Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Protocolado n. 14.613/2017

Ementa: Constitucional. Administrativo. Ação Direta Inconstitucionalidade. Lei Complementar n. 93, de 19 de dezembro de 2012, na redação dada pela Lei complementar n. 126, de 27 de dezembro de 2016, do Município de Bertioga. Inconstitucionalidade por arrastamento. Criação abusiva e artificial de cargos de provimento em comissão. Advocacia Pública. Procurador-Geral do Município. Subordinação à Secretaria de Assuntos Jurídicos. Dotação de competências próprias da Advocacia Pública à Secretaria de Assuntos Jurídicos e aos assessores de assuntos jurídicos.

1. Criação indiscriminada, abusiva e artificial de cargos de provimento em comissão que não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, mas, funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidos por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo. Descrição genérica, imprecisa e indeterminada de atribuições.

2. A Advocacia Pública Municipal é titular exclusiva da representação, consultoria e assessoramento do Poder Executivo, estando vinculada diretamente ao Chefe do Poder Executivo, não podendo ser supervisionada, controlada ou subordinada a outro órgão público.

3. É inconstitucional a criação de cargo de provimento em comissão para atribuições inerentes à advocacia pública, cujo provimento deve ser efetivo mediante aprovação em concurso público.

4. O cometimento de competências inerentes à Advocacia Pública a órgão auxiliar do Chefe do Poder Executivo ou ao agente político que o dirige não se compatibiliza com a reserva instituída em prol da profissionalização que se consubstancia no órgão de Advocacia Pública, com chefia própria escolhida ad nutum dentre os integrantes da respectiva carreira.

5. Incompatibilidade com os artigos 98 a 100, 111, 115, II e V, CE/89.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face dos arts. 4º, V, 14, III, 23, 29, 30 e 31, e Anexo XIII (com exceção dos cargos de Secretário e Diretores) da Lei Complementar n. 93, de 19 de dezembro de 2012, na redação dada pela Lei Complementar n. 126, de 27, de dezembro de 2016, e, por arrastamento, dos arts. 4º, V, 29, 30, 31, 35 e Anexo XIII (com exceção dos cargos de Secretário e Diretores), em sua redação original, da Lei Complementar n. 93, de 19 de dezembro de 2012, do Município de Bertioga; pelos fundamentos a seguir expostos:

I – OS Dispositivos Normativos Impugnados

A Lei Complementar n. 126/16 deu nova redação a dispositivos da Lei Complementar n. 93/12, no curso de ação direta de inconstitucionalidade nº. 2144060-76.2016.8.26.0000, promovida por esta Procuradoria Geral perante este Egrégio Tribunal de Justiça, o que levou ao julgamento sem resolução do mérito, por perda do objeto, da referida ação na parte que ora se analisa.

Assim, a Lei Complementar n. 126, de 27 de dezembro de 2016, que “altera a Lei Complementar nº 93, de 19 de dezembro de 2012 para adequá-la ao disposto no artigo 37, V, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e nos artigos 115, V e 99, VI, da Constituição do Estado de São Paulo e dá outras providências”, estabelece no que nos é pertinente:

“Art. 1º A Lei Complementar nº 93, de 19 de dezembro de 2012 que "Reorganiza a Estrutura Administrativa da Prefeitura do Município de Bertioga, descreve as atribuições das unidades administrativas de primeiro nível e dá providências correlatas" passa a vigorar com as seguintes alterações:

(...)

"Art. 4º A Secretaria de Administração - SA, constante do Anexo II, conta com as seguintes unidades organizacionais:

(...)

V - Divisão da Dívida Ativa - DIDAT;

(...)

"Art. 14. A Secretaria de Assuntos Jurídicos, constante do Anexo XII, conta com as seguintes unidades organizacionais:

(...)

