EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado nº 9.891/17
Ementa:
1) Ação direta de inconstitucionalidade. Expressões “Diretor Presidente”, “Diretor do Departamento Administrativo”, “Diretor do Departamento Financeiro”, “Diretor do Departamento de Projetos”, “Chefe de Divisão de Contabilidade”, “Chefe de Divisão de Tesouraria”, “Chefe de Divisão de Administrativa”, “Chefe de Divisão de Compras”, “Chefe de Divisão de Ação Social”, “Chefe de Divisão Jurídica”, “Chefe de Divisão Industrial”, “Chefe de Divisão de Obras” e “Chefe de Divisão de Projetos e Programas Habitacionais”, previstos no Anexo V, da Lei nº. 13.706, de 08 de dezembro de 2.005, com as alterações dadas pelas Leis nºs 14.215, de 19 de setembro de 2007, 14.843/08, de 18 de dezembro de 2008 e 16.510/13, de 08 de março de 2.013, todas do Município de São Carlos.
2)
Criação
de cargos de provimento em comissão sem descrição das
respectivas atribuições. O núcleo das competências, dos poderes, dos deveres,
dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das
atividades do cargo público devem estar descritas na lei. Violação do princípio
da reserva legal (arts 111 e 115, I, II e V CE/89).
O
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO,
no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar
Estadual nº 734 de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no
art.125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda
no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de
São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 9.891/07,
que segue como anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a
presente AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE em face das
expressões “Diretor Presidente”, “Diretor do Departamento Administrativo”,
“Diretor do Departamento Financeiro”, “Diretor do Departamento de
Projetos”, “Chefe de Divisão de
Contabilidade”, “Chefe de Divisão de Tesouraria”, “Chefe de Divisão de
Administrativa”, “Chefe de Divisão de Compras”, “Chefe de Divisão de Ação
Social”, “Chefe de Divisão Jurídica”, “Chefe de Divisão Industrial”, “Chefe de
Divisão de Obras” e “Chefe de Divisão de Projetos e Programas Habitacionais”,
previstos no Anexo V, da Lei nº. 13.706, de 08 de dezembro de 2.005, com as
alterações dadas pelas Leis nºs 14.215, de 19 de setembro de 2007, 14.843/08,
de 18 de dezembro de 2008 e 16.510/13, de 08 de março de 2.013, todas do
Município de São Carlos, pelos fundamentos expostos a seguir:
1.
DO
ATO NORMATIVO IMPUGNADO
O protocolado que instrui esta inicial de ação direta
de inconstitucionalidade foi instaurado a partir de representação do D.
Promotor de Justiça da Comarca de São Carlos (fls. 02/10).
A Lei 13.706, de 08 de dezembro de 2005, do Município
de São Carlos que “dispõe sobre a organização administrativa, institui o Plano
de Empregos e Remuneração da Progresso e Habitação de São Carlos S.A –
PROHAB/São Carlos, e dá outras providências”, têm a seguinte redação no seu
Anexo V:
Por sua vez, a Lei nº 14. 215, de 19 de setembro de
2007, do Município de São Carlos alterou a Lei supra nos seguintes termos na
parte que nos é pertinente:
(...)
(...)
(...)
(...)
(...)
Posteriormente, a Lei nº 14.843/08, de 18 de dezembro
de 2008, alterou a nomenclatura de alguns cargos e extinguiu outros nos
seguintes termos:
(...)
(...)
(...)
