Parecer

Processo n. 0006388-60.2016.8.26.0000

Suscitante: 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Ementa: Constitucional. Administrativo. Incidente de Inconstitucionalidade. Art. 31, Lei n. 1.891/09, do Município de Pedregulho. Cargo público. Provimento em comissão. Regime celetista. Procedência. O provimento em comissão é incompatível com o regime celetista na Administração Pública porque configura limite à liberdade de provimento e exoneração do cargo a dispensa imotivada onerosa (art. 115, II e V, CE/89; art. 37, II e V, CF/88).

Douto Relator,

Colendo Órgão Especial:

A colenda 13ª Câmara da Seção de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento de recurso interposto contra sentença que julgou improcedente ação que buscava o recebimento do FGTS, multa por dispensa sem justa causa e indenização por dano moral, suscitou incidente de inconstitucionalidade do art. 31 da Lei n. 1.891/09, do Município de Pedregulho, por sua incompatibilidade com o art. 37, II, da Constituição e o art. 115, II, da Constituição Estadual (fls. 210/221).

É o relato do essencial.

Cargos de provimento em comissão são postos excepcionalmente destinados às atribuições de assessoramento, chefia e direção na Administração em que seja essencial a relação de confiança para transmissão de diretrizes políticas do governo, sendo seus ocupantes livremente nomeados e exonerados.

O art. 31 da Lei n. 1.891/09, do Município de Pedregulho, estabeleceu que o regime jurídico desses cargos é o da Consolidação das Leis do Trabalho, acrescentando que fazem jus seus ocupantes a férias, FGTS, vale refeição e reajuste salarial.

A norma é inconstitucional.

O provimento em comissão é incompatível com o regime celetista na Administração Pública porque configura limite à liberdade de provimento e exoneração do cargo a dispensa imotivada onerosa (art. 115, II e V, Constituição Estadual, art. 37, II e V, Constituição Federal).

A inserção do emprego comissionado no regime celetista é incompatível com essa estrutura normativo-constitucional porque, para além, fornece, indiretamente, uma estabilidade incompossível com a natureza do cargo, na medida em que o regime celetista de vínculo reprime a dispensa imotivada do empregado pela imposição de ônus financeiro ao tomador de serviços (aviso prévio, multa rescisória, indenização e outros consectários de similar natureza).

O desprovimento do cargo comissionado é medida discricionária orientada pelos critérios de oportunidade e conveniência da Administração Pública, e a sua sujeição ao regime celetista tolhe a liberdade de exoneração reservada ao administrador público.

A jurisprudência respalda a declaração de inconstitucionalidade:

“4. Além dessa inconstitucionalidade formal, ocorre, também, no caso, a material, pois, impondo uma indenização em favor do exonerado, a norma estadual condiciona, ou ao menos restringe, a liberdade de exoneração, a que se refere o inc. II do art. 37 da C.F.” (STF, ADI 182-RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, 05-11-1997, v.u., DJ 05-12-1997, p. 63.902).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA PAGA PELOS COFRES PÚBLICOS POR OCASIÃO DA EXONERAÇÃO OU DISPENSA DE QUEM, SEM OUTRO VÍNCULO COM O SERVIÇO PÚBLICO, SEJA OCUPANTE DE FUNÇÃO OU CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE EXONERAÇÃO, ART. 287 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. 1. A nomeação para os cargos em comissão é feita sob a cláusula expressa de livre exoneração. A disposição que prevê o pagamento pelos cofres públicos de indenização compensatória aos ocupantes de cargos em comissão, sem outro vínculo com o serviço público, por ocasião da exoneração ou dispensa, restringe a possibilidade de livre exoneração, tal como prevista no art. 37, II, combinado com o art. 25 da Constituição Federal. 2. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade e a conseqüente ineficácia do art. 287 da Constituição do Estado de São Paulo, desde a sua promulgação” (STF, ADI 326-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Paulo Brossard, 13-10-1994, m.v., DJ 19-09-1997, p. 45.526).

Portanto, inegável a violação aos princípios jurídicos da moralidade e da razoabilidade (art. 37, Constituição Federal) e à regra da liberdade de exoneração que domina o provimento em comissão (art. 37, II e V, Constituição Federal).

Opino pela procedência do incidente.

São Paulo, 21 de março de 2016.

Nilo Spinola Salgado Filho

Subprocurador-Geral de Justiça

Jurídico

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