Excelentíssimo
Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo
Protocolado n. 51.177/17
Constitucional.
Administrativo. Ação Direta Inconstitucionalidade. Expressões “assessoramento jurídico ao Prefeito e pela
defesa judicial do Município, bem como pela cobrança da dívida ativa”,
contidas no art. 38 e incisos I, IV, VI, VII, VIII, XI e XII do art. 40 da Lei
nº 2.520, de 07 de abril de 2.015, alterada pela Lei nº 2.622, de 03 de
novembro de 2.016. Advocacia Pública. Atribuições típicas da Advocacia Pública
ao Secretário e à Secretaria de Assuntos Jurídicos. Inconstitucionalidade dos arts. 9º, 14, 24, 25, 26,
28, 32, 33, 34, 36, 37, 45, 49 e das expressões
“diretor de cultura”, “diretor para assuntos do bem-estar social”, “diretor administrativo”,
“diretor de patrimônio”, “diretor de convênios”, “diretor de recursos humanos”,
“diretor de meio ambiente”, “diretor urbanístico”, “diretor de atividades
rurais”, “diretor de agricultura e pecuária”, “diretor em saúde pública” e “diretor
de administração de sistemas”, previstas no anexo II, da
Lei nº 2.520, de 07 de abril de 2.015, alterada pela Lei. 2.622, de 03 de
novembro de 2.016, do município de Pedregulho.
Criação abusiva e artificial de cargos de provimento em comissão. Atribuições
técnicas e burocráticas. 1. A advocacia pública é instituição
estatal predicada como permanente e essencial à administração da Justiça e à
Administração Pública, responsável pelo assessoramento, consultoria e
representação judicial do poder público. 2.
O cometimento de competências inerentes à Advocacia Pública a órgão auxiliar do
Chefe do Poder Executivo ou ao agente político que o dirige não se
compatibiliza com a reserva instituída em prol da profissionalização que se
consubstancia no órgão de Advocacia Pública, com chefia própria escolhida ad nutum dentre os integrantes da
respectiva carreira (arts. 98, 99 e 100 da CE) 3. Cargos de provimento em
comissão que não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção,
senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem
preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo.
Inexigibilidade de especial relação de confiança (arts. 115, I, II e V, e 144
da CE).
O Procurador-Geral de Justiça do
Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art.
116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei
Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo), em conformidade com o
disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da Constituição Federal, e,
ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com
amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente,
perante esse egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face dos arts. 9º, 14, 24, 25, 26, 28,
32, 33, 34, 36, 37, das expressões “assessoramento
jurídico ao Prefeito e pela defesa judicial do Município, bem como pela
cobrança da dívida ativa”, contidas no art. 38, dos incisos I, IV, VI, VII, VIII, XI e XII do art. 40,
45, 49, e das expressões “Diretor de Cultura”, “Diretor para Assuntos do Bem-Estar
Social”, “Diretor Administrativo”, “Diretor de Patrimônio”, “Diretor de Convênios”,
“Diretor de Recursos Humanos”, “Diretor de Meio Ambiente”, “Diretor Urbanístico”,
“Diretor de Atividades Rurais”, “Diretor de Agricultura e Pecuária”, “Diretor em
Saúde Pública” e “Diretor de Administração de Sistemas”, previstas no Anexo II,
da Lei nº 2.520, de 07 de abril de 2.015, alterada pela Lei. 2.622, de 03 de
novembro de 2.016, ambas do município de Pedregulho, pelos fundamentos a seguir expostos:
I – OS
dispositivoS NormativoS ImpugnadoS
A
Lei n. 2.520, de 07 de abril de 2.015, do Município de Pedregulho, “dispõe sobre a estrutura administrativa do
Poder Executivo Municipal, a criação e organização de Secretarias Municipais,
os cargos de provimento em comissão e dá outras providências”.
De interesse para a presente ação os
preceitos contidos nos arts. 9º, 14, 24, 25, 26, 28, 32, 33, 34, 36, 37, as expressões
“assessoramento jurídico ao Prefeito e
pela defesa judicial do Município, bem como pela cobrança da dívida ativa”,
contidas no art. 38, os I, IV, VI, VII, VIII, XI e XII do art. 40, 45, 49 e as expressões
“Diretor de Cultura”, “Diretor para Assuntos do Bem-Estar Social”, “Diretor Administrativo”,
“Diretor de Patrimônio”, Diretor de Convênios”, “Diretor de Recursos Humanos”,
“Diretor de Meio Ambiente”, “Diretor Urbanístico”, “Diretor de Atividades Rurais”,
“Diretor de Agricultura e Pecuária”, “Diretor em Saúde Pública” e “Diretor de Administração
de Sistemas”, previstas no Anexo II, este último alterado pela Lei 2.622/16, in verbis:
(...)