Por fim, a Lei 16.510, de 08 de março de 2.013
realizou nova alteração no Anexo V, da
Lei nº. 13.706, de 08 de dezembro de 2005, da seguinte forma:
Desde modo, após as alterações posteriores remanescem
no quadro de cargos em comissão previstos no Anexo V da Lei nº 13.706, de 08 de
dezembro de 2.005, as seguintes expressões “Diretor Presidente”, “Diretor do
Departamento Administrativo”, “Diretor do Departamento Financeiro”, “Diretor do
Departamento de Projetos”, “Chefe de
Divisão de Contabilidade”, “Chefe de Divisão de Tesouraria”, “Chefe de Divisão
de Administrativa”, “Chefe de Divisão de Compras”, “Chefe de Divisão de Ação
Social”, “Chefe de Divisão Jurídica”, “Chefe de Divisão Industrial”, “Chefe de
Divisão de Obras” e “Chefe de Divisão de Projetos e Programas Habitacionais”,
que são inconstitucionais por violação dos arts. 111, 115, incisos I, II e V, e
144 da Constituição Estadual, conforme passaremos a expor.
2.
DA AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DAS
ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO
Não há nas leis ora impugnadas, do Município de São Carlos, descrição
das atribuições dos cargos de provimento em comissão de “Diretor
Presidente”, “Diretor do Departamento Administrativo”, “Diretor do Departamento
Financeiro”, “Diretor do Departamento de Projetos”, “Chefe de Divisão de Contabilidade”, “Chefe
de Divisão de Tesouraria”, “Chefe de Divisão de Administrativa”, “Chefe de
Divisão de Compras”, “Chefe de Divisão de Ação Social”, “Chefe de Divisão
Jurídica”, “Chefe de Divisão Industrial”, “Chefe de Divisão de Obras” e “Chefe
de Divisão de Projetos e Programas Habitacionais”.
O princípio da legalidade impõe lei em sentido
formal para disciplina das atribuições de qualquer função pública lato sensu (cargo ou emprego públicos).
Embora distintos seus regimes jurídicos, cargo e emprego significam o lugar e o
conjunto de atribuições e responsabilidades determinadas na estrutura
organizacional, com denominação própria, criado por lei, sujeito à remuneração
e à subordinação hierárquica, provido por uma pessoa, na forma da lei, para o
exercício de uma específica função permanente conferida a um servidor.
Ponto elementar
relacionado à criação de cargos ou empregos públicos é a necessidade de a lei
específica – no sentido de reserva legal ou de lei em sentido formal, ou,
ainda, de princípio da legalidade absoluta ou restrita, como ato normativo
produzido no Poder Legislativo mediante o competente e respectivo processo -
descrever as correlatas atribuições.
A criação do cargo
público impõe a fixação de suas atribuições porque todo cargo pressupõe função
previamente definida em lei (Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito
Administrativo, São Paulo: Atlas, 2006, p. 507; Odete Medauar. Direito
Administrativo Moderno, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 287; Marçal
Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p.
581).
Neste sentido, é ponto
luminoso na criação de cargos ou empregos públicos a necessidade de que lei
específica descreva as correlatas atribuições, consoante expõe lúcida doutrina:
“(...) somente a lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competências, direitos e deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X, da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, b. Esse dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público, por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor público’. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).
Somente a partir da descrição
precisa das atribuições do cargo público será possível, a bem do funcionamento
administrativo e dos direitos dos administrados, averiguar-se a completa
licitude do exercício de suas funções pelo agente público. Trata-se de
exigência relativa à competência do agente público para a prática de atos em
nome do órgão público e, em especial, aqueles que tangenciam os direitos dos
administrados, e que se espraia à aferição da legitimidade da forma de
investidura no cargo público que deve ser guiada pela legalidade, moralidade,
pela impessoalidade e pela razoabilidade.
Com maior razão a
exigência de reserva legal em se tratando de cargos ou empregos de provimento
em comissão, posto que a descrição das atribuições é utilizada para mensuração
da perfeita subsunção da hipótese normativa concreta ao comando constitucional
excepcional que restringe o comissionamento às funções de assessoramento,
chefia e direção.
Portanto, somente se a
lei possuir atribuições nela descritas desse jaez será legítima e não abusiva
nem artificial sua criação e sua forma de provimento.
