da medida.
Não se extrai dos dispositivos impugnados a
extraordinariedade, imprevisibilidade e urgência que fundamentam a legitimidade
da admissão temporária de pessoal no serviço público, na medida em que traduzem
situações concretas ou abstratas, presentes, passadas ou futuras, da rotina
administrativa, e cuja execução compete, de ordinário, a servidores públicos
titulares de cargos de provimento efetivo.
Comoção interna, campanhas
de saúde pública, implantação de serviços urgentes e inadiáveis, execução de
serviços absolutamente transitórios e de necessidades esporádicas e execução
direta de obra determinada, não têm ontologicamente os requisitos de transitoriedade,
imprevisibilidade e excepcionalidade e constituem expressões amplas,
genéricas e indeterminadas que não demonstram efetiva excepcionalidade
determinada e específica, como exige o parâmetro constitucional.
A contratação por tempo determinado, para atender a necessidade
temporária de excepcional interesse público se destina ao suprimento de
necessidade administrativa em face de “circunstâncias que
compelem a Administração Pública a adotar medidas de caráter emergencial para
atender a necessidades urgentes e temporárias e que desobrigam, por permissivo
constitucional, o administrador público de realizar um concurso público para a
contratação temporária” (STF, ADI 3.649-DF, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Luiz Fux, 28-05-2014, m.v., DJe 30-10-2014), sendo, portanto,
exigível, para além de outros requisitos, que a contratação tenha como meta o
atendimento de necessidade temporária e que esta se qualifique por excepcional
interesse público.
A contratação por tempo determinado na
ocorrência de comoção interna é expressão ampla, ambígua, genérica, imprecisa,
indeterminada, vaga, que não é indicativa a
priori de situação transitória, imprevisível, extraordinária, urgente, e
excepcional se não for agregada à insuficiência de recursos humanos no quadro
de pessoal da entidade ou do órgão da Administração Pública ou a circunstâncias
especiais que demonstrem a necessidade da medida.
A
amplitude, a indeterminação, e a vagueza permitem aninhar em seu pressuposto
qualquer comoção interna sem indicação de seu caráter transitório e
extraordinário e da impossibilidade de sua consecução pelo emprego dos recursos
humanos ordinários dos quadros da Administração. Tem-se que é “inconstitucional
a lei que, de forma vaga, admite a contratação temporária para as atividades de
educação pública, saúde pública, sistema penitenciário e assistência à infância
e à adolescência, sem que haja demonstração da necessidade temporária
subjacente” (STF, ADI 3.649-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux,
28-05-2014, m.v., DJe 30-10-2014).
Da mesma forma, a menção genérica à campanhas de saúde pública; necessidade de
implantação de serviço urgente e inadiável; execução de serviços absolutamente
transitórios e de necessidade esporádica e execução direta de obra determinada
poderá comprovar qualquer hipótese, ainda que a urgência fosse previsível, o
que, obviamente, não é o objeto da contratação por prazo determinado. A abertura desta cláusula
permite todo e qualquer preenchimento, o que não se coaduna com o disposto no
art. 115, X da Constituição estadual, porquanto também acaba por delegar ao
Administrador a tarefa – específica do legislador – de definir em concreto
situações que legitimam a contratação temporária.
Regra constitucional é a
admissão de pessoal nos órgãos e entidades da Administração Pública mediante
prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, como
estampa o art. 115, II, da Constituição Estadual, que reproduz o art. 37, II,
da Constituição Federal. Ressalvada a investidura em cargos de provimento em
comissão, a admissão de pessoal é sempre orientada por essa regra.
A Constituição
Estadual no art. 115, X, reproduz o quanto disposto no art. 37, IX, da
Constituição da República, possibilitando limitada, residual e excepcionalmente
a admissão de pessoal por tempo determinado em razão de necessidade
administrativa transitória de excepcional interesse público. Não é qualquer
interesse público que autoriza a contratação temporária – que constitui outra
exceção à regra do concurso público – somente aquele que veicula uma necessidade
urgente do aparelho administrativo na prestação de seus serviços, devendo,
ademais, concorrer a excepcionalidade desse interesse público, a temporariedade
da contratação e a submissão à previsão legal, notadamente pela
imprevisibilidade e extraordinariedade da situação e a impossibilidade de a
Administração Pública acorrê-lo com meios próprios e ordinários de seu quadro
de recursos humanos.
