Excelentíssimo
Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo
Protocolado n. 61.426/2017
CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO. LEI N. 3.832, DE 03 DE MARÇO DE 2017, DO MUNICÍPIO DE SÃO
MIGUEL ARCANJO. AÇÃO DIRETA INCONSTITUCIONALIDADE. CARGOS DE PROVIMENTO EM
COMISSÃO. DESCRIÇÃO DE ATRIBUIÇÕES QUE NÃO REPRESENTAM FUNÇÕES DE
ASSESSORAMENTO, CHEFIA E DIREÇÃO, MAS DE NATUREZA MERAMENTE TÉCNICA E
PROFISSIONAL. 1. Cargo público de provimento em
comissão de “Assessor
Especial de Secretaria”,
cujas atribuições, ainda que descritas, não evidenciam função de assessoramento,
chefia e direção, mas função técnica, burocrática, operacional e profissional a
serem preenchidas por servidor público investido em cargo de provimento
efetivo, cujo provimento deve se dar mediante aprovação em concurso público
(arts. 30, 98, §§ 1º a 3º, 99, 111, 115, II e V, CE/89).
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado nº. 61.426/2017, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face do cargo em comissão de “Assessor Especial de Secretaria”, previsto nos arts. 4º e 47, bem como no anexo IV da Lei nº. 3.832, de 03 de março de 2017, do Município de São Miguel Arcanjo, pelos fundamentos a seguir expostos:
I – DO Ato Normativo Impugnado
O Município de São Miguel Arcanjo editou a Lei Municipal nº. 3.832, de 03 de março de 2017, a qual dispôs sobre a reorganização administrativa da Prefeitura de São Miguel Arcanjo e criou cargos de provimento em comissão, conforme dispositivos abaixo transcritos, na parte que nos é pertinente:
“Art. 4º.
Ficam criados 12 (doze) cargos em comissão de Assessor Especial de Secretaria,
ensejando a inclusão da Seção XV e respectivo artigo 47, à Lei Municipal nº
3.706/2015, conforme abaixo, renumerando-se os demais artigos.
‘Seção XV
– Da Competência dos Assessores Especiais de Secretarias
Art. 47. Aos assessores Especiais de
Secretarias compete:
I – Assessorar o Secretário nas atividades
imediatas da Secretaria;
II – Responder pela Secretaria, no que couber,
na ausência do Secretário;
III – Realizar serviços especais determinados
pelo superior imediato na área de trabalho de sua formação específica;
IV - Dar atendimento ao público em geral,
prestando informações em processos sobre assuntos que forem solicitados;
V – Executar projetos de racionalização,
reorganização, melhorias de condições de trabalho e eficiência produtiva;
VI – Executar a administração em geral de
acordo com orientação direta do Secretário, distribuindo as tarefas entre os
seus subordinados, controlando os prazos para sua fiel execução;
VII – Proferir despachos decisórios em
assuntos de sua competência e interlocutórios naqueles cuja decisão esteja fora
de sua alçada;
VIII – Anotar leis, decretos, normas,
portarias, circulares, regulamentos e instruções de interesse do Executivo
Municipal e de outros setores que envolvam direta ou indiretamente a sua área
de atuação, mantendo o Secretário informado quanto ao teor nelas contido e
quando autorizado, tomar as providencias necessárias;
IX – Desempenhar outras atividades correlatas
a suas atribuições e aquelas solicitadas pelo Secretário imediato.’
(...)
Art. 11. São partes integrantes desta Lei os
Anexos II, IV e V.
Art. 12. As despesas decorrentes de aplicação
da presente lei correrão a conta de dotação vigentes, suplementadas se
necessários.
Art. 13. Esta lei entra em vigor na data de
sua publicação, revogadas as disposições em contrário.”
“Anexo IV – DESCRIÇÃO E REQUISITOS
MÍNIMOS DOS CARGOS E EMPREGOS EM COMISSÃO”
|
Cargos/ funções |
Descrição |
Requisitos mínimos |
|
Assessor Especial de Secretaria |
Assessorar o Secretário nas
atividades imediatas da Secretaria; Responder pela Secretaria, no que couber,
na ausência do Secretário; Realizar serviços especiais determinados pelo
superior imediato na área de trabalho de sua formação específica; Dar
atendimento ao público em geral, prestando as informações em processos sobre
assuntos que forem solicitados; Executar projetos de racionalização,
reorganização, melhorias de condições de trabalho e eficiência produtiva;
Executar a administração em geral de acordo com orientação direta do
Secretário, distribuindo as tarefas entre os seus subordinados, controlando
os prazos para sua fiel execução; Proferir despachos decisórios em assuntos
de sua competência e interlocutórios naqueles cuja decisão esteja fora de sua alçada; Anotar leis,
decretos, normas portarias, circulares, regulamentos e instruções de
interesse do Executivo Municipal e de outros setores que envolvam direta ou
indiretamente a sua área de atuação, mantendo o Secretário informado quanto
ao teor nelas contido e quando autorizado, tomar as providencias necessárias;
Desempenhar outras atividades correlatas a suas atribuições e aquelas
solicitadas pelo Secretário imediato. |
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(...)”