(...)
(...)
(...)
(...)
(...)
(...)
(...)
VII – oficiar em todos os processos
judiciais em que haja interesses do Município até final decisão irrecorrível.
(...)
(...)
(...)
(...)
Anexo II – Cargos em Comissão
(conforme alteração realizada pela Lei nº 2.622, de 03 de novembro de 2.016):
(...)
II – O parâmetro da fiscalização
abstrata de constitucionalidade
Os dispositivos acima referidos do
Município de Pedregulho contrariam frontalmente a
Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa
municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.
Os preceitos da Constituição
Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do
art. 29 daquela e do art. 144 desta.
Os dispositivos normativos
contestados são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição
Estadual:
Artigo 98 - A Procuradoria Geral do Estado é
instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à
Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador,
responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da
legalidade e da indisponibilidade do interesse público.
§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, respeitado o disposto nos arts. 132 e 135 da Constituição Federal.
§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do “caput” deste artigo.
§ 3º - Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.
Artigo 99 - São funções institucionais da Procuradoria Geral do Estado:
I - representar judicial e extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial, exceto as universidades públicas estaduais;
II - exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior;
III - representar a Fazenda do Estado perante o Tribunal de Contas;
IV - exercer as funções de consultoria jurídica e de fiscalização da Junta Comercial do Estado;
V - prestar assessoramento jurídico e técnico-legislativo ao Governador do Estado;
VI - promover a inscrição, o controle e a cobrança da dívida ativa estadual;
VII - propor ação civil pública representando o Estado;
VIII - prestar assistência jurídica aos Municípios, na forma da lei;
IX - realizar procedimentos administrativos, inclusive disciplinares, não regulados por lei especial;
X - exercer outras funções que lhe forem conferidas por lei.
Artigo 100 - A direção superior da Procuradoria Geral do Estado compete ao Procurador-Geral do Estado, responsável pela orientação jurídica e administrativa da instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado e à Corregedoria-Geral do Estado, na forma da respectiva Lei Orgânica.
Parágrafo único - O Procurador-Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em comissão, entre os Procuradores que integram a carreira e terá tratamento, prerrogativas e representação de Secretário de Estado, devendo apresentar declaração pública de bens, no ato da posse e de sua exoneração.
............................................................................................
Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
............................................................................................
Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
............................................................................................
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;
............................................................................................
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.
..............................................................................................
X - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
............................................................................................
Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.
1 – VINCULAÇÃO DOS MUNICÍPIOS AO MODELO CONSTITUCIONAL
Embora os
preceitos dos arts. 98, 99 e 100 da Carta Política bandeirante se refiram à
Procuradoria-Geral do Estado, eles balizam a atividade normativa municipal em
virtude do art. 29 da Constituição da República e do art. 144 da Constituição
do Estado relativamente ao perfil do órgão local de Advocacia Pública, na mesma
medida em que os arts. 131 e 132 da Constituição da República.
Trata-se
de modelo de observância obrigatória para os Estados e os Municípios. E, como
julgado, “a autonomia conferida aos Estados pelo art. 25,
caput da Constituição Federal não tem o condão de afastar as normas
constitucionais de observância obrigatória” (STF, ADI 291-MT, Tribunal Pleno,
Rel. Min. Joaquim Barbosa, 07-04-2010, m.v., DJe 10-09-2010).
Ora,
se a Constituição Federal e a Constituição Estadual elegem a Advocacia Pública
como função essencial à Justiça essa prescrição é vinculante para os Municípios
na medida em que também eles carecem de organismo de representação, consultoria
e assessoramento das pessoas jurídicas integrantes da Administração Pública na
defesa de seus direitos e interesses.
É
importante gizar que a latere do
Ministério Público e da Defensoria Pública a Advocacia Pública é um dos atores
que compõem as funções essenciais à Justiça.