III - Procuradoria Geral do Município - PGM, subdividida em:

a) Subprocuradoria Geral do Município - SPGM;

b) Coordenação em Consultoria Jurídico-Administrativa - COCJ, composta de uma Divisão de Consultoria - DCONS;

c) Coordenação do Contencioso em Geral - COCG, composto de uma Divisão de Execuções Fiscais - DIEXE;

d) Coordenação em Defesa do Consumidor - CODC;

e) Coordenação em Processos Administrativos e Disciplinares - CPAD; e,

f) Coordenação de Técnica Legislativa - COTL.

(...)

"Art. 23. São atribuições da Secretaria de Assuntos Jurídicos:

I - atuar em conjunto com a Procuradoria Geral do Município, nos assuntos jurídicos do Poder Executivo, assessorando o seu titular nas matérias de sua competência;

II - exercer as funções de consultoria jurídica do Poder Executivo e da Administração Direta em geral, quando solicitado;

III - opinar previamente sobre a forma de cumprimento de decisões judiciais e pedido de extensão de julgados relacionados com a Administração Municipal;

IV - propor ao Prefeito, ouvido o Procurador Geral do Município, as medidas que julgar necessárias à uniformização da jurisprudência administrativa;

(...)

Do Coordenador

"Art. 29. Ao Coordenador, sem prejuízo de outras atribuições fixadas em normas regulamentares, dentro da especialidade e no âmbito de sua respectiva atuação caberá:

I - promover a organização hierárquica das divisões de vinculação direta, ad referendum do Diretor de Departamento e do Secretário Municipal;

II - executar projetos de racionalização, reorganização, melhorias de condições de trabalho e de eficiência produtiva, conforme orientações do Diretor de Departamento e do Secretário Municipal;

III - distribuir as tarefas entre os seus subordinados, controlando os prazos de execução;

IV - prestar ao Diretor de Departamento e ao Secretário Municipal informações e esclarecimentos sobre assuntos de sua competência;

V - proferir despachos decisórios em assuntos de sua competência e interlocutórios naqueles cuja decisão esteja fora de sua alçada;

VI - emitir ordens de serviços, ad referendum do Diretor de Departamento e do Secretário Municipal;

VII - assessorar a chefia imediata na tomada de providências relativas ao controle do estoque de materiais e equipamentos, objetivando sua reposição para atender às atividades de sua área de atuação; e, VIII - desempenhar outras atividades correlatas que lhe forem atribuídas pelo superior hierárquico.

Parágrafo único. São requisitos para o exercício do cargo em comissão de Coordenador:

I - nacionalidade brasileira;

II - quitação das obrigações eleitorais;

III - idade superior a 21 (vinte e um) anos;

IV - ensino médio completo; e,

V - ausência de condenações criminais." (NR)

(...)

Do Chefe de Divisão

“Art. 30. Ao Chefe de Divisão, sem prejuízo de outras atribuições fixadas em normas regulamentares, dentro da especialidade e no âmbito de sua respectiva atuação caberá:

I - promover a organização hierárquica dos servidores de vinculação direta;

II - executar projetos de racionalização, reorganização,

melhorias de condições de trabalho e de eficiência produtiva, conforme orientações dos superiores hierárquicos;

III - distribuir as tarefas entre os seus subordinados, controlando os prazos de execução;

IV - prestar ao Coordenador, Diretor de Departamento e ao Secretário Municipal informações e esclarecimentos sobre assuntos de sua competência;

V - proferir despachos decisórios em assuntos de sua competência e interlocutórios naqueles cuja decisão esteja fora de sua alçada;

VI - emitir ordens de serviços, ad referendum da Coordenação, do Diretor de Departamento e do Secretário Municipal;

VII - supervisionar, controlar, coordenar e orientar a execução dos projetos e das atividades afetos à seção e responder pelos encargos atribuídos;

VIII - providenciar e distribuir os recursos humanos, materiais e orçamentários necessários à execução das atividades, bem como controlar sua utilização;