II – O parâmetro da fiscalização abstrata de
constitucionalidade
Os dispositivos, acima transcritos, do ato normativo impugnado contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.
Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.
A norma contestada é incompatível com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:
“Artigo 111 – A administração
pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado,
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e
eficiência.
(...)
Artigo 115 – Para a organização da
administração pública direta ou indireta, inclusive as fundações instituídas ou
mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das
seguintes normas:
(...)
II - a investidura em cargo ou
emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou
de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado
em lei, de livre nomeação e exoneração;
(...)
V - as funções de confiança,
exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos
em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos,
condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às
atribuições de direção, chefia e assessoramento;
(...)
Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política,
legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei
orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta
Constituição”.
III - ATRIBUIÇÕES TÉCNICAS E BUROCRÁTICAS
Inicialmente consigne-se que, não obstante a considerável diminuição do número de cargos em comissão no Município de São Miguel Arcanjo, em comparação às legislações municipais anteriores, é imprescindível que o rol de atribuições dos cargos atualmente previstos mostre-se compatível com a função comissionada, o que não ocorre no caso em tela.
Nada impediria a manutenção deste mesmo número de cargos em comissão, desde que as atribuições estipuladas no ato normativo se mostrassem compatíveis com o artigo 115, II e V, da CE/89.
A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos cargos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante ampla acessibilidade e igualdade de condições a todos os interessados (prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal, bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). O sistema de mérito, portanto, deve ser a forma de preenchimento dos cargos de natureza técnica ou burocrática.
A criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade predominantemente política.
Podem ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos que, pela própria natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor comum.
Nesse sentido a doutrina de Diógenes Gasparini: “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua confiança” (“Direito Administrativo”, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).
Daí a afirmação de que “é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, “Regime Constitucional dos Servidores Públicos”, 2ª ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41).
Para verificar a natureza especial das atribuições dos
cargos comissionados (assessoramento, chefia e direção em nível superior), em
relação aos quais se exige relação de confiança, pouco importa a denominação e
a forma de provimento atribuídas, pois,
É dizer: os cargos de provimento em comissão devem ser restritos às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja presente a necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de diretrizes político-governamentais. Não coaduna a criação de cargos desse jaez – cuja qualificação é matéria da reserva legal absoluta – com atribuições ou funções profissionais, operacionais, burocráticas, técnicas, administrativas, rotineiras, às quais é reservado o provimento efetivo precedido de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, como apanágio da moralidade, da impessoalidade e da eficiência.
Não é o que ocorre, eis que a Lei Municipal n. 3.832 de 03 de março de 2017, do Município de São Miguel Arcanjo, em relação aos cargos de “Assessor Especial de Secretaria”, não seguiu os citados parâmetros.
Na análise das atribuições dos referidos cargos não se antevê justificativa para a dispensa do concurso público, sobretudo porque não se extrai das descrições, constantes no Anexo IV da citada lei, qual seria a relação de confiança que os ocupantes dos cargos devem ter para o desempenho da função.
As atribuições dos cargos ora impugnados contemplam atividades técnicas e burocráticas, a saber: “Assessorar o Secretário nas atividades imediatas da Secretaria; Responder pela Secretaria, no que couber, na ausência do Secretário; Realizar serviços especiais determinados pelo superior imediato na área de trabalho de sua formação específica; Dar atendimento ao público em geral, prestando as informações em processos sobre assuntos que forem solicitados; Executar projetos de racionalização, reorganização, melhorias de condições de trabalho e eficiência produtiva; Executar a administração em geral de acordo com orientação direta do Secretário, distribuindo as tarefas entre os seus subordinados, controlando os prazos para sua fiel execução; Proferir despachos decisórios em assuntos de sua competência e interlocutórios naqueles cuja decisão esteja fora de sua alçada; Anotar leis, decretos, normas, portarias, circulares, regulamentos e instruções de interesse do Executivo Municipal e de outros setores que envolvam direta ou indiretamente a sua área de atuação, mantendo o Secretário informado quanto ao teor nelas contido e quando autorizado, tomar as providencias necessárias; Desempenhar outras atividades correlatas a suas atribuições e aquelas solicitadas pelo Secretário imediato”.