Trata-se
de um concerto de instituições de cuja iniciativa depende o regular
funcionamento da atividade jurisdicional do Estado e, em coordenadas mais
amplas, das atividades inerentes ao sistema de justiça, “participando
ativamente de sua distribuição, em juízo ou fora dele” (Carlos Henrique Maciel.
Curso Objetivo de Direito Constitucional,
São Paulo: Malheiros, 2014, p. 495).
É
o que chama atenção Diogo de Figueiredo Moreira Neto ao versar sobre as funções
estatais de zeladoria, provocação e defesa identificando na Constituição de
1988 “um bloco de funções públicas
autônomas, independentes e destacadas das estruturas dos três Poderes do
Estado, que são aquelas denominadas, funções
essenciais à justiça” e dentre elas a Advocacia de Estado. Segundo explica:
“Esta essencialidade à justiça deve ser
entendida no sentido mais amplo que se possa atribuir à expressão e não
limitado, como poderia parecer à primeira vista, à justiça formal, entendida como aquela prestada pelo Poder
Judiciário, estando compreendidas, assim, no conceito de essencialidade, todas
as atividades de orientação, de fiscalização, de promoção e de representação
judicial necessárias à zeladoria,
provocação e defesa de todas as categorias de interesses protegidos pelo
ordenamento jurídico” (Curso de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro: Forense, 2006, 14ª ed., p. 31).
Discorrendo
a respeito do art. 132 da Constituição Federal, José Afonso da Silva aponta a
“institucionalização dos órgãos estaduais de representação e consultoria dos
Estados” adicionando que:
“são, pois, vedadas a
admissão ou a contratação de advogados para o exercício das funções de
representação judicial (salvo, evidentemente, impedimento de todos os
procuradores) e de consultoria daquelas unidades federadas (salvo eventual
contratação de pareceres jurídicos)” (Comentário contextual à Constituição, São
Paulo: Malheiros, 2012, 8ª ed., p. 625).
Ou
seja, as normas constitucionais institutivas da Advocacia Pública obrigam os
Municípios a criarem e organizarem tais organismos para o exercício de suas
funções institucionais – consideradas essenciais à Justiça – e, ao mesmo tempo,
impedem que outros órgãos ou agentes que não os integram desempenham essas
missões, pois, lhes foram expressamente reservadas em favor de maior
profissionalização na cura dos direitos e interesses do Estado, através da
representação judicial e extrajudicial, do assessoramento e da consultoria, como
sujeito de direitos e obrigações.
Bem
por isso a jurisprudência refuta o exercício de funções reservadas à Advocacia
Pública por elementos estranhos à instituição, como se verifica dos seguintes
arestos:
“AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO -
CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO
ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO
PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de
assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz
prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela
Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma
inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos
membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de
investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em
concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).
“TRANSFORMAÇÃO, EM
CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO,
ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO
DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR
2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE
DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO
RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio
Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).
“CONSTITUCIONAL. AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE
MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO.
PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE
PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO
DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de
inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se
infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma
impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos
Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo
ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da
Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da
Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária
qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos.
3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em
comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do
Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI
4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe
20-08-2010, RT 901/132).
“ATO NORMATIVO -
INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo
pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI -
INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior
quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de
certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na
Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS
INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal
preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado
entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min.
Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008).
2- EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES RESERVADAS À ADVOCACIA PÚBLICA PELA
SECRETARIA DE NEGÓCIOS JURÍDICOS E PELO SECRETÁRIO DE NEGÓCIOS JURÍDICOS
As expressões “assessoramento jurídico ao Prefeito e pela defesa judicial do
Município, bem como pela cobrança da dívida ativa”, contidas no art. 38 e os
incisos I, IV, VI, VIII, XI e XII do art. 40, da Lei nº 2.520, de 07 de abril
de 2.015, do Município de Pedregulho, apresentam
incompatibilidade com os arts. 98 e 99, I, II, IV, V, VI e IX, e 100 da
Constituição Estadual.
Tais
dispositivos da lei municipal acima mencionada conferem, em síntese,
atribuições próprias do órgão de Advocacia Pública à Secretaria de Negócios
Jurídicos e ao Secretário de Negócios Jurídicos que constituem,
respectivamente, órgão auxiliar do Chefe do Poder Executivo e agente político
investido em cargo de provimento em comissão de natureza imediatamente auxiliar
ao Prefeito.