IX - coordenar e controlar o cumprimento às normas, rotinas e instruções emitidas e aprovadas pelas autoridades competentes;

X - prestar contas, a qualquer tempo, das atividades em execução ou executadas pela Divisão;

XI - promover reuniões entre seus subordinados, a fim de dirimir dúvidas, ouvir sugestões e discutir assuntos de interesse da Divisão;

XII - supervisionar, controlar e orientar as atividades de

seus subordinados objetivando manter em bom estado de conservação os prédios, equipamentos e as instalações sob sua responsabilidade e encaminhar solicitações dos reparos necessários;

XIII - controlar a frequência, pontualidade, serviços extras e os gastos de pessoal subordinado, comunicando periodicamente as faltas, atrasos e demais atividades relativas ao Coordenador;

XIV - submeter à aprovação do superior imediato a escala de seus subordinados;

XV - aplicar e fazer aplicar os instrumentos de avaliação de pessoal;

XVI - desempenhar outras atribuições que lhe forem

determinadas;

(...)

Das Assessorias e da Ouvidoria

"Art. 31. Caberá, sem prejuízo de outras atribuições fixadas em normas regulamentares, dentro da especialidade e no âmbito de sua respectiva atuação:

I - À Assessoria de Assuntos Jurídicos:

a) assistir diretamente o Chefe do Poder Executivo na tomada de decisões administrativas, institucionais e políticas, orientando-o e esclarecendo eventuais consequências de seus atos;

b) emitir pareceres sobre assuntos de interesse político, administrativo e institucional relacionados à atuação pessoal do Chefe do Poder Executivo, em consonância com as normas regulamentares;

c) manter conduta ilibada e comprometimento político, bem como fidelidade às diretrizes estabelecidas no Plano de Governo;

d) acompanhar e esclarecer o Chefe do Poder Executivo sobre as providências de ordem pessoal que serão por tomadas em relação às decisões proferidas pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo e pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ficando vedado o seu patrocínio;

e) manter estreito elo de confiança e subordinação direta com o Chefe do Poder Executivo, orientando-o sobre assuntos políticos, administrativos e institucionais, independentemente do horário regular de trabalho; e, f) exercer outras atividades que forem atribuídas diretamente pelo Chefe do Poder Executivo.

Parágrafo único. São requisitos para o exercício do cargo em comissão de Assessor de Assuntos Jurídicos:

I - nacionalidade brasileira;

II - quitação das obrigações eleitorais;

III - idade superior a 21 (vinte e um) anos; IV - curso superior e registro no respectivo órgão de classe; e,

V - ausência de condenações criminais.

II - À Assessoria de Comissões e Conselhos:

a) assessorar diretamente os presidentes dos conselhos municipais na interpretação das leis e no cumprimento das metas estabelecidas na legislação em vigor;

b) reunir-se com a presidência dos conselhos municipais para estabelecer metas de consumo de material e definir projetos ou outros meios de captação de recursos;

c) dirigir a Casa dos Conselhos Municipais;

d) manter conduta ilibada e comprometimento político, bem como fidelidade às diretrizes estabelecidas no Plano de Governo; e,

e) exercer outras atividades que forem atribuídas diretamente pelo Chefe do Poder Executivo. Parágrafo único. São requisitos para o exercício do cargo em comissão de Comissões e Conselhos:

I - nacionalidade brasileira;

II - quitação das obrigações eleitorais;

III - idade superior a 21 (vinte e um) anos;

IV - ensino médio; e, V - ausência de condenações criminais.