Predominam, assim, atribuições técnicas e burocráticas, não sendo autorizado supor que a possibilidade do assessor responder pela Secretaria na ausência do titular forneça o elemento fiduciário necessário, até mesmo porque há a previsão “no que couber”, remetendo, assim, às funções burocráticas estabelecidas.
Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal já consolidou entendimento segundo o qual são inconstitucionais leis que criam cargos de provimento em comissão que possuem atribuições técnicas, burocráticas ou profissionais, ao exigir que elas demonstrem, de forma efetiva, que eles tenham funções de assessoramento, chefia ou direção (STF, ADI 3.706-MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, v.u., DJ 05-10-2007; STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16; STF, AgR-ARE 680.288-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 26-06-2012, v.u., DJe 14-08-2012; STF, AgR-AI 309.399-SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Informativo STF 663; STF, AgR-RE 693.714-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 11-09-2012, v.u., DJe 25-09-2012; STF, ADI 4.125-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, 10-06-2010, v.u., DJe 15-02-2011; TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel, v.u., 30-01-2008). Neste sentido:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS 6.600/1998 (ART.
1º, CAPUT E INCISOS I E II), 7.679/2004 E 7.696/2004 E LEI COMPLEMENTAR 57/2003
(ART. 5º), DO ESTADO DA PARAÍBA. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. I -
Admissibilidade de aditamento do pedido na ação direta de inconstitucionalidade
para declarar inconstitucional norma editada durante o curso da ação.
Circunstância em que se constata a alteração da norma impugnada por outra
apenas para alterar a denominação de cargos na administração judicial estadual;
alteração legislativa que não torna prejudicado o pedido na ação direta. II -
Ofende o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal norma que cria cargos
em comissão cujas atribuições não se harmonizam com o princípio da livre
nomeação e exoneração, que informa a investidura em comissão. Necessidade de
demonstração efetiva, pelo legislador estadual, da adequação da norma aos fins
pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a
investidura em cargo público. Precedentes. Ação julgada procedente” (STF, ADI
3.233-PB, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 10-05-2007, v.u., DJe
13-09-2007, RTJ 202/553).
“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2.
Direito administrativo. 3. Criação de cargos em comissão por leis municipais.
Declaração de inconstitucionalidade pelo TJRS por violação à disposição da
Constituição estadual em simetria com a Constituição Federal. 3. É necessário
que a legislação demonstre, de forma efetiva, que as atribuições dos cargos a
serem criados se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração.
Caráter de direção, chefia e assessoramento. Precedentes do STF. 4. Ausência de
argumentos suficientes para infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a
que se nega provimento” (STF, AgR-ARE 656.666-RS, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar
Mendes, 14-02-2012, v.u., DJe 05-03-2012).
Não há, evidentemente, componente nos postos acima transcritos a exigir o controle de execução das diretrizes políticas do governante a ser desempenhado por alguém que detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por isso, ofensivos aos Princípios de Moralidade e Impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual), que orientam os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual.
Daí porque deve ser declarada a inconstitucionalidade da expressão “Assessor Especial de Secretaria”, constante do art. 4º, 3.832/2017, da qual não reveste a excepcionalidade exigível no nível superior de assessoramento, chefia e direção como funções inerentes aos respectivos postos.
Desta forma, é de rigor a declaração de
inconstitucionalidade dos cargos em comissão de “Assessor Especial de Secretaria”, criados e previstos no artigo 4º,
da Lei 3.832, de 03 de março de 2017.
IV – PEDIDO
Face ao exposto, requerendo o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do cargo de “Assessor Especial de Secretaria”, previsto nos arts. 4º e 47, bem como no anexo IV da Lei nº. 3.832, de 03 de março de 2017, do Município de São Miguel Arcanjo.
Requer-se ainda sejam requisitadas informações ao Prefeito e à Câmara Municipal de São Miguel Arcanjo, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.
Termos em que, pede deferimento.
São Paulo, 03 de agosto de 2017.
Gianpaolo
Poggio Smanio
Procurador-Geral
de Justiça
aaamj/ns
Protocolado nº 61.426/2017
Assunto: Inconstitucionalidade de
cargos em comissão do Município de São Miguel Arcanjo
1. Distribua-se a inicial da
ação direta de inconstitucionalidade.
2. Oficie-se a Promotoria de
Justiça de São Miguel Arcanjo, com o envio de cópias, inclusive deste despacho,
comunicando-se a propositura da ação.
3. Cumpra-se.
São Paulo, 03 de agosto de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
aaamj/ns