O caput do art. 38 prevê que compete à Secretaria Municipal de Negócios
Jurídicos o assessoramento jurídico ao
Prefeito Municipal e a defesa
judicial do Município, o que são atividades próprias da Advocacia Pública nos
termos dos arts. 98 e 99, I, II e V, da Constituição Estadual.
A redação dada ao dispositivo legal permite o exercício de qualquer
atividade de advocacia pública pela referida Secretaria de Negócios Jurídicos
e, consequentemente, por seu Secretário.
Do mesmo vício padece a
expressão cobrança da dívida ativa, prevista
no caput do citado art. 38, na medida
em que consiste atividade da Advocacia Pública, tal como emerge dos arts. 98 e
99, VI, da Constituição Estadual.
O
mesmo ocorre com os incisos I, IV, VI, VII, VIII, XI e XII do art. 40 da Lei nº
2.520, de 07 de abril de 2.015, quanto às atribuições fixadas ao Secretário de
Negócios Jurídicos.
Os incisos I, VI,
VII e XII - processar sindicâncias, inquéritos administrativos e procedimentos
disciplinares, propor ações cíveis de interesse do Município, oficiar em
processos judiciais de interesse do Município, elaborar projetos de leis e
outros instrumentos normativos -, são próprias da Advocia Pública, a teor do
disposto nos arts. 98 e 99, II e V da Constituição Bandeirante.
O inciso IV – propor
ação civil pública - também é incompatível com a reserva instituída em prol da
Advocacia Pública, nos arts. 98 e 99, VII da Carta Estadual.
Do mesmo modo, o
inciso VIII do art. 40º estabelece ao Secretário de Negócios Jurídicos promover,
privativamente, a cobrança amigável e judicial da dívida ativa, desafiando as
funções previstas ao órgão de Advocacia Pública nos arts. 98 e 99, VI da
Constituição Estadual.
Por fim, o mesmo ocorre em relação ao inciso XI, que macula o disposto
nos
arts. 98 e 99, III da Constituição Estadual.
3 – INCONSTITUCIONALIDADE
DAS EXPRESSÕES “DIRETOR DE CULTURA”, “DIRETOR PARA ASSUNTOS DO BEM-ESTAR
SOCIAL”, “DIRETOR ADMINISTRATIVO”, “DIRETOR DE PATRIMÔNIO”, “DIRETOR DE
CONVÊNIOS”, “DIRETOR DE RECURSOS HUMANOS”, “DIRETOR DE MEIO AMBIENTE”, “DIRETOR
URBANÍSTICO”, “DIRETOR DE ATIVIDADES RURAIS”, “DIRETOR DE AGRICULTURA E
PECUÁRIA”, “DIRETOR EM SAÚDE PÚBLICA” E “DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO DE SISTEMAS”,
PREVISTAS NO ANEXO II, DA LEI Nº 2.520, DE 07 DE ABRIL DE 2.015, ALTERADA PELA
LEI. 2.622, DE 03 DE NOVEMBRO DE 2.016, DO MUNICÍPIO DE PEDREGULHO.
As
atribuições dos cargos em comissão de “Diretor de Cultura”, “Diretor para Assuntos
do Bem-Estar Social”, “Diretor Administrativo”, “Diretor de Patrimônio”, “Diretor
de Convênios”, “Diretor de Recursos Humanos”, “Diretor de Meio Ambiente”,
“Diretor Urbanístico”, “Diretor de Atividades Rurais”, “Diretor de Agricultura
e Pecuária”, “Diretor em Saúde Pública” e “Diretor de Administração de
Sistemas”, anteriormente descritas, têm natureza
meramente técnica, burocrática, operacional e profissional, conforme se observa
pela descrição das funções destinadas aos ocupantes de tais cargos.
Os
cargos impugnados desempenham funções de natureza
puramente profissional, técnica, burocrática ou operacional, fora dos níveis de
direção, chefia e assessoramento superior, exigindo-se tão somente o dever
comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer
servidor.
Dessa
forma, os cargos comissionados anteriormente destacados são incompatíveis com a
ordem constitucional vigente, em especial com os arts. 111, 115 incisos I, II e V, e 144, da Constituição do Estado de
São Paulo.
Essa
incompatibilidade decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela
Constituição quanto ao provimento no serviço público sem concurso.