III - À Assessoria de Gestão Pública:

a) assistir ao Secretário Municipal no desempenho de suas atribuições, em especial na concepção e execução de projetos relacionados a assuntos que subsidiem a elaboração de ações específicas dos órgãos subordinados;

b) representar a Secretaria nas ausências do Secretário Municipal;

c) auxiliar diretamente na decisão de conflito de competência dos departamentos, coordenações e divisões;

d) auxiliar o Secretário Municipal na condução das diretrizes políticas e administrativas por ele estabelecidas;

e) auxiliar na interpretação leis, decretos, normas, portarias, circulares, regulamentos e instruções de interesse da Secretaria para divulgação, aplicação e assessoramento;

f) manter conduta ilibada e comprometimento político, bem como fidelidade às diretrizes estabelecidas no Plano de Governo; e,

g) exercer outras atividades que forem atribuídas diretamente pelo Chefe do Poder Executivo. Parágrafo único. São requisitos para o exercício do cargo em comissão de Assessoria de Gestão Pública:

I - nacionalidade brasileira;

II - quitação das obrigações eleitorais;

III - idade superior a 21 (vinte e um) anos;

IV - ensino médio; e,

V - ausência de condenações criminais.

IV - À Assessoria Especial de Gabinete:

a) assessorar e secretariar o Chefe do Poder Executivo ou quem por ele indicado para tanto, nos assuntos de cunho profissional;

b) manter conduta ilibada e comprometimento político, bem como fidelidade às diretrizes estabelecidas no Plano de Governo;

c) exercer outras atividades que forem atribuídas diretamente pelo Chefe do Poder Executivo.

Parágrafo único. São requisitos para o exercício do cargo em comissão de Assessoria Especial de Gabinete: I - nacionalidade brasileira;

II - quitação das obrigações eleitorais;

III - idade superior a 21 (vinte e um) anos;

IV - ensino médio; e,

V - ausência de condenações criminais.

V - À Assessoria de Políticas Institucionais:

a) exercer atividades de assessoramento político ao Prefeito e aos Secretários Municipais, acompanhando-o em visitas, diligência e eventos, sempre que determinado, independentemente de dia e horário;

b) realizar trabalhos externos junto à comunidade e órgãos públicos, oferecendo subsídios para verificação do cumprimento das metas estabelecidas e dos projetos do Plano de Governo Municipal; e,

c) exercer com fidelidade e comprometimento político as tarefas atribuídas pelo Prefeito e os Secretários Municipais, no período de vigência de sua gestão;

d) manter conduta ilibada e comprometimento político, bem como fidelidade às diretrizes estabelecidas no Plano de Governo; e,

e) exercer outras atividades que forem atribuídas diretamente pelo Chefe do Poder Executivo. Parágrafo único. São requisitos para o exercício do cargo em comissão de Assessoria de Políticas Institucionais:

I - nacionalidade brasileira;

II - quitação das obrigações eleitorais;

III - idade superior a 21 (vinte e um) anos;

IV - ensino médio; e,

V - ausência de condenações criminais.

VI - À Assessoria de Relações Legislativas:

a) estabelecer, de forma contínua, relacionamento institucional com os membros da Câmara Municipal;

b) reunir-se com os demais membros das unidades administrativas para colheita de sugestões de projetos de lei, em consonância com o Programa de Governo;

c) informar diretamente ao Chefe do Poder Executivo o andamento dos projetos de Lei;

d) auxiliar o Chefe do Poder Executivo na condução dos trabalhos e na realização de reuniões com a base governamental mantida junto ao Poder Legislativo;

e) manter conduta ilibada e comprometimento político, bem como fidelidade às diretrizes estabelecidas no Plano de Governo; e,

f) exercer outras atividades que forem atribuídas diretamente pelo Chefe do Poder Executivo. Parágrafo único. São requisitos para o exercício do cargo em comissão de Assessoria de Relações Legislativas:

I - nacionalidade brasileira;

II - quitação das obrigações eleitorais;

III - idade superior a 21 (vinte e um) anos;

IV - ensino médio; e,

V - ausência de condenações criminais.

VII - à Ouvidoria, as atribuições constantes da Lei Municipal n. 1.168, de 20 de agosto de 2015 que oficializa a implantação da Ouvidoria Municipal de Bertioga e dá outras providências.