A admissão de
pessoal a termo, portanto, deve objetivar situações anormais, urgentes,
incomuns e extraordinárias que molestem as necessidades administrativas, não se
admitindo dissimulação na investidura em cargos ou empregos públicos à margem
do concurso público e para além das ressalvas constitucionais, pois, segundo
José dos Narandiba Carvalho Filho há três elementos que configuram pressupostos
na contratação temporária: a determinabilidade temporal, a temporariedade da
função e a excepcionalidade do interesse público (Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2002, 9. ed., pp. 478-479).
A lei específica não poderá utilizar de
cláusulas amplas, genéricas e indeterminadas. Deve empregar conceitos que
consubstanciem aquilo que seja possível conceber na excepcionalidade. Neste
sentido, já foi decidido:
“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. C.F., art. 37, IX. Lei 9.198/90 e Lei 10.827/94, do Estado do Paraná. (...) III. - A lei referida no inciso IX do art. 37, C.F., deverá estabelecer os casos de contratação temporária. No caso, as leis impugnadas instituem hipóteses abrangentes e genéricas de contratação temporária, não especificando a contingência fática que evidenciaria a situação de emergência, atribuindo ao chefe do Poder interessado na contratação estabelecer os casos de contratação: inconstitucionalidade. IV. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente” (RTJ 192/884).
“CONSTITUCIONAL. LEI ESTADUAL CAPIXABA QUE DISCIPLINOU A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PÚBLICOS DA ÁREA DE SAÚDE. POSSÍVEL EXCEÇÃO PREVISTA NO INCISO IX DO ART. 37 DA LEI MAIOR. INCONSTITUCIONALIDADE. ADI JULGADA PROCEDENTE. (...) III - O serviço público de saúde é essencial, jamais pode-se caracterizar como temporário, razão pela qual não assiste razão à Administração estadual capixaba ao contratar temporariamente servidores para exercer tais funções. IV - Prazo de contratação prorrogado por nova lei complementar: inconstitucionalidade. V - É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de não permitir contratação temporária de servidores para a execução de serviços meramente burocráticos. Ausência de relevância e interesse social nesses casos. VI - Ação que se julga procedente” (STF, ADI 3.430-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12-08-2009, v.u., DJe 23-10-2009).
“É inconstitucional a lei que, de forma vaga, admite a contratação temporária para as atividades de educação pública, saúde pública, sistema penitenciário e assistência à infância e à adolescência, sem que haja demonstração da necessidade temporária subjacente” (STF, ADI 3.469-RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, 28-05-2014, m.v., DJe 30-10-2014).
“O artigo 37, IX, da Constituição exige complementação normativa criteriosa quanto aos casos de ‘necessidade temporária de excepcional interesse público’ que ensejam contratações sem concurso. Embora recrutamentos dessa espécie sejam admissíveis, em tese, mesmo para atividades permanentes da Administração, fica o legislador sujeito ao ônus de especificar, em cada caso, os traços de emergencialidade que justificam a medida atípica” (STF, ADI 3.721-CE, Rel. Min. Teori Zavascki, 09-06-2016, m.v., DJe 15-08-2016).
A admissibilidade da contratação por tempo
determinado visa ao “suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem
da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas
em situações incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e
temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos) (...)
situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por
razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a
criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar do concurso público),
ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda
que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido,
‘necessidade temporária’), por não haver tempo hábil para realizar concurso,
sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de
acobertar” (Celso Antonio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2009, 20.
ed., pp. 281-282).
Em outras
palavras, “empregando o termo excepcional para caracterizar o interesse público
do Estado, a Constituição deixou claro que situações administrativas comuns não
podem ensejar o chamamento desses servidores” (José dos Narandiba Carvalho
Filho. Manual de Direito Administrativo,
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, 9. ed., pp. 478-479).