A
regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos
postos por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois
assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da
Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São
Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos de natureza técnica
ou burocrática.
A
criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração,
deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para
que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade
predominantemente política.
Há
implícitos limites à sua criação, visto que assim não fosse, estaria na prática
aniquilada a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço
público.
A
propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. Supremo
Tribunal Federal, que “a criação de cargo
em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso
ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável
esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno,
Repr.1.282-4-SP)” (Direito
administrativo brasileiro, 33. ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).
Podem
ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos que, pela própria
natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança
e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento
político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes
políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições
públicas, necessárias a todo e qualquer servidor.
É
esse o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de
certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da
autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover
a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão necessária
é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se desfazer desse
poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não poder contornar
dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua confiança”
(cf. Diógenes Gasparini, Direito
Administrativo, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).
Daí
a afirmação de que “é inconstitucional a
lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas,
burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos
níveis de direção, chefia e
assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores
públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).
São
a natureza do cargo a ele cometidas pela lei que estabelecem o imprescindível “vínculo de confiança” (cf. Alexandre de
Moraes, Direito constitucional
administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que justifica a dispensa
do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam ser destinados “apenas às atribuições de direção, chefia e
assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito
administrativo moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317).
Essa
também é a posição do E. Supremo Tribunal Federal (ADI-MC 1141/GO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE,
J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994, PP-29829, EMENT VOL-01765-01 PP-00169).
Não
é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou direção que autoriza o
provimento em comissão e o exercício da função de confiança. A atribuição do
cargo deve reclamar especial relação de confiança para desenvolvimento de
funções de nível superior de condução das diretrizes políticas do governo.
Pela
análise da natureza e atribuições dos cargos impugnados, não se identificam os
elementos que justificam o provimento em comissão.
Com efeito ao “Diretor de Cultura”, cabe dirigir atividades culturais, supervisionar
a criação, pré-produção, organização, realização e montagem de apresentação, manter
arquivo atualizado, emitir parecer técnico, criar programas culturais,
pesquisar e colher informações sobre programas culturais, solicitar e aprovar a
criação e confecção da material de divulgação, supervisionar e coordenar
atividades relacionadas à realização de programas e definir cronogramas,
funções absolutamente burocráticas e técnicas, que não exigem o elemento
fiduciário inerente ao cargo em comissão.
Do mesmo modo,
ao “Diretor para Assuntos do Bem-Estar Social”, não obstante a lei estabeleça
que lhe cabe “coordenar trabalhos”, tem por função, estimular e acompanhar o
desenvolvimento de trabalhos, identificar no território valores e normas culturais das famílias e da
comunidade que possam contribuir para o processo de adoecimento; identificar
oportunidades de geração de renda e desenvolvimento sustentável na comunidade,
ou de estratégias que propiciem o exercício da cidadania em sua plenitude,
estimular e acompanhar as ações de Controle Social; capacitar, orientar e
organizar o acompanhamento das família Programa Bolsa Família e outros
programas federais e estaduais de distribuição renda e atender aos Distritos
que englobam a área do Município, atividades que não reclamam especial relação de confiança para desenvolvimento de funções de nível
superior de condução das diretrizes políticas do governo.
Já ao “Diretor Administrativo”, cabe aplicar e fazer aplicar a legislação referente Prefeitura
Municipal; supervisionar as atividades de recrutamento e seleção de pessoal;
aplicar, observada a legislação vigente, a proposta orçamentária condizente ao
quadro de pessoal; controlar todos os
atos de pessoal, desde a admissão até a aposentadoria; coordenar as atividades relativas à execução
de programas de capacitação de servidores, identificando periodicamente as
necessidades de treinamento nas repartições da Prefeitura; promover os assentamentos da vida funcional
dos servidores, bem como, os atos de nomeação e exoneração; coordenar os
serviços de copa, zeladoria e serviços gerais da Prefeitura; supervisionar a
organização e manutenção atualizada do cadastro de fornecedores da Prefeitura e
certificar a inidoneidade dos fornecedores cujo procedimento justifique essa
medida; controlar a utilização dos veículos da Prefeitura e controlar o vencimento de IPVA, seguro e
licenciamento dos veículos da Prefeitura, bem como as multas respectivas, se
for o caso, atividades completamente burocráticas.