Parágrafo único. São requisitos para o exercício do cargo em comissão de Ouvidor:

I - nacionalidade brasileira;

II - quitação das obrigações eleitorais;

III - idade superior a 21 (vinte e um) anos;

IV - ensino médio; e,

V - ausência de condenações criminais." (NR)

(...)

Art. 2º O Anexo XIII, da Lei Complementar 93, de 19 de dezembro de 2012 passa a vigorar de acordo com o Anexo Único, desta Lei Complementar.

ANEXO XIII

QUADRO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO

Já a Lei Complementar n. 93, de 19 de dezembro de 2012, que “reorganiza a Estrutura Administrativa da Prefeitura do Município de Bertioga, descreve as atribuições das unidades administrativas de primeiro nível e dá outras providências correlatas”, estabelecia nos que interessa, antes do advento da Lei Complementar 126, de 27 de dezembro de 2016:

“Seção IV - Do Chefe de Seção

Art. 29. Ao Chefe de Seção, além das atribuições legais e regulamentares previstas na legislação vigente, compete:

I - supervisionar, controlar, coordenar e orientar a execução dos projetos e das atividades afetos à seção e responder pelos encargos atribuídos;

II - orientar a execução das atividades da seção de acordo com os padrões de qualidade, produtividade e custos ditados pelas normas, princípios e critérios estabelecidos;

III - acelerar a eficiência e reduzir os custos operacionais dos projetos e atividades sob sua responsabilidade;

IV - providenciar e distribuir os recursos humanos, materiais e orçamentários necessários à execução das atividades, bem como controlar sua utilização;

V - coordenar e controlar o cumprimento às normas, rotinas e instruções emitidas e aprovadas pelas autoridades competentes;

VI - prestar contas, a qualquer tempo, das atividades em execução ou executadas pela seção;

VII - emitir pareceres nos processos que lhe tenham sido distribuídos por autoridade superior e nos processos cujos assuntos se relacionem com as atribuições de sua seção;

VIII - comunicar ao superior imediato quaisquer deficiências ou ocorrências relativas aos serviços sob sua responsabilidade, bem como propor alternativas para solucioná-las;

IX - promover reuniões de coordenação entre seus subordinados, a fim de dirimir dúvidas, ouvir sugestões e discutir assuntos de interesse da seção;

X - orientar, coordenar, controlar e supervisionar o cumprimento das normas, princípios e critérios estabelecidos;

XI - supervisionar, controlar e orientar as atividades em seus órgãos subordinados objetivando manter em bom estado de conservação os prédios, equipamentos e as instalações sob sua responsabilidade e encaminhar solicitações dos reparos necessários;

XII - controlar a frequência, pontualidade, serviços extras e os gastos de pessoal diretamente subordinados, comunicando periodicamente as faltas, atrasos e demais atividades relativas à administração de pessoal;

XIII - submeter à aprovação do superior imediato a escala de seus subordinados;

XIV - promover a movimentação de pessoal nas unidades que lhe são subordinadas, de acordo com as normas e critérios estabelecidos;

XV - aplicar e fazer aplicar os instrumentos de avaliação de pessoal;

XIX - desempenhar outras atribuições que lhe forem determinadas;

Seção IV Do Chefe de Setor

Art. 30. O Chefe de Setor, além das atribuições legais e regulamentares previstas na legislação vigente, compete:

I - supervisionar, controlar, coordenar e orientar a execução dos projetos e das atividades afetos ao setor e responder pelos -encargos atribuídos;

II - orientar a execução das atividades do setor de acordo com os padrões de qualidade, produtividade e custos ditados pelas normas, princípios e critérios estabelecidos;

III - acelerar a eficiência e reduzir os custos operacionais dos projetos e atividades sob sua responsabilidade;

IV - desempenhar outras atribuições que lhe forem determinadas;

(...)