Sobre o tema esse
Colendo Órgão Especial já se pronunciou, conforme se verifica na seguinte
ementa:
“Ação direta de inconstitucionalidade – LCM N. 113/07do Município de Peruíbe que alterando o quadro geral dos servidores municipais de que trata o art. 210 da Lei n° 1.330/90 e suas modificações posteriores criou os cargos de provimento em comissão de assessor de setor, chefe de setor, assessor de serviço, chefe de serviço, assessor de comunicação, coordenador geral, diretor de divisão, diretor de trânsito, assessor de departamento, diretor musical, diretor de departamento e procurador geral, constantes de seu anexo II, sem, todavia, lhes descrever as atribuições. Violação do princípio da reserva legal.” (ADIN Rel. Des. Alves Bevilacqua, j. 22.08.2012)
Portanto, a ausência de fixação em lei das atribuições dos
cargos de provimento em comissão previstos no Anexo V, da Lei nº. 13.706, de 08
de dezembro de 2.005, com as alterações dadas pelas Leis nºs 14.215, de 19 de
setembro de 2007, 14.843/08, de 18 de dezembro de 2008 e 16.510/13, de 08 de
março de 2.013, todas do Município de São Carlos, pois, é exigência elementar à
criação de cargos públicos a descrição de suas atribuições em lei.
3.
DO
PEDIDO
Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e
processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada
procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade das
expressões “Diretor Presidente”, “Diretor do Departamento Administrativo”,
“Diretor do Departamento Financeiro”, “Diretor do Departamento de Projetos”,
“Chefe de Divisão de Contabilidade”, “Chefe de Divisão de Tesouraria”, “Chefe
de Divisão de Administrativa”, “Chefe de Divisão de Compras”, “Chefe de Divisão
de Ação Social”, “Chefe de Divisão Jurídica”, “Chefe de Divisão Industrial”,
“Chefe de Divisão de Obras” e “Chefe de Divisão de Projetos e Programas
Habitacionais”, previstos no Anexo V, da Lei nº. 13.706, de 08 de dezembro de
2.005, com as alterações dadas pelas Leis nºs 14.215, de 19 de setembro de
2007, 14.843/08, de 18 de dezembro de 2008 e 16.510/13, de 08 de março de
2.013, todas do Município de São Carlos.
Requer-se ainda que sejam requisitadas informações à
Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal, bem como posteriormente citado o
Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de
manifestação final.
Termos em que, aguarda-se deferimento.
São Paulo, 03 de agosto
de 2017.
Gianpaolo
Poggio Smanio
Procurador-Geral
de Justiça
ef/sh
Protocolado nº 9.891/17
Assunto: inconstitucionalidade
de cargos em comissão, previstos na administração indireta do Município de São
Carlos.
1.
Distribua-se a inicial da ação direta de
inconstitucionalidade, em face das expressões “Diretor Presidente”, “Diretor do
Departamento Administrativo”, “Diretor do Departamento Financeiro”, “Diretor do
Departamento de Projetos”, “Chefe de Divisão de Contabilidade”, “Chefe de
Divisão de Tesouraria”, “Chefe de Divisão de Administrativa”, “Chefe de Divisão
de Compras”, “Chefe de Divisão de Ação Social”, “Chefe de Divisão Jurídica”,
“Chefe de Divisão Industrial”, “Chefe de Divisão de Obras” e “Chefe de Divisão
de Projetos e Programas Habitacionais”, previstos no Anexo V, da Lei nº. 13.706,
de 08 de dezembro de 2.005, com as alterações dadas pelas Leis nºs 14.215, de
19 de setembro de 2007, 14.843/08, de 18 de dezembro de 2008 e 16.510/13, de 08
de março de 2.013, todas do Município de São Carlos, junto ao E. Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo.
2.
Oficie-se ao interessado,
informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 03 de agosto de
2017.
Gianpaolo
Poggio Smanio
Procurador-Geral
de Justiça
ef/sh