O “Diretor de Patrimônio” tem por função receber as demandas de móveis,
equipamentos e serviços, verificando as condições de atendimento segundo a
disponibilidade já existente na Prefeitura; responsabilizar-se pela execução
das atividades de registro, tombamento e controle do uso dos bens patrimoniais;
orientar e acompanhar as atividades de classificação numeração e codificação do
material permanente; implantar o sistema de carga de materiais distribuídos
pelos diversos órgãos da Prefeitura; coordenar, anualmente, a realização do
inventário dos bens patrimoniais; implementar programa de conservação e
manutenção preventiva dos bens móveis da Prefeitura; controlar a
operacionalização dos veículos, bem como, sua manutenção, revisões periódicas e
o consumo de combustível; controlar a execução dos serviços de vigilância e
qualquer outro serviço terceirizado, prestado à Prefeitura e estabelecer e
supervisionar a implementação dos procedimentos de controle do acesso à
Prefeitura, todas funções igualmente operacionais.
O “Diretor de
Convênios” deve promover
o controle da execução dos contratos e convênios firmados pela Prefeitura
Municipal com órgãos públicos pertinentes; efetuar o controle dos prazos dos
contratos e convênios firmados pela Prefeitura Municipal com órgãos públicos
pertinentes; analisar a possibilidade, juntamente com o Departamento Jurídico,
de aditamentos e prorrogações de prazos dos contratos e convênios mediante
solicitação e interesse da Municipalidade; efetuar o pedido de reserva
orçamentária e pedido de empenho, quando necessários, para complementação de
saldo contratual ou aditamentos e notificar as empresas quando não houver
correto cumprimento dos contratos e convênios. Não se encontra em referidas
funções qualquer elemento fiduciário que justifique o comissionamento.
O “Diretor de Recursos Humanos” tem como funções estabelecidas na lei promover o aperfeiçoamento dos
serviços da Prefeitura, através do treinamento de servidores na própria
Prefeitura ou em cursos especializados de administração municipal; examinar os
processos relativos a deveres ou direitos dos funcionários municipais, em
coordenação com a Procuradoria Jurídica da Prefeitura; orientar servidores
municipais em assuntos pertinentes à sua vida funcional e financeira; processar
os expedientes relativos ao ingresso ou saída do serviço público municipal, bem
como a movimentação interna do pessoal; emitir parecer sobre os requerimentos
dos servidores, nos assuntos diretamente relacionados com a vida funcional do
requerente; fornecer certidões de tempo de serviço dos servidores municipais e
preparar e controlar os elementos de avaliação de merecimento dos servidores,
funções igualmente burocráticas e operacionais.
O “Diretor de Meio Ambiente”, o “Diretor Urbanístico”, o “Diretor de
Atividades Rurais” e o “Diretor de Agricultura e Pecuária”, tem por funções apoiar as ações de controle de
ocupações irregulares, atender aos acidentes ambientais; analisar os processos
de licenciamento ambiental de âmbito Municipal; vistoriar, lavrar autos de
inspeção e infração, notificar, emitir pareceres, interditar ou embargar as
atividades poluidoras, degradadoras e/ou impactantes ao meio ambiente;
licenciar projetos e atividades potencialmente poluidoras ou degradadoras ao
meio ambiente; realizar as determinações dos atos administrativos, de acordo
com diretrizes definidas para respectivas operações; executar e acompanhar a
implantação de projetos relativos ao saneamento ambiental; executar ações em
situações emergenciais que afetem o saneamento ambiental e ameacem a comunidade
de risco ambiental; orientar e controlar as ações do Programa Ambiental,
segundo as diretrizes definidas para as operações de apoio à fiscalização e
para o patrulhamento, atuar de forma preventiva e corretiva no cumprimento do
Código de Postura do Município e demais legislações vigentes; promover o
atendimento às denúncias relacionadas ao Meio Ambiente em todo o Município, bem
como, apoiar as ações de fiscalização, desenvolvidas pela Secretaria Municipal
de Meio Ambiente; atender emergências, riscos e acidentes envolvendo cargas,
produtos e resíduos perigosos; orientar, minimizar e/ou prevenir possíveis
danos ambientais, por meio de Programa Ambiental; desenvolver estudos e
projetos para a implementação de projetos estratégicos, projetos urbanos
regionais, operações urbanas e afins, de acordo com o Plano Diretor Estratégico
do Município; monitorar e acompanhar a implantação das operações urbanas
aprovadas, nos seus aspectos urbanísticos; participar da concepção e elaboração
dos Sistemas Viários e de Transportes Públicos, bem como dos sistemas
estruturadores e transformadores do espaço físico da Cidade; manter controle
direto sobre a conservação das estradas existentes no território municipal,
verificando sua capacidade de uso em segurança;
verificar a necessidade de abertura de estradas no território municipal,
notadamente na área rural; verificar a possibilidade de intercâmbios com outros
municípios, com o Estado ou com a União para execução das atividades previstas
nos incisos anteriores; fornecer dados e subsídios necessários à elaboração de
projetos, planos, relatórios e pareceres; exercer a fiscalização de obras de
construção e de obras de conservação de estradas e planejar, organizar,
dirigir, coordenar, executar, controlar e avaliar as ações setoriais a cargo do
município relativas ao fomento e ao desenvolvimento da agropecuária, ao
aproveitamento dos recursos naturais renováveis e ao transporte, armazenamento,
comercialização e distribuição de alimentos, atribuições que não demandam o
elemento fiduciário próprio ao comissionamento e constituem funções
burocráticas.