Seção V Dos Assessores de Gabinete do Prefeito, Secretarias e Diretorias

Art. 31. Os Assessores de Gabinete do Prefeito, Secretarias e Diretorias, possuem as seguintes atribuições e responsabilidades:

I - prestar assessoria de desenvolvimento das ações políticas, compatibilizada com o conjunto de ideias e programas de governo junto a Secretaria de Governo e Gestão, diretamente subordinados ao Prefeito, e ou assessorar o cumprimento e perfeito desenvolvimento das ações políticas setorizadas designadas e direcionadas pelo Prefeito aos Secretários e aos Diretores, a quem estiver o assessor diretamente vinculado;

II - orientar o Prefeito, Secretários ou Diretores acerca de suas respectivas ações e funções no pleno sentido das necessidades reais para execução perfeita das diretrizes políticas elencadas nos mecanismos de controle da ação governamental estabelecida pelo Governo Municipal;

III - coordenar e supervisionar a perfeita realização dos trabalhos realizados dentro do gabinete do Prefeito, da Secretaria ou Diretoria, impedindo que o serviço burocrático ou outro empecilho possa causar qualquer tipo de desvio de objetivos ou retardamento na execução das propostas políticas que visem o desenvolvimento do Município de Bertioga;

IV - manter sigilo no tocante aos programas políticos propostos referentes às ações governamentais em estudo e desenvolvimento;

V - zelar pela guarda de informações fundamentais das quais tome conhecimento em decorrência do exercício de seu cargo.

(...)

Art. 35. Passa a ser o constante do Anexo XVIII o quadro dos cargos em Comissão, regidos pelo Estatuto dos Servidores Públicos do Município, nas quantidades, denominações, e requisitos ali previstos, com os vencimentos mensais especificados, para lotação nas unidades indicadas e remunerados segundo o Anexo XV.” (“sic”)[1]

A distribuição dos cargos de provimento em comissão nos diversos órgãos da administração municipal foi fixada no Anexo XIII da mesma lei. Eis seu teor:

Por sua vez, o art. 4º da Lei Complementar n. 93/2012 dispõe:

“Art. 4º. A Secretaria de Administração - SA, constante do Anexo II, conta com as seguintes unidades subordinadas:

(...)

V - Setor da Dívida Ativa - DIVAT;

(...)”

II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

Os dispositivos acima transcritos impugnados contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.

As normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“Artigo 98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.

§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, respeitado o disposto nos arts. 132 e 135 da Constituição Federal.

§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do ‘caput’ deste artigo.

§ 3º - Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.

Artigo 99 – São funções institucionais da Procuradoria-Geral do Estado:

(...)

VI – promover a inscrição, o controle e a cobrança da dívida ativa estadual;

(...)

Artigo 100 - A direção superior da Procuradoria-Geral do Estado compete ao Procurador Geral do Estado, responsável pela orientação jurídica e administrativa da instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado e à Corregedoria Geral do Estado, na forma da respectiva lei orgânica.

Parágrafo único - O Procurador Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em comissão, entre os Procuradores que integram a carreira e terá tratamento, prerrogativas e representação de Secretário de Estado, devendo apresentar declaração pública de bens, no ato da posse e de sua exoneração.

(...)

Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 – Para a organização da administração pública direta ou indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

(...)

Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.

São as seguintes as teses que inspiram a promoção desta ação: (a) inconstitucionalidade na criação de cargos de provimento em comissão que não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção; (b) inconstitucional a criação de cargo de provimento em comissão para atribuições inerentes à advocacia pública, cujo provimento deve ser efetivo mediante aprovação em concurso público; (c) a impossibilidade de subordinação da Procuradoria-Geral do Município a Secretária de Negócios Jurídicos; (d) o cometimento de competências inerentes à Advocacia Pública a órgão auxiliar do Chefe do Poder Executivo ou ao agente político que o dirige não se compatibiliza com a reserva instituída em prol da profissionalização que se consubstancia no órgão de Advocacia Pública.