Em síntese, como deliberou o Supremo Tribunal
Federal:
“3. À luz do conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da
Constituição da República e da jurisprudência firmada por esta Suprema Corte em
sede de Repercussão Geral (RE 658.026, Relator Min. Dias Toffoli, Tribunal
Pleno, DJe 31.10.2014), a contratação temporária reclama os seguintes
requisitos para sua validade: (i) os casos excepcionais devem estar previstos
em lei; (ii) o prazo de contratação precisa ser
predeterminado; (iii) a necessidade deve ser temporária; (iv) o interesse
público deve ser excepcional; (iv) a necessidade de contratação há de
ser indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços
ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das
contingências normais da Administração, mormente na ausência de uma
necessidade temporária” (STF, ADI 5.163-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz
Fux. 08-04-2015, v.u., DJe 18-05-2015).
Anote-se, por fim, que a prorrogação por mais seis meses do prazo originário de um ano é demais excessivo, longo e elástico de contratação, e não ostenta razoabilidade, criando a possibilidade de subversão à regra da investidura permanente e efetiva em cargo ou emprego público mediante aprovação em prévio concurso público.
A lei de regência da contratação temporária, além de descrever seus pressupostos (as hipóteses abstratas de seu cabimento) deve conter a fixação do período necessário de vigência e eficácia da contratação, que deve ser curto (Odete Medauar. Direito Administrativo Moderno, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, 11. ed., p. 270).
A expressão “prorrogável por mais seis (6) meses” não
se conforma com a transitoriedade elementar à contratação por tempo determinado
para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público e,
portanto, contrasta com o inciso X do art. 115 da Constituição do Estado de São
Paulo.
Com efeito,
“para que se efetue a contratação temporária, é necessário que não
apenas seja estipulado o prazo de contratação em lei, mas,
principalmente, que o serviço a ser prestado revista-se do caráter da
temporariedade” (STF, ADI 3.430-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 12-08-2009, v.u., DJe 23-10-2009).
No mesmo sentido:
“A realização de contratação temporária pela Administração
Pública nem sempre é ofensiva à salutar exigência constitucional do concurso
público, máxime porque ela poderá ocorrer em hipóteses em que não há qualquer
vacância de cargo efetivo e com o escopo, verbi gratia, de atendimento de
necessidades temporárias até que o ocupante do cargo efetivo a ele retorne. Contudo, a contratação destinada a suprir
uma necessidade temporária que exsurge da vacância do cargo efetivo há de durar
apenas o tempo necessário para a realização do próximo concurso público,
ressoando como razoável o prazo de 12 meses” (STF, ADI 3.649-DF, Tribunal
Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, 28-05- 2014, m.v., DJe 30-10-2014).”
Portanto,
a expressão “ou de comoção
interna” inserida no inciso I, e as hipóteses previstas nos incisos II, III, V e VI do artigo 2º, bem
como a expressão “prorrogável por mais seis (6) meses”, inserida no artigo 3º da Lei n.
380/2004 do Município de Vargem, são incompatíveis com os arts. 111, 115, II e X, e 144 da
Constituição Estadual.
IV
– Pedido
Diante do exposto, requer o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da expressão “ou de comoção interna” inserida no inciso I, e das hipóteses previstas nos incisos II, III, V e VI do artigo 2º, bem como da expressão “prorrogável por mais seis (6) meses”, inserida no artigo 3º da Lei n. 380/2004 do Município de Vargem.
Requer
ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal
de Vargem, bem como posteriormente citado o douto Procurador-Geral do Estado
para se manifestar sobre o ato normativo impugnado, protestando por nova vista,
posteriormente, para manifestação final.
Termos
em que, pede deferimento.
São
Paulo, 21 de julho de 2017.
Gianpaolo
Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
aaamj/sh
Protocolado n. 21.176/17
1. Distribua-se
a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade em face da
expressão “ou de comoção interna” inserida no
inciso I, e das hipóteses previstas nos
incisos II, III, V e VI do artigo 2º, bem como da expressão “prorrogável por
mais seis (6) meses”, inserida
no artigo 3º da Lei n. 380/2004 do Município de Vargem.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
3. Oficie-se ao Prefeito de Vargem e à Câmara Municipal informando o indeferimento do prazo solicitado a fls. 37, pois o projeto de lei apresentado reitera os mesmos vícios de inconstitucionalidade detectados no artigo 2º da Lei n. 380/2004.
São
Paulo, 21 de julho de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
aaamj