Já ao “Diretor em Saúde Pública” cabe formalizar e executar programas de prevenção e
controles de doenças; promover políticas de saúde; fazer a orientação sobre o
mosquito Aedes Aegypti; participar Ide reuniões e cursos de formação e educação
continuada, correlatos à prevenção da dengue; realizar outras ações e
atividades, que sejam definidas no planejamento local; estabelecer mapeamento
de serviços de inspeção em estabelecimentos de industrialização e
comercialização de produtos alimentícios, de medicamentos e outros de consumo
humano; inspecionar estabelecimentos privados e públicos, de anseio, de lazer e
outros, verificando a conservação dos sanitários, paredes, telhados, cozinhas,
etc., a fim de preservar a saúde dos usuários; controlar a realização de coleta
de água, alimentos, bebidas, medicamentos e outros produtos de interesse à
saúde para análise; fiscalizar a qualidade da água destinada ao uso humano e
animal, sua portabilidade, os mecanismos de purificação, de estocagem e
destinação, seu conteúdo e suas condições; controlar e fiscalizar os
mananciais, os sistemas de esgoto, pluviais, sanitários, a destinação do lixo,
o controle de vetores e zoonoses; controlar a qualidade do ar, do meio
ambiente, da poluição sonora; emitir pareceres para a concessão e ou renovação
ou cassação de alvará sanitário e de funcionamento; elaborar estudos e projetos
de educação e de ações visando melhoria das condições de vida da população na
área da saúde, da prevenção e da erradicação de doenças transmissíveis,
infectocontagiosas e/ou causadas pela imperícia humana nas áreas de saneamento,
de limpeza de profilaxia, uso de medicamentos indevidos ou em excesso,
contaminação alimentar e outro; elaborar relatório de visitas, baseando-se nas
atividades executadas, para permitir análises e cadastrar estabelecimentos de
acordo com o maior e/ou menor risco epidemiológico fornecendo outras
informações que servirão de base para as ações de fiscalização, funções
burocrática, que se afastam da natureza do cargo em comissão.
Por fim, ao “Diretor de Administração de Sistemas”, cabe coordenar a operação de sistemas de
computadores e microcomputadores; monitorar o desempenho dos aplicativos,
recursos de entrada e saída de dados, recursos de armazenamento de dados,
registros de erros, consumo da unidade central de processamento (CPU), recursos
de rede e disponibilidade dos aplicativos; assegurar o funcionamento do
hardware e do software e garantir a segurança das informações, por meio de
cópias de segurança, armazenando-as em local definido, funções eminentemente
técnicas.
Assim
sendo, tendo em vista que os cargos de provimento em comissão, antes referidos,
destinam-se ao desempenho de atividades meramente burocráticas ou técnicas, que
não exigem, para seu adequado desempenho, relação de especial confiança,
alternativa não resta senão declará-los inconstitucionais.
À
saciedade demonstrado o fumus boni iuris,
pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura das normas municipais apontadas
como violadoras de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é
sinal, de per si, para suspensão de
sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se atuação desconforme o
ordenamento jurídico e geradora de lesão irreparável ou de difícil reparação,
especificamente no que se relaciona ao regular funcionamento da Advocacia
Pública e aos cargos em comissão questionados na presente.