1 – CRIAÇÃO ARTIFICIAL DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO

É inconstitucional a criação de cargos ou empregos de provimento em comissão cujas atribuições são de natureza burocrática, ordinária, técnica, operacional e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção, e que devem ser desempenhadas por servidores investidos em cargos de provimento efetivo mediante aprovação em concurso público.

No particular, os arts. 29, 30 e 31, e Anexo XIII (com exceção dos cargos de Secretário e Diretores), da Lei Complementar n. 93/2012, com a redação dada pela Lei Complementar 126/2016 e os arts. 29, 30, 31, 35 e o Anexo XIII (com exceção dos cargos de Secretário e Diretores), da Lei Complementar n. 93/2012, em sua redação original, do Município de Bertioga, afrontam os arts. 111 e 115, II e V, da Constituição Estadual.

A criação de cargos de provimento em comissão não pode ser desarrazoada, artificial, abusiva ou desproporcional, devendo, nos termos do art. 37, II e V, da Constituição Federal de 1988, e do art. 115, II e V, da Constituição Estadual, ater-se às atribuições de assessoramento, chefia e direção para as quais se empenhe relação de confiança, sendo vedada para o exercício de funções técnicas ou profissionais às quais é reservado o provimento efetivo precedido de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, como apanágio da moralidade, da impessoalidade e da eficiência.

Não é lícito à lei declarar a liberdade de provimento de qualquer cargo ou emprego público, somente àqueles que requeiram relação de confiança nas atribuições de natureza política de assessoramento, chefia e direção, e não nos meramente burocráticos, definitivos, operacionais, técnicos, de natureza profissional e permanente.

Portanto, têm a ver com essas atribuições de natureza especial (assessoramento, chefia e direção em nível superior), para as quais se exige relação de confiança, pouco importando a denominação e a forma de provimento atribuídas, pois, verba non mutant substantiam rei. Necessária é a análise de sua natureza excepcional, a qual não se satisfaz com a mera declaração do legislador. O essencial é análise do plexo de atribuições das funções públicas.

É dizer: os cargos de provimento em comissão devem ser restritos às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja presente a necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de diretrizes político-governamentais. Não coaduna a criação de cargos desse jaez – cuja qualificação é matéria da reserva legal absoluta – com atribuições ou funções profissionais, operacionais, burocráticas, técnicas, administrativas, rotineiras.

Especificamente quanto aos cargos de “Chefe de Divisão”, que a lei prevê como requisito para nomeação a “titularidade e cargo público ou emprego público estável na Administração Direta do Município de Bertioga” (art. 30, parágrafo único, inciso IV, da Lei Complementar n. 126/16), há que se observar que não há qualquer correlação entre o cargo de livre nomeação e aquele ocupado em caráter efetivo pelo servidor, permitindo, assim, desvios indesejáveis. Ademais, por não compreenderem funções que requerem a fidúcia do Administrador Público, não deveriam ser providos “em confiança”.

No que se refere aos cargos de provimento em comissão de Coordenador (antigo Chefe de Seção) e, Assessorias e Ouvidoria (antigo Assessores de Gabinete do Prefeito, Secretarias e Diretorias), conquanto a Lei Complementar n. 126 de 27 de dezembro de 2016, tenha descrito suas atribuições, o fez com elevado grau de generalidade, imprecisão e indeterminação e, ao mesmo tempo, expressou atribuições que, em realidade, são técnicas, profissionais e ordinárias e que, portanto, não revestem a excepcionalidade exigível no nível superior de assessoramento, chefia e direção como funções inerentes aos respectivos cargos de provimento em comissão, mantendo os mesmos vícios de inconstitucionalidade previstos na redação original da Lei Complementar n. 93, de 19 de dezembro de 2012, conforme abaixo se observa:

LC 93/12

LC 126/16

Seção IV - Do Chefe de Seção