À
luz desta contextura, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia,
até final e definitivo julgamento desta ação, dos arts. 9º, 14, 24, 25, 26, 28, 32, 33, 34, 36, 37,
das expressões “assessoramento jurídico
ao Prefeito e pela defesa judicial do Município, bem como pela cobrança da
dívida ativa”, contidas no art. 38,
dos incisos I, IV, VI, VII, VIII, XI e XII do art. 40, 45, 49, e das expressões
“Diretor de Cultura”, “Diretor para Assuntos do Bem-Estar Social”, “Diretor Administrativo”,
“Diretor de Patrimônio”, “Diretor de Convênios”, “Diretor de Recursos Humanos”,
“Diretor de Meio Ambiente”, “Diretor Urbanístico”, “Diretor de Atividades Rurais”,
“Diretor de Agricultura e Pecuária”, “Diretor em Saúde Pública” e “Diretor de Administração
de Sistemas”, previstas no Anexo II, da Lei nº 2.520, de 07 de abril de 2.015,
alterada pela Lei. 2.622, de 03 de novembro de 2.016, ambas do município de
Pedregulho.
IV – Pedido
Face ao exposto, requerer-se o recebimento e o processamento da presente
ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a
inconstitucionalidade dos
arts. 9º, 14, 24, 25, 26, 28, 32, 33, 34, 36, 37, das expressões “assessoramento jurídico ao Prefeito e pela
defesa judicial do Município, bem como pela cobrança da dívida ativa”,
contidas no art. 38, dos incisos
I, IV, VI, VII, VIII, XI e XII do art. 40, 45, 49, e das expressões “Diretor de
Cultura”, “Diretor para Assuntos do Bem-Estar Social”, “Diretor Administrativo”,
“Diretor de Patrimônio”, “Diretor de Convênios”, “Diretor de Recursos Humanos”,
“Diretor de Meio Ambiente”, “Diretor Urbanístico”, “Diretor de Atividades Rurais”,
“Diretor de Agricultura e Pecuária”, “Diretor em Saúde Pública” e “Diretor de Administração
de Sistemas”, previstas no Anexo II, da Lei nº 2.520, de 07 de abril de 2.015,
alterada pela Lei. 2.622, de 03 de novembro de 2.016, ambas do município de
Pedregulho.
Requer-se ainda sejam requisitadas informações
ao Presidente da Câmara Municipal de Pedregulho, bem como posteriormente citado
o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos
impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação
final.
Termos
em que, pede deferimento.
São
Paulo, 10 de agosto de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
blo/sh
Protocolado n. 51.177/17
Interessado: Doutor Alex Facciolo Pires – Promotor de Justiça de Pedregulho
Objeto: representação para controle de constitucionalidade
da Lei n. 2.520, de 07 de abril de 2.015, alterada pela Lei n. 2 2.622, de 03
de novembro de 2.016, do Município de Pedregulho.
1. Promova-se a distribuição de ação
direta de inconstitucionalidade, instruída com o protocolado em epígrafe
mencionado, em face em
face dos arts. 9º, 14,
24, 25, 26, 28, 32, 33, 34, 36, 37, das expressões “assessoramento jurídico ao Prefeito e pela defesa judicial do
Município, bem como pela cobrança da dívida ativa”, contidas no art. 38, dos incisos I, IV, VI, VII, VIII,
XI e XII do art. 40, 45, 49, e das expressões “Diretor de Cultura”, “Diretor
para Assuntos do Bem-Estar Social”, “Diretor Administrativo”, “Diretor de Patrimônio”,
“Diretor de Convênios”, “Diretor de Recursos Humanos”, “Diretor de Meio Ambiente”,
“Diretor Urbanístico”, “Diretor de Atividades Rurais”, “Diretor de Agricultura
e Pecuária”, “Diretor em Saúde Pública” e “Diretor de Administração de Sistemas”,
previstas no Anexo II, da Lei nº 2.520, de 07 de abril de 2.015, alterada pela
Lei. 2.622, de 03 de novembro de 2.016, ambas do município de Pedregulho.
2. Ciência ao interessado, remetendo-lhe
cópia da petição inicial e deste despacho.
São
Paulo, 10 de agosto de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
blo/sh